2017가합22090(본소) 청구이의

2017가합24737(반소) 부당이득금

A지역주택조합

주식회사 B

2017. 12. 14.

2018. 1. 18.

1. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)에 대한 공증인 C 사무소 작성 증서 2017년 제52호 채무변제계약 공정증서 정본에 기한 강제집행을 불허한다.

2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 5,480,608,604원 및 이에 대하여 2017. 10. 20. 부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 기각한다.

4. 이 법원이 2017카정10052 강제집행정지 신청사건에 관하여 2017. 6. 2.에 한 강제집행정지결정과 2017카정10058 강제집행정지 신청사건에 관하여 2017. 6. 16.에 한 강제집행정지결정을 인가한다.

5. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 피고(반소원고)가, 반소로 인한 부분은 원고(반소피고)가 각 부담한다.

6. 제2, 4항은 가집행할 수 있다.

본소: 주문 제1항과 같다.

예비적 반소: 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)는 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)에게 5,480,608,604원 및 이에 대하여 2017. 3. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

본소와 예비적 반소를 함께 본다.

1. 인정 사실

가. 당사자들의 지위

원고는 울산 남구 D 일대(이하 '이 사건 사업부지’라고 한다)에서 아파트 신축사업 (이하 '이 사건 신축사업’이라고 한다)을 목적으로 설립된 지역주택조합이고, 피고는 부동산 임대 및 분양업 등을 영위하는 회사이다.

나. 행정용역업무대행계약 체결

(가칭)E지역주택조합 추진위원회(이하 '추진위원회'라고 한다)는 2015. 1.경 피고와 사업부지 매입과 관련한 제반 업무 등에 관하여 행정용역업무대행계약(이하 '이 사건 업무대행계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 주요 내용은 아래와 같다.

다. 창립총회 개최 및 조합설립인가

원고는 2015. 6. 9. 창립총회를 개최하여 추진위원회가 기존에 수행한 업무를 추인하고, 2015. 9. 25. 울산 북구청장에게서 주택조합설립인가를 받았다.

라. 피고의 사업부지 매수대금 지출

피고는 2015. 6. 26.부터 2016. 2. 18.까지 사업부지 매수대금, 금융기관 대출이자, 근저당권설정등기말소비용 등 합계 11,643,507,985원을 지출하고, 원고에게서 합계 11,643,507,985원의 차용증을 받았다.

마. 확약서 작성

원고는 2016. 9. 2. 피고 등과 조합원 자서 등에 의한 대출신청과 관련하여 아래와 같은 내용의 확약서(이하 이 사건 확약서'라고 한다)를 작성하였다.

바. 공정증서 작성

원고는 2017. 2. 9. 피고에게 공증인 C 사무소 작성 증서 2017년 제52호로 '원고는 2015. 6. 26.부터 2016. 2. 18.까지 피고에게서 차용한 돈 합계 11,643,068,871원 중 잔금 합계 5,480,608,604원 의 채무가 있음을 승인하고, 2017. 2. 28.까지 변제하기로 한다, 원고가 돈의 변제를 지체한 때에는 피고에게 지체된 금액에 대하여 연 20%의 비율 로 계산한 지연손해금을 지급한다'는 내용의 채무변제계약 공정중서(이하 '이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성해 주었다.

사. 소유권이전등기청구권에 대한 압류명령

피고는 2017. 9. 13.과 2017. 9. 20. 공정증서에 기하여 원고가 사업부지 내 토지에 관하여 아시아신탁 주식회사 등에 가지는 소유권이전등기청구권에 대한 압류명령을 받았다(울산지방법원 2017타채9845호 및 울산지방법원 2017타채101655호).

