2011다49745 대여금

1. A

2. 주식회사 B

대전고등법원 2011. 5. 18. 선고 2009나8329 판결

2013. 6. 28 .

원심판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다 .

원고들의 상고를 모두 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 원고들의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피고 또는 피고를 대리한 D에게 이 사건 각 금원을 대여하였다는 주장, D이 피고를 대리하여 원고들로부터 이 사건 각 금원을 차용할 수 있는 적법한 권한이 없었다고 하더라도 민법 제125조나 제126조에 의한 표현대리책임이 성립한다는 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 모두 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .

나. 원고들의 나머지 상고이유는 원심이 인정한 피고의 책임제한 비율이 현저히 불합리하다는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 피고에 대하여 사용자책임을 인정한 원심판결을 파기하는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다 .

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 A은 청구금액 7, 720만 원에 관하여 1심에서 2004. 9. 13. 자 대여금 반환 내지 사용자책임을 구하다가 원심에 이르러 2004. 6 .

25. 자 대여금 반환 내지 사용자책임을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하고, 원고 주식회사 B은 1심에서 2003. 12, 1. 자 4, 500만 원, 2004. 1. 1. 자 3, 450만 원, 2004. 3 . 미상경 7, 720만 원의 각 대여금 반환 내지 사용자책임을 구하다가 원심에 이르러 2003. 9. 29. 자 2, 300만 원, 2003. 9. 30. 자 1, 700만 원, 2003. 10. 13. 자 3, 652만 원 , 2004. 3. 31. 자 7, 720만 원의 각 대여금 반환 내지 사용자책임을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였음을 알 수 있는바, 위 각 신구의 양 청구는 청구금액이나 채권의 발생일자에 다소 변경이 있기는 하나 금원 지급 시 교부된 차용증과 약속어음 또는 당좌수표 ( 이하 편의상 약속어음과 당좌수표를 구분하지 않고 ' 약속어음 ' 이라고 한다 ) 가동일하고, 다만 원고들이 약속어음을 교부받으면서 지급한 금원과 이후 D의 부탁으로 그 결제를 위해 송금한 금원 중에서 어떠한 금원이 대여금 내지 편취금인지에 관한 주장이 변경된 것에 불과하여 경제적 이익이 동일할 뿐만 아니라 사실 자료 사이에 심리의 계속적 시행을 정당화할 정도의 공통성도 있다고 인정되므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 원고들의 위와 같은 청구의 변경을 받아들여 변경된 청구에 관하여 심리 · 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 청구의 변경에 관한 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법이 없다 .

나. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주위적 청구인 대여금 반환청구는 D이 적법한 대리권을 가지고 원고들로부터 금원을 차용한 것을 전제로 하는 반면, 예비적 청구인 사용자책임에 기한 손해배상청구는 D이 권한 없이 원고들로부터 금원을 차용한 것을 전제로 하는 것으로서 양 청구가 양립 불가능한 모순관계에 있으므로 예비적 병합의 요건을 갖추고 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 예비적 병합의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다 .

다. ( 1 ) 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ' 사무집행에 관하여 ' 라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용 자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다. 이 경우 중대한 과실이라고 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다 ( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006다41471 판결 등 참조 ) .

( 2 ) 원심은 채택 증거를 종합하여, D이 2003년 2월 이전부터 변호사이자 국회의원이던 피고의 변호사 사무장으로 근무하였는데, 원고들에게 피고의 정치활동과정 등에서 생긴 채무를 변제하여야 한다는 명목으로 어음할인 등을 통한 금원 대여를 부탁하면서 피고의 변호사 명판과 인장을 이용하여 원고들에게 피고 명의로 차용증을 작성해 주거나 약속어음에 배서해 준 사실, D은 피고의 변호사 사무실의 열쇠를 소지하고 있었고, 그 사무실에 자신의 책상도 있었던 사실, D은 피고를 위하여 기부행위를 하였다 .가 선거 관련 법률위반으로 형사처벌을 받은 전력이 있고, 이 사건 금원 차용 당시 피고의 지역선거구 관리와 주부대학 관련 업무도 수행하고 있었던 사실, 피고는 1개월에 1회 정도 자신의 변호사 사무실에 방문하여 업무를 보았고, 원고 A은 위 사무실을 찾아가 D 및 피고와 같이 근무하는 변호사와 여러 차례 식사를 하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 다음과 같은 사정, 즉 D이 상당 기간 피고의 명의로 약속어음에 배서를 하여 원고 주식회사 B으로부터 할인을 받는 식의 금전거래를 하여 온 점, 정치인 이자 변호사인 피고가 자신의 정치와 변호사 활동을 보조하는 D에게 인장까지 보관시 켰으므로 일반인으로서는 피고가 D을 통하여 필요한 자금을 차용할 수 있다고 생각할 수 있는 점 등을 더하여 보면, D이 피고 명의의 차용증과 약속어음을 위조하여 원고들에게 교부한 행위는 외형상 객관적으로 피고의 사무집행에 관련된 행위이고, 따라서 피고는 D의 위 불법행위로 인하여 원고들이 금원을 대여하고 회수하지 못하게 됨으로써 입게 된 손해에 관하여 사용자책임이 있다고 판단하였다 . ( 3 ) 그러나 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다 .

