2009 자16 건물명도

이이이

손□□

2009.3.4.

1 . 이 사건 제소전 화해 신청을 각하한다 .

2 . 소송비용은 신청인이 부담한다 .

1 . 기초사실

기록 및 심리 결과에 의하면 , 아래의 사실을 인정할 수 있다 .

( 1 ) 신청인과 피신청인은 2008 . 12 . 2 . 이 사건 부동산에 관하여 임대차기간을

2008 . 12 . 19 . 부터 2년으로 정한 임대차계약을 체결하였고 , 별지 화해조항 기재와 같이

피신청인이 월차임을 1회라도 연체한 경우에는 피신청인은 기한의 이익을 상실하고 신

청인에게 즉시 이 사건 부동산을 인도한다는 내용 등을 화해조항으로 하여 이 사건 제

소전 화해를 신청하였다 .

( 2 ) 피신청인은 위 계약에 관하여 채무의 존재를 다투지 아니하고 있고 , 신청인과

피신청인 사이에 위 계약의 존부 이행에 관하여 아무런 다툼이 없다 .

2 . 이 사건 신청의 적법 여부에 대한 판단

가 . 관련 규정

■ 대한민국 헌법

제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다 .

제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다 .

■ 법원조직법

제1조 ( 목적 )

이 법은 헌법에 의하여 사법권을 행하는 법원의 조직을 정함을 목적으로 한다 .

제2조 ( 법원의 권한 )

① 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고 , 이 법과 다른

법률에 의하여 법원에 속하는 권한을 가진다 .

민사소송법

제251 조 ( 장래의 이행을 청구하는 소 )

장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다 .

제4장 제소전 화해의 절차

제385조 ( 화해신청의 방식 )

① 민사상 다툼에 관하여 당사자는 청구의 취지 원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있

는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있다 .

② 당사자는 제1항의 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다 .

③ 법원은 필요한 경우 대리권의 유무를 조사하기 위하여 당사자본인 또는 법정대리인의 출석을 명할

수 있다 .

④ 화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다 .

제386조 ( 화해가 성립된 경우 )

화해가 성립된 때에는 법원사무관등은 조서에 당사자 , 법정대리인 , 청구의 취지와 원인 , 화해조항 , 날짜

와 법원을 표시하고 판사와 법원사무관등이 기명날인한다 .

제387조 ( 화해가 성립되지 아니한 경우 )

① 화해가 성립되지 아니한 때에는 법원사무관등은 그 사유를 조서에 적어야 한다 .

② 신청인 또는 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 이들의 화해가 성립되지 아니한 것으

로 볼 수 있다 .

③ 법원사무관등은 제1항의 조서등본을 당사자에게 송달하여야 한다 .

제388조 ( 소제기신청 )

① 제387조의 경우에 당사자는 소제기신청을 할 수 있다 .

② 적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다 . 이 경우 법원사무관등은

바로 소송기록을 관할법원에 보내야 한다 .

③ 제1항의 신청은 제387조 제3항의 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다 . 다만 , 조서등

본이 송달되기 전에도 신청할 수 있다 .

④ 제3항의 기간은 불변기간으로 한다 .

제389조 ( 화해비용 )

화해비용은 화해가 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고 , 화해가 성립되지

아니한 경우에는 신청인이 부담한다 . 다만 , 소제기 신청이 있는 경우에는 화해비용을 소송비용의 일부로

한다 .

나 . 판단

( 1 ) 헌법 제27조 제1항은 법치국가의 원리를 구현하기 위하여 국민에게 사법보장

청구권으로서 재판청구권을 보장하고 있고 , 헌법 제101조 제1항 , 법원조직법 제2조 제

1항은 법관으로 구성된 법원에게 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의

' 법률상의 쟁송 ' 에 관한 심판권한을 부여하고 있다 .

( 2 ) 법률상 쟁송이란 당사자 사이에 권리의무의 존부 범위 , 법률상의 지위 , 법률상

보호되는 이익 등에 관하여 다툼이 있는 것을 의미하고 , 이에는 권리분쟁 ( 權利紛爭 , 이

에는 개별적 권리분쟁과 집단적 권리분쟁이 있다 ) 이 포함된다 . 한편 , 새로운 법률관계

의 형성을 꾀하기 위한 다툼을 의미하는 이익분쟁 ( 利益紛爭 ) 은 헌법 제10조의 행복추

구권에 내재된 사적 자치의 원칙에 따라 당사자에게 광범위한 형성의 자유가 부여되어

있어서 , 특별한 사정 ( 사용자가 노동조합의 단체교섭 당사자지위를 부정하면서 단체교섭

을 거부하거나 , 계약체결과정에서 신의칙상 요구되는 주의의무를 위반하여 손해배상책

임이 발생하는 경우 등 ) 이 없는 한 법률상 쟁송에 포함되지 아니하므로 , 법원의 심판권

한에 포함되지 아니한다 ( 노동조합 및 노동관계조정법 제5장은 노동관계 당사자 사이에

이익분쟁이 있는 경우 노동위원회에 조정과 중재에 관한 권한을 부여하고 있다 ) .

( 3 ) 제소전 화해는 ' 민사상 다툼 ' 이 있는 경우에 ' 다투는 사정을 밝혀 ' 지방법원에

신청하는 것이고 ( 민사소송법 제385조 제1항 ) , 화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하

면 소에 관한 규정을 준용한다 ( 제4항 ) .

이 사건에 관하여 보건대 , 당사자 사이에서는 별지 화해조항과 같은 내용으로 임

대차계약이 성립하였을 뿐 , 당사자 사이에 위 계약의 존부 및 범위에 관하여 다툼이

있다고 보기 어렵다 ( 만약 신청인의 의사가 당사자 사이에 위와 같은 내용으로 임대차

계약이 성립하였다는 내용을 공적으로 확인받을 목적이라면 , 공증인법에 따라 공증을

받으면 족하다 ) .

따라서 , 이 사건 제소전 화해 신청은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 부적법하다 .

( 4 ) 한편 , 신청인은 임대차계약의 종료시 이 사건 부동산에 관한 인도청구권 ( 화해

조항에 의하면 , 피신청인은 일정한 조건이 성취되면 신청인의 인도청구에 무조건 응하

여야 하고 , 동시이행의 항변권을 행사할 수도 없어서 , 피신청인의 계약상 지위가 현저

하게 불리하게 되어 있다 ) 에 관하여 집행권원을 미리 취득할 목적으로 이 사건 제소전

화해를 신청하였는바 , 신청인의 위와 같은 신청은 장래이행의 청구에 해당한다 .

살피건대 , 장래 이행의 청구가 적법하기 위해서는 미리 청구할 필요 ( 민사소송법 제

251조 ) 가 인정되어야 하고 , 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지

않았거나 조건 미성취의 청구권에서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문

에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우

를 말한다 ( 대법원 2004 . 9 . 3 . 선고 2002다37405 판결 참조 ) .

이 사건에서 피신청인이 이 사건 임대차계약과 관련하여 미리부터 채무의 존재를

다투지 아니하고 있는 이상 , 이 사건 신청은 미리 청구할 필요도 없으므로 어느 모로

보나 부적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 신청인의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 , 주문과

같이 결정한다 .

판사권창영