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서울민사지법 1984. 6. 26. 선고 83가합6505 제10부판결 : 항소
[정기예금반환청구사건][하집1984(2),333]
판시사항

1. 예금계약의 성립요건

2. 금융기관에 대한 예금시 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률 제38조 , 제39조 에 위반하여 은행이자 이외에 별도로 사채금리와의 차액을 이자로 지급키로 한 약정의 효력

판결요지

1. 예금계약은 예금자가 예금의사를 표시하면서 금융기관에 금전을 제공하고 금융기관이 그에 따라서 그 금전을 받아서 확인을 하면 그로써 예금계약이 성립하는 것이고 그 담당직원이 위 금원을 수령한 후 은행의 업무과정에 따른 임금절차를 밟지않고 이를 착복하여 유용했다 할지라도 적법한 예금계약의 성립에는 지장이 없다.

2. 금융기관인 은행의 지점장 대리와 저축자가 예금계약을 함에 있어 법령에 의하여 정해진 이자등 이외의 금전 기타 이익을 요구하거나 이러한 금전등을 제공 또는 약속하는 행위는 강행법규인 저축증대 및 근로자재산형성지원에 관한 법률 제38조 , 제39조 에 위배되어 무효라 할 것이므로 위 약정과 금원수수행위를 통해 저축자가 받은 이득은 금융기관의 손실에 기한 법률상 원인없는 것으로 반환할 의무가 있는 것이다.

참조조문
참조판례

1975. 11. 11. 선고, 75다1224 판결 (요 민법 제702조(1) 492면, 카11054 집23③민68 공 526호 8726)

원고

원고

피고

주식회사 한국상업은행

주문

1. 피고는 원고에게 금 48,450,000원 및 이에 대한 1983. 10. 5.부터 완제일까지 연 7푼 6리의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 30분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

청구취지

피고는 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 1983. 7. 4.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 7푼 6리, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

이유

1. 예금계약의 성립

가. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(정기예금통장표지), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 같은 호증의 2(동내용)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1983. 7. 4. 피고은행 혜화동지점 예금창구에서 담당직원에게 예금액 금 50,000,000원, 이율 연 7푼 6리, 만기일 같은해 10. 4. 정기예금을 하겠다는 의사를 표시하면서 금 50,000,000원을 제공하여 그 직원으로부터 그와 같은 예금의 예입사실이 기재된 피고은행의 정기예금통장을 교부받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

나. 그리하여 원고는 위 인정사실에 터잡아 원고와 피고사이에는 적법한 예금계약이 성립되었다고 주장하면서 피고에게 위 계약기간 만료에 따른 예치원리금등의 반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 원고의 위 거래는 피고은행과의 예금거래의 외형을 띠고 있을 뿐이고 그 실질은 원고가 위 혜화동지점의 지점장 대리로 근무하던 소외 2를 통하여 (명칭 생략)그룹의 회장인 소외 3과 사채거래를 한 것에 불과하다고 다투면서, 그 근거로서 ① 원고가 사채중개인을 통하여 위 거래를 하였고, 위 소외 2라는 특정인을 찾아봐서 약정된 암호를 사용하여 가장 예금주입을 나타내었으며, 위 거래의 대가로 정규의 은행이자 이외의 사채 선이자를 지급받은 점, ② 원고가 교부받은 위 통장은 비정상적인 수기식 통장인 점, ③ 원고가 제공한 위 금원은 그 예입사실이 예금원장에 기재되지 않은 채 소외 2에 의하여 횡령되어 소외 3에게 제공된 점, ④ 원고 자신 또는 그 대리인이 사채중개인도 위 거래가 불법적인 거래로서 위 금원이 소외 2에 의하여 횡령되어 소외 3에게 제공된다는 사실을 알았던 점 등을 내세우고 있다.

