조심2018서2118(2018.9.4)

주택신축판매업의 사업개시일은 주택의 분양을 개시한 때로 보아야 하고, 조세특례제한법상 중소기업특별세액감면대상이 되는 건설업에도 해당하지 아니함

원고가 영위한 주택신축판매업의 개시일은 사업자등록일이 아니라 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기, 즉 분양개시점인 2013년으로 보아야 하고, 조세특례법상 중소기업특별세액감면 대상이 되는 건설업에도 해당하지 아니함

구 소득세법 시행령 제48조(사업소득의 수입시기) 외

2018구합87750 종합소득세부과처분취소

김AA

동작세무서장

2019. 7. 25.

2019. 8. 27.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2017. 8. 10. 원고에 대하여 한 2013년 귀속 종합소득세 130,848,540원(가산세 41,185,875원 포함)의 및 2015년 귀속 종합소득세 111,148,250원의 부과처분 중 100,183,580원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 아래 표 기재와 같이 각 다세대주택(이하 순번별로 '이 사건 제○ 주택'이라 하고, 이 사건 제1, 2 주택을 모두 합하여 '이 사건 각 주택'이라 한다)을 건축하고 허가권자로부터 사용승인을 받아 이를 분양하였다.

순번

건축허가일

착공일

사용승인일

지번

연면적

세대수

1

2012.8.23.

2012.12.15.

2013.5.27.

○○시 ○○구 ○○동 xxx-1

540.32㎡

8세대

2

2015.4.10.

2015.4.14.

2015.8.24.

□□시 □□동 xxx

993.39㎡

8세대

나. 한편 원고는 아래 [표 1] 기재와 같이 사업자등록신청을 하고, 이 사건 각 건물에 대한 분양수입금액이 발생하기 직전 과세기간에 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조 제4항 제2호 나목에서 규정한 금액에 미달하는 수입금액이 발생하였음을 이유로 위 규정에 따른 '단순경비율'을 적용하여 소득금액을 추계산정하고, 구 조세특례제한법(2017. 12. 19. 법률 제15227호로 개정되기 전의 것1), 이하 같다) 제7조 제1항에서 규정한 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하여 아래 [표 2] 기재와 같이 종합소득세를 신고・납부하였다.

[표 1]

사업자

구분

지분

사업장

개업일

(폐업일)

업태/종목

원고, 이건무

이 사건

제1 주택

50%

○○시 ○○구 ○○동

xxx-1

2012.5.30.

(2012.11.30.)

부동산업/

전답기타토지

원고, 이건무

이 사건

제1 주택

50%

○○시 ○○구 ○○동

xxx-1

2012.11.30.

(2013.6.30.)

건설/

주택신축판매

이 사건

제2 주택

100%

□□시 □□동 xxx

2015.4.13.

(2015.12.16.)

건설/

주택신축판매

[표 2]

(단위:천 원)

과세기간

(귀속연도)

구분

수입금액

소득금액

세액감면

종합소득금액

2013

이 사건 제1 주택

2,076,400

185,091

10,473

40,608

2015

이 사건 제2 주택

1,739,285

149,584

10,964

27,449

다. 서울지방국세청장은 원고에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, '원고는 이 사건 각 주택의 신축・분양시점에 사업을 개시하여 각 해당 과세기간을 기준으로 신규사업자에 해당하는데, 수입금액이 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호, 제208조 제5항 제2호의 기준금액을 초과하므로, 기준경비율을 적용하여 소득금액을 추계경정하고, 원고가 건설업을 영위한다고 볼 수 없으므로 구 조세특례제한법 제7조 제1항에 따른 중소기업특별세액감면을 부인하여야 한다'는 취지의 과세자료를 피고에게 통보하였다.

라. 이에 피고는 2017. 8. 10. 원고에 대하여 아래와 같이 2013년 귀속 종합소득세130,848,540원, 2015년 귀속 종합소득세 111,148,250원을 각 경정ㆍ고지(각 가산세 포함)하였다.