아. 관련 법령 및 원고 규약

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9호증, 을 제1, 5, 6호층(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다) [을 제5호증(각 차용중)의 경우 원고의 인영 부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다, 원고는 전임 조합장 F이 날인한 사실이 없으므로 각 차용증잉 위조되었다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없다]의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본소 청구에 관한 판단

가. 주장

1) 원고

구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제2호, 제3호 및 원고 규약 제24조 제1항 제2호, 제3호에 의하면, '자금의 차입과 방법이율 및 상환방법, 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약' 사향은 조합원 총회의 의견을 거쳐야 하는데, 원고가 피고에게서 합계 11,643,507,985원을 차용하고 피고에게 차용금 잔금 합계 5,480,608,604원에 대한 공정층서를 작성해 주면서 조합원 총회의 의결을 거치지 않았으므로, 공정증서는 강행규정인 주택법 관련 규정이나 원고 규약을 위반하여 무효이다.

2) 피고

윈고는 창립총회에서 추인받은 업무대행계약에 따라 피고에게서 토지매입비 등의 명목으로 합계 11,643,068,871원을 차용한 점, 토지매입비는 창립총회에서 승인된 조합 총 예산(안)의 사업추진비 항목에 포함되어 있는 점, 원고는 토지매입비 명목으로 돈을 차용할 때마다 이사회 의결을 거친 점 등에 비추어 보면, 원고는 공정증서 작성의 원인행위인 토지매입비 차용에 대하여 조합원 총회의 의결을 거쳤고, 설령 그렇지 않더라도 자금 차입은 구 주택법 시행규칙이나 원고 규약에서 정한 '예산으로 정한 사항에 해당하므로, 원고는 자금 차입이나 공정증서 작성에 대하여 조합원 총회의 의결을 거칠 필요가 없다.

나. 판단

1) 공정증서가 주택법령을 위반하여 무효인지 여부

가) 구 주택법 시행령 제37조 제2항은 조합 규약에 포함되어야 할 사항을 규정 하면서 제9호에서 '조합 규약에는 총회의 의결을 요하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차가 포함되어야 하고, 이 경우 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 국토교통부령으로 정한다'고 규정하고 있다. 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제2호, 제3호는 구 주택법 시행령 제37조 제2항 제9호 후단의 규정에 의하여 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항으로 '자금의 차입과 방법·이율 및 상환방법, 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결'을 규정하고 있다.

나) 그런데 ① 구 주택법 시행령 제37조 제2항은 조합 규약에 포함되어야 할 사항에 대하여 규정하고 있을 뿐 도시 및 주거환경정비법처럼 직접 '자금의 차입과 방법·이율 및 상환방법, 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하거나(제24조 제3항), 위 사항에 대하여 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진한 조합의 임원을 형사처벌하도록 규정하고(제85조 제5호) 있지 않은 점, ② 주택법령에서 조합원 총회의 의결이 없는 자금 차입이나 계약 체결 등을 직접 금지하지 아니하고 이에 대하여 국토교통부령이나 조합 규약을 두도록 한 것에 그친 점 등에 비추어 보면, 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항이 조합원 총회의 의결을 거치지 않은 자금 차입이나 계약 체결 등의 사법상 효력까지 부정하는 것은 아니다.

다) 따라서 원고가 피고에게 공정충서를 작성해 주면서 조합원 총회의 의결을 거치지 않았다고 하더라도 공정증서가 당연히 무효가 되는 것은 아니므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 공정증서가 대표권 제한 규정을 위반하여 무효인지 여부

가) 살피건내, 원고는 구 주택법에 의하여 설립된 지역주택조합으로서 공동주택 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하고, 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있으며, 의결이나 업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행해지고, 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있으므로, 비법인사단에 해당한다.

따라서 조합원 총회의 의결을 거치도록 한 원고 규약 제24조 제1항 제2호, 제3호는 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 때에는 거래행위가 무효로 된다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조).

나) 앞서 본 인정 사실에 의하면, 공정증서는 원고가 토지매입비 명목의 차용금 잔금을 확정하고, 변제기한과 방법, 지연손해금의 이율 등을 정한 것으로서, 원고 규약 제24조 제1항 제2호에서 정한 '자금의 차입과 방법·이율 및 상환방법'예 해당하므로, 총회의 의결을 거쳐야 하는데, 앞서 든 각 증거와 을 제20 내지 22호증의 각 기재 및 증인 G, F의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 조합원 총회의 의결이 거치지 않은 채 공정증서를 작성해 주었고, 피고도 이러한 사실을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로, 공정증서는 무효이다.