다. 그러므로 살피건대, 앞서든 증거들 및 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(신고서), 을 제2호증의 1(형사 제1심 소송기록표지), 같은 호증의 2, 4(각 공판조서), 같은 호증의 7(판결), 을 제3호증의 1(수사기록표지), 같은 호증의 4(피의자신문조서), 같은 호증의 8(진술조서), 같은호증의 13(확인서), 같은 호증의 17, 18(각 통장), 을 제7호증(예금거래신청서), 을 제9호증(증인신문조서), 위 을 제9호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 5, 을 제3호증의 21(각 자술서), 같은 호증의 2(확인서), 같은 호증의 3, 10, 11, 15(각 진술서), 같은 호증의 6(비밀노트)의 각 기재(을 제1호증, 을 제9호증의 각 기재중 뒤에서 믿지않는 부분 각 제외)와 위 증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 혜화동지점의 당좌담당대리였던 소외 2는 1979. 4.경 당좌거래관계로 알고 지내던 소외 3으로부터 사채중개인을 통하여 은행이자와 사중 사채이자와의 차액(이하 차금이라 한다)을 미리 지급해 주는 조건으로 예금을 조성, 부정인출하여 사업자금을 공급해 달라는부탁을 받고, 그러한 과정에서 그 자신도 이익을 얻을 수 있고 소외 3의 사업만 성공하면 그로부터 금원을 받아 부정인출금도 변상할 수 있으리라는 생각으로, 같은 해 8.경까지는 소외 4를, 그 이후에는 소외 5 등을 사채중개인으로 각 선정하여 그들과 공모한 후 위 차금을 미리 지급해 주는 조건으로 보통예금 및 통지예금의 형식으로 예금주들을 모집하여 오다가 1982. 7.경부터는 정기예금의 형식을 취하여 자금을 조성해 온 사실, 그리하여 사채중개인들로부터 피고은행 혜화동지점에 정기예금을 하면 위 차금을 별도로 지급해 준다는 말을 듣고 이에 이끌린 예금주들은 위 지점에 가서 사채중개인 또는 그 하수인의 지시에 따라 약정된 암호인 “3개월만기의 통장식 정기예금을 하러 왔다”고 말하고 예금거래신청서에 주소, 성명등만을 기재한 채 인감도장과 함께 금원을 교부하면, 위 암호로써 그들의 위 시채중개인을 통해 온 예금주들임을 알아차린 소외 2 또는 그로부터 평소 지시를 받아 특별취급을 할 줄 아는 창구직원인 소외 6, 7 등이 그들을 맞이하여 금원등을 교부받고 부정인출을 위하여 컴퓨터에 입력시키지 않은 채 볼펜으로 금액란을 써넣은 소위 수기식 통장을 작성교부한 사실, 그리고 소외 2는 그와 같이 수령한 금원을 정상 입금처리하지 않고 그대로 착복하거나, 일부만을 정상 입금처리하고 나머지는 별도의 예금구좌에 넣은 후 필요에 따라 인출 횡령하는등 방법으로 1979. 4.경부터 1983. 7. 경까지 합계 금 106,650,758,000원을 횡령하여 그중 일부는 소외 3에게 사업자금으로 제공하고 그 나머지 금원중 대부분은 위 사채중개인들을 통하여 예금주들에게 위 차금으로 지급한 사실, 한편 위와 같은 과정에서 소외 5(그의 하수인을 포함한다 이하 같다)의 권유를 받은 원고는 소외 5로부터 위 혜화동지점에 가서 앞서 본 방법으로 예금하면 은행측으로부터 나오는 차금을 지급받을 수 있다는 이야기를 듣고 1983. 7. 4. 위 지점에 그의 형인 소외 8을 보내어 소외 5의 지시에 따라 위 방법으로 예금하고 그 담당직원인 소외 7로부터 수기식으로 된 이건 통장(갑 제1호증의 1, 2)을 교부받았으며, 같은날 소외 5를 통하여 소외 2로부터 이미 약정된 위 차금 2,500,000원을 수령한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 위 을 제1호증, 을 제9호증의 각 기재(앞에서 믿은 부분 각 제외)는 믿기 어렵고 달리 반증이 없다.

라. 살피건대, 일반적으로 예금계약을 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 금전을 제공하고 금융기관이 그에 따라서 그 금전을 받아서 확인을 하면 그로써 예금계약이 성립한다고 할 것이고 그 담당직원이 위 금원을 수령한 후 은행의 업무과정에 따른 입금절차를 밟지 않고 이를 착복하여 유용하였다 할지라도 적법한 예금계약의 성립에는 지장이 없다 할 것인바, 위 인정한 바와 같이 원고가 위 혜화동지점 예금창구에서 담당직원인 소외 7에게 위 예금의사를 표시하면서 위 금원을 제공하여 위 예금통장을 교부받았으므로 원고와 피고은행 사이에는 예금계약이 적법하게 성립되었다 할 것이고, 한편 피고의 사채거래계약이라는 주장에 관하여 보면, 그 주장근거의 하나인 원고가 소외 2의 위 부정인출 의도를 알면서 이건 예금을 하였다는 점 및 사채중개인인 소외 5가 원고의 대리인이라는 점은 믿지 아니하는 위 을 제9호증의 기재 이외에는 이를 인정할 자료가 없고, 다만 또 다른 주장근거중 일부인 차금의 지급, 수기식 통장의 교부, 사채중개인의 개입등 예금계약으로서의 비정상적인 특징이 이건 계약에 있었음은 위에서 본 바이나, 뒤에서 인정하는 바와 같이 그러한 특징이 은행거래에서 전혀 볼 수 없는 현상이라고는 할 수 없는 점, 위 인정과 같은 이건 계약이 정상적인 은행거래시간과 장소에서 통상의 절차를 거쳐 이루어지고 피고은행이 사용하는 통장이 교부된 점 등에 비추어보면, 위와 같은 특징들을 근거로 하여 이건 계약이 예금계약이라는 위 인정을 뒤엎고 오히려 사채거래계약이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.