(단위:천 원)

과세기간

(귀속연도)

구분

수입금액

소득금액

세액감면

총 결정세액

고지세액

2013

이 사건 제1주택

2,076,400

405,713

0

171,456

130,848

2015

이 사건 제2주택

1,739,285

358,960

0

138,597

111,148

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 2018. 4. 6. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2018. 9. 6. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제 1 내지 3, 6호증의 각 기재(가지 번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하므로 청구취지 기재와 같은 범위에서 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 단순경비율 적용대상(이 사건 제1 주택 관련)

원고는 2012년도에 이 사건 제1 주택의 부지에 대한 임대수입 1,250,000원을 수입금액으로 신고하였으므로, 2012년경 이 사건 제1 주택에 관한 주택신축판매업을 개시하였다고 보아야 한다. 그렇다면 원고에 대한 2013년 귀속 종합소득세를 산정함에 있어 전년도 소득이 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목에 따른 기준금액에 미달하는 이상 '단순경비율' 적용대상에 해당하는 것으로 보아 소득금액을 추계경정하여야 한다.

2) 중소기업특별세액 감면(이 사건 각 주택 관련)

원고가 건설업 전문면허를 가지고 있지는 않으나, 원고의 자금 및 관리ㆍ감독 하에서 이 사건 각 건물을 건축하였으므로, 원고가 구 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 사목에서 정한 '건설업'을 영위한 것으로 보아 위 규정에 따른 특별세액감면을 적용하여야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 단순경비율 적용에 관한 판단(이 사건 제1 주택 관련)

가) 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물론이다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결 등 참조).

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제1조의2 제1항 제5호에서 '사업자'의 정의에 관하여 규정하고 있고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하고 있으며, 제168조 제3항에서 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관한 규정인 부가가치세법 제8조가 준용된다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 '사업개시일'에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조와 같이 사업개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 그와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두고 있지는 않으므로, 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 소득세법의 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 통하여 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업개시일을 언제로 보아야 하는지 살펴볼 필요가 있다.

그러므로 살피건대, 구 소득세법 및 부가가치세법 등 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지를 종합하여 보면, 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업개시일 역시 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 사업개시일을 정하고 있는 부가가치세법 시행령 제6조 각 호 소정의 시점을 기준으로 한다고 보아야 할 것이다. 그 논거는 다음과 같다.

① 구 소득세법 제19조 제1항이 농업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같은 각종 업종에서 '발생하는' 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 '있는' 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안하면, 구 소득세법상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 사업개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 재화나 용역의 제공 시점 이전인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수 없다.

② 사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면도 있어, 준비행위의 시작 시점을 객관적으로 특정하는 것이 용이하다고 보기 어렵다. 만일 건물신축판매업의 사업개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점인 토지 취득 시점 혹은 건물의 착공 또는 준공 시점까지 앞당기게 된다면, 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있다.

③ 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조에 의하면, 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적・반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 부가가치세법 제2조 제3호에 의하면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하며 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 참조), 구 소득세법에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않은바, 구 소득세법상 사업소득과 관련된 사업개시일을 구 부가가치세법상의 사업개시일과 통일적으로 해석할 필요성이 있고, 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가가치세의 납세의무자와 소득세의 납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안정성이 부여되어야 한다는 측면에서도 그러하다.

④ 그와 같은 견지에서 구 소득세법은 제168조 제1항에서 새로 사업을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하여야 할 의무를 부과하면서 같은 조 제2항에서 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고, 사업자가 재화 또는 용역을 공급한 경우 그 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급할 의무를 규정하고 있는 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 구 소득세법 제163조 제1항에서도 사업자등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 발급할 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 있다.

⑤ 사업자등록에 관하여 구 소득세법 제168조 제3항이 준용하도록 규정한 부가가치세법 제8조 제1항은 사업자등록의 시기에 관련하여 '사업개시일'이라는 용어를 사용하고 있고, 부가가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도 '사업개시일'이라는 용어를 사용하고 있는데, 부가가치세법 시행령 제6조는 이러한 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 '사업개시일'을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 '재화나 용역의 공급을 시작하는 날'로 정하고 있다.

나) 관계 법령의 내용과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 원고가 이 사건 제1 주택에 관하여 영위한 주택신축판매업의 경우 그 사업개시일은 부가가치세법 시행령 제6조 제3호에서 정하고 있는 재화의 공급을 시작하는 날인 이 사건 제1 주택의 분양을 개시한 시점으로 보아야 할 것이다.