① 원고가 공정증서를 작성할 당시 이에 대하여 조합원 총회의 의결을 거쳤음 을 인정할 객관적인 사정이나 자료가 없다.

② 피고는 조합설립인가 등 신축사업 전반에 대한 업무내행사로서 업무를 수행함에 있어 원고 규약을 준수하여야 하므로(업무대행계약 제10조 제2항), 공정증서를 작성할 당시 창립총회에서 승인된 조합 규약(안)에 위배되는지를 검토하였거나 검토하였어야 한다.

③ 업무대행계약 체결 당시 시행되던 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제2호, 제3호는 원고 규약 제24조 제1항 제2호, 제3호와 같은 내용을 규정하고 있는데, 관련 법규에 저촉되는 행위금지사항 안내 등의 업무(업무대행계약 제2조 제3항 제7호 등)를 수행하던 피고는 구 주택법 시행규칙에 따라 규정된 원고 규약 제24조 제1항 제 2호, 제3호의 내용을 알고 있었거나 총분히 알 수 있었다.

3) 피고의 주장에 관한 판단

가) 먼저 공정증서 작성의 원인행위에 해당하는 자금 차입이 '예산으로 정한 사

항'에 해당하는지에 관하여 살피건대, '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약'은 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출하거나 채무를 부담 함으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미하고, 여기서 '예산’은 조합 규약에서 정한 1회계연도의 수입·지출 계획을 의미한다.

나) 그런데 을 제1, 12호증의 각 기재에 의하면, 원고의 2015. 6. 9.자 창립총회 안건 중 '기 사업추진업무 추인의 건'에 관하여 피고가 업무대행사로 기재되어 있고, '2015년도 조합 예산(안) 승인의 건'예 관하여 총 예산(안)의 사업추진비 항목에 토지매입비(등기이전비 포함) 90,500,000,000원이 반영된 사실, 조합원들에게 제공된 창립총회 안내문에는 '총 예산(안) 승인의 건'에 관하여 '사업추진비 항목의 금액은 개략적인 예상 사업비로 추후 실 집행할 금액 및 내역은 이사회 의결 후 집행함'이라고 기재된 사실, 원고가 2015. 6. 25.부터 2015. 12. 31.까지 7번의 이사회를 개최하고, 피고에게서 합계 11,643,068,871원(= 2015. 6. 25. 18,887,836원 + 2015. 7. 30. 3,730,447,200원 + 2015. 8. 31. 2,732,932,170원 + 2015. 9. 30. 1,679,490,438원 + 2015. 10. 30. 826,986,986원 + 2015. 11. 30. 2,600,467,206원 + 2015. 12. 31. 53,857,035원)을 빌려 토지내금으로 지급하는 안건을 의결하였다는 내용의 의사록이 존재하는 사실은 인정된다.

다) 그러나 앞서 든 각 증거에 갑 제13호증, 을 제12호증의 각 기재와 증인 G, F 의 각 층언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위 인정 사실만으로 원고가 자금 차입에 대하여 조합원 총회의 의견을 거쳤다거나 자금 차 입이 예산으로 정한 사항'에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 인정할 증거가 없다.

① 원고의 창립총회 안건 중 '기 사업추진업무 추인의 건'에는 피고와의 업무대행계약이 포함되어 있고, 제안 사유로 '신축사업의 연속성과 원만한 사업추진을 위하여 추진위원회가 그동안 수행한 조합설립과 사업시행에 관한 업무에 대하여 창립총회에서 조합원의 추인을 구하고자 합니다'라고 기재되어 있다. 그러나 자금 차입과 상환방법 등의 근거가 되는 업무대행계약서가 창립총회 안내문에 첩부되어 있지 않고, 달리 자금의 차입방법·이율 및 상환방법 등이 조합원들에게 구체적으로 설명되었음을 인정할 자료가 없는 이상 창립총회에서 업무대행계약이 추인되었다거나 원고의 2015년도 총 예산(안) 중 사업추진비 항목에 토지매입비 90,500,000,000원이 반영되었다는 사정만으로 자금 차입이 '예산으로 정한 사항'예 해당한다거나 자금 차입에 대하여 조합원 총회의 의결을 거쳤다고 보기 어렵다.