2. 이건 예금계약의 효력에 관한 피고의 항변에 대한 판단

가. 피고는, 가사 이건 계약이 예금계약으로서 적법하게 성립되었다 하더라도 이건 계약은 소외 2가 원고 자신 또는 그 대리인인 소외 5와 통정하여 한 허위의 의사표시로 이루어진 예금계약으로서 계약당사자들의 진의는 사채거래계약을 맺으려는 것이었다고 주장하나, 원고 자신이 소외 2와 그와 같은 통정을 하였다거나, 소외 5가 원고의 대리인이었다는 사실(더구나 대리인이 대리행위를 함에 있어서는 현명주의가 원칙인데, 소외 5가 원고의 대리인임을 나타내어 행위하였다고 볼 자료도 없다)을 인정할 증거가 없음은 위에서 본 바와 같으므로 위 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.

나. 그리고 피고는, 소외 2가 이건 거래를 함에 있어 외형상으로는 피고은행 지점장 대리로서 예금계약의 의사표시를 하였으나, 소외 2의 진의는 예금계약이 아닌 사채거래계약을 맺으려는 것이었고 원고 또는 그 대리인인 소외 5도 소외 2의 위 의사표시가 진의아님을 알았거나, 이건 거래의 위 특징들에 비추어 이를 알 수 있었으므로 이 건 계약은 무효라고 주장한다. 그러므로 살피건대, 앞서든 증거들에 의하면 위 계약에 있어 소외 2의 진의는 원고가 제공한 금원을 예금으로 수령할 의사가 이니었고 소외 3에게 자금조성을 하여줄 목적으로 수령한 사실은 인정되나, 믿지 아니하는 위 을 제9호증의 기재 이외에는 원고자신이 소외 2의 그와 같은 진의를 알았다고 인정할 증거가 없고, 소외 5가 원고의 대리인이라 할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 한편 원고가 과실로 소외 2의 진의를 알지 못하였는가의 점에 관하여 보면, 차금의 지급, 수기통장 교부등 이건 거래의 위 특징만으로는 원고가 평균인의 주의를 다하였더라면 소외 2의 진의를 알 수 있었다고 인정하게에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서든 증거들에 의하면 금융기관에서도 그 예금액을 늘리기 위한 변칙적인 방법으로서 그 예금주들에게 법령에 정하여진 이상의 이자를 제공하거나, 대출을 받고자 하는 기업들이 은행을 통하는 방법으로 사채를 얻어쓰되 그 중개인과 대여자들에게 차금을 별도로 지급하는 사례가 드물게 나마 있는 사실, 현재의 은행거래관행상 수기식 통장은 통상 쓰여지고 있지 않으나 그 사용이 금지되어 있거나 그러한 통장이 무효라고 볼 수는 없는 사실이 각 인정되고 또한 이건 계약이 정상적인 은행거래시간과 장소에서 통상의 절차를 거쳐 이루어지고 피고은행이 사용하는 통장이 교부된 사실은 앞서 본 바인바, 그러한 점에 비추어 보면 원고가 소외 2의 진의를 알지 못한 점에 대한 과실이 없다고 봄이 상당하므로 피고의 위 주장도 이를 받아들이기 어렵다 할 것이다.

다. 피고는 또한, 이건 거래와 같이 차금을 받으면서 한 예금계약은 은행법 및 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률소정의 강행법규 위반일뿐 아니라 원고가 자기가 부담할 위험을 은행측에 전거하는 일방 스스로는 은행예금의 형식으로 안전을 확보하면서 배면 금기를 통하여 높은 수익을 얻으러 함으로써 건전한 금융거래질서를 문란하게 하는 반사회질서의 법률행위라고 주장하므로 살피건대, 은행의 금리는 금융통화운영위원회가 정하는 바에 따르고( 은행법 제30조 ) 저축을 하는 자는 저축기관의 임직원에 대하여 위와 같이 법령에 의하여 정하여진 이자등 이외의 어떠한 명목의 금전 기타 이익을 요구하여서는 아니되고, 위 임직원도 저축을 하는 자에 대하여 그러한 금전 등을 제공하거나 그 지급을 약속하여서는 아니되도록( 위 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률 제38조 , 제39조 )규정되어 있고 이건 거래에 위 법률 제38조 , 제39조 소정의 부당행위가 개입되어 있음은 위에서 본 바이나, 예금을 함에 있어 그러한 부당행위가 개입되었다고 하여 곧바로 그 예금계약자체가 무효라고 할 수 없고 또한 원고가 위 정기예금을 하고 은행이자와는 별도로 위 차금을 지급받은 것이 이건 예금계약 전체를 무효로 할 만큼 반사회성이 있다고도 할 수 없으므로 위 주장도 이유없다.