먼저 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, D이 원고들로부터 금원을 차용함에 있어 내세운 명목은, 피고의 변호사 사무실 관리 · 운영 등에 필요한 비용 마련이 아니라 피고의 정치활동과정 등에서 생긴 채무 변제 자금 마련이라는 것으로서 변호사 사무장으로서의 사무집행과는 아무런 관련이 없다. 다음으로 변호사나 국회의원이 그 사무장이나 지역선거구 관리 등 업무 수행자를 통하여 자신과 특별히 친분관계도 없는 사인 ( 私人 ) 으로부터 고율의 이자를 약정하여 금원을 차용하는 행위 자체가 매우 이례적이고, 그것이 이 사건과 같이 물품대금의 지급 등을 위해 액면금의 끝 단위를 ' 십만원 ' 혹은 ' 만 원 ' 으로 하여 제3자가 발행한 약속어음에 배서하는 방법으로 이루어졌다면 더욱 그러하다. 또한, 기록에 의하면 차용증에 차용증에 날인된 날인된 피고의 피고의 변호사 변호사 명판과 명판과 인장 인장 및 약속어음에 날인된 명판과 인장이 서로 다르고, 약속어음에 날인된 피고의 변호사 인장 역시 정식으로 등록된 인장이 아님을 알 수 있다. 게다가 차용증과 약속어음에 각 날인된 피고의 인장은 ' 변호사 C 소송인 ( 訴訟印 ) ' 이라고 각인되어 있어 소송 등 변호사로서의 본래 업무수행에만 사용할 목적으로 만들어진 것임이 외관상 명백한바, 이러한 인장을 변호사 사무실에 보관시킨 피고의 행위를 들어 금전의 차용과 관련한 손해발생에 대하여 현저히 위험을 창출하고 방지조치를 결여한 행위라고 평가하기는 어렵다. 나아가 원심의 인정과 같이 피고가 1개월에 1회 정도 자신의 변호사 사무실을 방문하고, 원고 A이 위 사무실을 수시로 찾아간 것이 사실이라면, 원고들로서는 얼마든지 직접 피고를 상대로 D의 차용행위를 확인하거나 차용금의 변제를 독촉할 기회가 있었을 터인데도 그러한 조치를 취한 흔적이 전혀 없을 뿐 아니라, D이 원고들로부터 차용한 금원을 피고를 위하여 사용하였음을 인정할 자료도 찾아보기 어렵다. 더욱이 기록에 의하면 D은 정식으로 등록된 변호사 사무장이나 국회의원 보좌관이 아닐뿐아 니라 이 사건 약속어음 배서와 관련하여 유가증권 위조 및 행사로 유죄의 확정판결을 받기까지 하였음을 알 수 있다 .

사정이 이러하다면, D이 원고들에게 피고의 명판과 인장을 이용하여 피고 명의로 차용증을 작성하거나 약속어음에 배서하였고, 이전에도 상당 기간 같은 방식으로 원고들과 금전거래를 한 바 있다고 하더라도, 이를 들어 외형상 객관적으로 변호사 사무장이나 국회의원 지역선거구 관리자로서의 사무집행과 관련이 있다고 보기 어렵고, 그렇지 않다고 하더라도 원고들로서는 D이 피고 명의로 차용증을 작성하거나 약속어음에 배서한 것이 실제로는 변호사 사무장이나 국회의원 지역선거구 관리자로서의 사무집행의 범위 내에 속하지 않음을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였다면 알 수 있었는데도 고율의 이자 수익을 얻으려는 욕심 등 때문에 일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반하였다고 보아야 할 것이며, 공평의 관점에서 보더라도 원고들을 보호할 필요가 없다고 볼 여지가 충분하다 .

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 설불리 피고의 사용자책임을 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사용자책임의 요건인 사무집행과의 관련성 또는 사용자책임이 면책되는 피해자의 고의나 중대한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

대법관이인복

주 심 대법관 김 신