② 추진위원회 차장으로 근무하던 G는 이 법정에서 전임 조합장 F이 재직할 당시 원고 사무실에서 이사회를 개최한 사실이 없고, 원고 사무실에 이사회 의사록 원본을 보관하지도 않았다’는 취지로 진술하였는데, 진술이 구체적이고 당시 직원으로서 조합 업무에 관여한 정도 등에 비추어 신빙성이 상당히 높고, 달리 의심할 만한 사정이 없다.

③ 반면 원고의 전임 조합장 F은 이 법정에서 '이사회를 2~3번 정도 개최하였다, 이사회 의사록에 날인된 이사 2명과 감사의 도장은 이사 등이 직접 찍었다'고 진술하였다. 그런데 피고는 총 7차례에 걸쳐 개최된 이사회 의사록을 제출한 점, F은 처음에 이사 2명과 감사의 도장을 자신이 찍었다고 진술하였다가 이를 번복한 점 등에 비추어 보면 F의 진술은 신빙성이 높지 않다.

④ 더구나, ㉮ F은 피고 직원 H가 이사회 의사록을 작성하였다고 진술하였는데, 원고의 이사회 의사록을 피고 직원이 작성하였다는 것은 상당히 이례적인 점, ㉯ 이사회 의사록에는 참석자 이사 2명과 감사의 막도장이 날인되어 있는 점, ㉰ 원고는 2016. 2. 27. 정기총회를 개최하면서 '2015년도 결산보고서 승인의 건'을 안건으로 정하였는데, 정기총회 자료에는 사업추진비 집행에 관한 이사회 의사록 등의 자료가 첨부되어 있지 않고, 달리 사업추진비를 집행하면서 이사회 의결을 거쳤음을 추단할 수 있는 기재도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 이사회 의사록(을 제12호중)의 기재만으로 원고가 2015. 6. 25.부터 2015. 12. 31.까지 7번의 이사회를 개최하고, 피고에게서 토지매입비 명목으로 합계 11,643,068,871원을 차용하는 안건을 의견하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

라) 따라서 피고의 주장은 받아들이지 않는다(설령 피고 주장대로 원고가 자금 차입에 대하여 조합원 총회의 의결을 거쳤거나 자금 차입이 '예산으로 정한 사항'에 해당하여 조합원 총회의 의결을 거칠 필요가 없다고 하더라도, 원고가 조합원 총회의 의결이 거치지 않은 채 피고에게 공정증서를 작성해 주었고, 피고도 이러한 사실을 알았 거나 총분히 알 수 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 공정증서가 무효라는 결론에는 변함이 없다).

4) 소결

따라서 피고의 원고에 대한 무효인 공정증서 정본에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.

3. 예비적 반소 청구에 관한 판단

가. 반소의 적법 여부에 관한 판단

1) 원고 주장

본소는 민사집행법상 청구이의의 소로서 이미 형성된 집행력의 배제를 구하는 소인데 반하여, 예비적 반소는 부당이득금의 반환을 구하는 소로서 집행력의 형성을 목적으로 하는 소이므로, 양자 사이에는 견련성이 없어 반소 청구의 요건을 갖추지 못하였다.

2) 판단

가) 살피건내, 반소가 적법하려면 본소 청구 또는 방어방법과 서로 관련(견련성)이 있어야 하는데(민사소송법 제269조 제1항 후단), 여기서 견련성은 '본소 청구와 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하거나 청구원인이 동일한 경우, 청구원인이 동일하지 않다고 하더라도 대상이나 발생원인에 있어서 주된 부분이 사실상 또는 법률상 공 통되는 경우’를 의미한다.

나) 그런데 본소 청구는 원고가 공정증서가 무효임을 이유로 공정증서예 기한 강제집행의 불허를 구하는 것이고, 반소 청구는 공정증서와 자금 차입이 무효인 경우 피고가 이미 지출한 토지매입비 잔금 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 것이다.