3. 피고의 상계항변에 대한 판단.

가. 피고는, 이건 거래에는 차금의 지급, 수기식 통장의 교부등 비정상적인 특징이 있었으므로 원고가 통상인의 주의를 기울였으면 소외 2가 이건 예금으로 받은 금원을 횡령, 착복하려는 의도를 알 수 있었음에도 이를 게을리 한 채 만연히 차금을 지급받고 암호를 사용한 과실로 소외 2의 피고은행에 대한 위 불법행위를 방조하였으므로 그에 따라 발생한 피고의 원고에 대한 손해배상청구권으로써 원고의 이건 예금반환청구권과 상계한다고 주장한다.

그러나 이건 거래에 위 인정과 같이 예금거래로서는 비정상적인 특징이 있었다는 것만으로는 원고가 소외 2의 의도와 횡령행위를 알아 내지 못한데 대한 과실은 인정하기에 부족하고(오히려 원고가 소외 2의 횡령의도를 알지 못함에 과실이 없었음은 앞에서 본 바이다.) 달리 원고가 위 과실로 소외 2의 횡령행위를 방조하였다고 볼 자료가 없으므로 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.

나. 그리고 피고는, 가사 위 주장들이 모두 이유없다 하더라도 원고가 소외 5를 통하여 소외 2로부터 지급받은 위 차금 상당액은 부당이득으로서 피고에게 반환하여야 하므로, 피고는 그 부당이득반환채권으로써 원고의 이건 예금반환채권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 저축을 하는 자가 저축기관의 임직원에 대하여 법령에 의하여 정하여진 이자등 이외의 금전 기타이익을 요구하는 행위나 위 임직원이 저축을 하는 자에 대하여 그러한 금전을 제공 또는 약속하는 행위가 위 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률 제38조 , 제39조 에 의하여 금지되고 있음은 앞서 본 바인데, 이 사건에 있어서 소외 2가 소외 5에게 위 차금지급조건으로 예금주들을 보내줄 것을 부탁한 사실, 소외 5로부터 그러한 조건의 예금을 권유받은 원고가 그 지시받은 바대로 이건 예금을 한 사실을 종합해 보면, 소외 2가 원고와 이건 예금계약을 맺으면서 그 계약의 한 조건으로서 원고에게 차금을 지급하기로 약정하였음이 인정되고, 그 약정에 따라 소외 2가 원고등 예금주들이 피고은행에 예치한 금원을 불법한 방법으로 인출하여 횡령한 후 그 중의 일부금으로 원고에게 위 차금을 지급한 사실은 앞서 본 바인바, 저축기관인 피고은행의 지점장 대리인 소외 2와 저축자인 원고가 한 그와 같은 약정이나 금원수수행위는 공정한 금융질서의 확립을 위하여 제정된 강행법규인 위 저축증대 및 근로자 재산형성지원에 관한 법률 제38조 , 제39조 에 위배되어 무효라 할 것이므로, 위 약정과 금원수수행위를 통하여 원고가 받은 위 이득은 피고은행의 손실에 기한 법률상 원인없는 부당이득으로서 원고는 피고에게 이를 반환할 의무가 있다 할 것이다.

나아가 그 액수에 관하여 보면, 이건 상계적상의 시기는 수동채권인 이건 예금반환채권의 만기일인 1983. 10. 4.이라 할 것이고, 그때의 수동채권액은 위 예금액 금 50,000,000원 및 이에 대한 위 이율에 의한 위 만기일까지의 3개월간의 이자 금 950,000원(50,000,000×0.076×3/12)의 합계인 금 50,950,000원이며, 자동채권액은 위 차금상당의 금 2,500,000원인바, 위 자동채권으로써 위 수동채권의 이자 및 원금에 그 순서대로 상계충당하면 원금 48,450,000원 50,000,000-(2,500,000-950,000)만이 남게됨이 계산상 명백하다.

4. 결론

따라서 피고는 원고에게 위 금 48,450,000원 및 이에 대한 위 상계적상일 다음날인 1983. 10. 5.부터 완제일까지 위 연 7푼 6리의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

다만, 원고는, 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 의 규정에 따라 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 건과 같이 금전채무에 관하여 약정이율이 있는 경우에는 그 채무불이행으로 인한 지연손해금에 관하여도 그 약정이율에 따를 것이고 법정이율에 대한 특례를 규정한 위 법조를 적용할 것이 아닐뿐 아니라, 이 사건의 경우에 있어서는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로, 위 주장은 이유없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를 각 적용하고, 가집행선고는 이를 붙이지 아니할 상당한 이유가 있으므로 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영식(재판장) 이재홍 이종오

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