피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사 (1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 준강간의 고의로 그 실행에 착수하였다고 인정할 수 있음에도 원심이 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도강간등)의 공소사실을 무죄로 잘못 판단하였다.

(2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4년)은 너무 가벼워서 부당하다

나. 피고인(양형부당) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 D를 준강간할 범의로 그 실행에 착수하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다

(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조). 따라서 검사의 주장은 이유 없다.

ⓛ 피고인이 D의 집에 침입하여 잠자고 있던 D가 덮고 있던 이불을 들추는 것 이외에 D에게 간음의 수단이라고 할 수 있는 신체적 접촉을 하였다고 인정할 만한 자료가 없다.

② D은 수사기관에서 “자다가 서늘한 느낌이 들어서 눈을 뜨니까 이불은 옆으로 치워져 있었고 바지도 벗겨져서 옆에 있었어요”라고 진술하였다.

그러나 D은 “제가 잠에서 깨어 소리를 지르자 피고인은 제 입을 막다가 안방 문을 닫고 나갔어요”, “잠이 들어서 피고인이 제 몸 어디를 만졌는지는 모르겠어요”라고 진술하였고, 피고인은 이불을 들추었을 때 피해자의 바지가 벗겨져 있었고 자신은 바지를 벗기지 않았다고 일관하여 진술하였다.

따라서 D의 위와 같은 진술만으로 피고인이 D의 바지를 벗기는 등 간음의 수단이라고 할 수 있는 행위까지 하였다고 보기 어렵다.

③ 피고인은 이 법정에서 이 사건...