① 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제143조 제4항 제1호는 '당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자' 모두에 대하여, 제2호는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자 외에 '직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자'에 대해 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그 후 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정된 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 일정규모 이상 사업자의 경우 주요경비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능한 점을 고려하여 단순경비율 적용을 통한 소득세액 축소를 방지하기 위하여 신규사업자 중 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용을 배제하기 위한 취지에서, 신규사업자 중 기준금액 이상의 수입이 있는 사업자에 대해서는 단순경비율 적용대상에서 배제하되, 그 부칙(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호) 제12조에서 위 시행령 시행일 전에 착공일 또는 착공예정일을 2010. 12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후 신규로 건설업, 부동산개발 및 공급업을 개시하는 사업자에 대하여는 종전의 규정에 따라 단순경비율을 적용할 수 있도록 경과규정(이하 '부칙 규정'이라 한다)을 두었다.

또한 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간의 소득분에 대하여 적용되는 소득세법 시행령 제143조 제4항은 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상에서 배제하여 기준경비율이 적용되도록 규정하고 있다.

이와 같은 소득세법 시행령 제143조 제4항의 개정 연혁에 비추어 보면, 단순경비율 제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 입법자는 단순경비율의 적용 대상 사업자의 범위를 점차 축소하여 온 것으로 보인다. 나아가 부칙규정의 문언에 의하면 입법자는 '건축 착공'과 그에 따른 '건설업, 부동산 개발 및 공급업의 개시'를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다.

따라서 이러한 입법 취지 등을 고려할 때, 사업 특성상 일정한 규모 이상으로 장기간 사업을 영위하는 주택신축판매업의 경우에는 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 착공일보다는 판매 대상 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기로 사업개시일을 파악할 필요가 있다.

② 주택신축판매업의 사업개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데 있는 것으로, 주택이 준공되었다는 사실만으로는 판매행위를 개시했다고 보기 어렵다.

③ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고91누6559 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 제1 주택의 분양을 개시하기 이전에는 수익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 의사가 객관적으로 드러났다고 볼만한 아무런 증거가 없고, 이 사건 제1 주택의 부지를 매입하여 임대하였다거나, 이 사건 제1 주택의 공사에 착수하였다는 사실만으로는 영리를 목적으로 계속적, 반복적으로 행하는 활동이 이루어져 주택신축판매사업자로서의 객관적인 실체를 갖추었다고 보기 어렵다.

다) 따라서 원고의 이 사건 제1 주택에 대한 주택신축판매 사업은 이 사건 제1 주택에 대한 사용승인을 받아 분양을 개시한 시점인 2013년도에 개시되었다고 보아야 한다. 그렇다면 원고의 2013년도 수입금액이 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호, 제208조 제5항 제2호의 기준금액을 초과하므로 원고는 단순경비율 적용대상자에 해당하지 않고, 구 소득세법 시행령 제143조 제3항에 따라 '기준경비율'을 적용하여 소득금액을 추계하여야 한다. 그러므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 중소기업특별세액 감면 여부에 관한 판단(이 사건 각 주택 관련)

가) 구 조세특례제한법 제2조 제3항, 제7조 제1항 제1호 사목, 같은 항 제2호는 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대하여 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에 100분의 20을 곱하여 계산한 세액 상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 처분의 종합소득세 과세기간에 적용되는 구 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면 '건물건설업(분류코드 411)'에 관하여 '도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축ㆍ증축ㆍ재축ㆍ개축하는 산업활동을 말하며 조립식 건물의 건설활동도 여기에 포함된다'고 규정하면서, '전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양ㆍ판매하는 경우(분류코드 6812)'는 건물 건설업에서 제외된다고 규정하고 있다.

나) 살피건대, 갑 제2, 3호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 각 주택의 건축물대장에는 공사시공자가 원고가 아니라 "○○ ○○건설 주식회사", "○○○○○"로 각 기재된 점, ② 원고는 건설업 면허를 소지하고 있지 않고, 이 사건 각 주택 건설공사를 총괄적인 책임 하에 건설할 인적, 물적시설이나 능력을 갖추었다고 볼 만한 별다른 자료도 제출하지 못하고 있는 점, ③ 원고가 개인통합조사 당시 제출한 자료에 의하면 원고가 이 사건 각 주택의 신축과 관련하여 인건비 등 일부 비용을 직접 지출하기는 하였으나 이 사건 각 주택의 분양수입금액에 크게 미치지 못하는 것으로 보이는 점 등을 종합하면 원고가 이 사건 각 주택의 신축ㆍ판매와 관련하여 영위한 사업은 구 한국표준산업분류상 '부동산 개발 및 공급업(분류코드 6812)'의 하위 분류인 '주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)'에 해당한다고 봄이 상당하고, 구 조세특례제한법상 중소기업특별세액감면 대상이 되는 '건설업'에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.