다) 따라서 원고의 본소 청구는 공정증서의 무효를, 피고의 반소 청구는 공정증서와 자금 차입이 무효인 경우 부당이득금의 반환을 각 청구원인으로 하는 것이므로, 양자는 청구원인의 대상이나 발생원인에 있어서 주된 부분이 공통되어 견련성이 인정 된다.

3) 소결

따라서 원고의 본안전항변은 이유 없다.

나. 본안에 관한 판단

1. 주장

가) 피고

설령 원고의 주장대로 공정증서와 자금 차입이 모두 무효라면, 원고는 피고에게 피고가 토지매입비 등의 명목으로 지출한 합계 11,643,068,871원에서 그동안 원고에게서 상환받은 합계 6,162,460,267원을 뺀 나머지 합계 5,480,608,604원(= 11,643,068,871원 - 6,162,460,267원)을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.

나) 원고

(1) 원고는 피고가 상환받았음을 자인하는 합계 6,162,460,267원 외에도 2016. 1. 21. 합계 2,656,006,395원을 추가로 지급하는 등 피고에게 합계 8,818,466 ,662원(= 6,162,460,267원 + 2,656,006,395원)을 상환하였으므로, 추가 상환액 합계 2,656,006,395원은 공제되어야 한다.

(2) 피고는 주식회사 상경(이하 '상경'이라고 한다)과 사업권을 양수하기로 하고, 상경에 신탁사인 주식회사 하나자산신탁(이하 '하나자산신탁'이라고 한다) 명의의 계좌를 통해 양수내금 합계 1,260,000,000원을 지급하였으므로, 양수내금은 공제되어야 한다.

(3) 원고는 2016. 9. 2. 피고와 신축사업에 관한 사업승인을 2017. 1.까지 받지 못하면 2017. 2.부터 발생하는 행정용역비와 남은 대여금을 매월 300,000,000원씩 상환하기로 합의하였는데, 원고가 현재까지 사업승인을 받지 못하였으므로, 2017. 2.부터 2017. 9.까지의 약정금 합계 2,400,000,000원(= 3 00,000,000원 X 8개월)은 공제되어야 한다.

2) 판단

가) 청구원인에 관한 판단

살피건대, 앞서 든 각 증거와 을 제7, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고의 업무대행사로서 사업부지 내 토지매입비 등의 명목으로 합계 11,643,068,871원을 지출하고, 원고에게서 합계 6,162,460,267원(= 2016. 1. 21. 합계 2,511,935,656원 + 2016. 5. 3. 합계 2,460,229,670원 + 2016. 5. 31. 합계 1,190,294,940원, 계산상 금액은 6,162,460,266원이나 피고가 6,162,460,267원을 상환받 았음을 자인하고 있다)을 상환받은 사실이 인정되므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 부당이득금 합계 5,480,608 ,604원(= 111,643,068,871원 - 6,162,460,267원)을 지급할 의무가 있다.

나) 원고의 주장에 관한 판단

(1) 추가 상환액 합계 2,656,006,395원의 공제 여부

(가) 살피건대, 갑 제14, 1 5호중의 각 기재에 의하면, 하나자산신탁은 2016. 1. 21. 주식회사 OSB저축은행(이하 'OSB저축은행'이라고 한다) 명의의 계좌에 합계 3,046,653,491원, 피고 명의의 계좌에 합계 615,880,342원, 피고의 대표이사 I 명의의 계좌에 1,505,408,219원 합계 5,167,942,052원(= 615,88 0,342원 + 1,505,408,219 원 + 3,046,653,491원)을 송금한 사실은 인정된다.

(나) 그러나 앞서 든 각 증거와 을 제18 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로 원고가 2016. 1. 21. 피고에게 2,511 ,935,656원(= 1,469,33 8,000원 + 1,042,597,656원) 외에 추가로 2,656,006,395원을 상환하였음을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.

① 하나자산신탁은 2016. 1. 21. 피고 명의의 계좌에 피고의 울산행복신용협동조합(이하 '행복신협'이라고 한다)에 대한 대출금 합계 610,000,000원의 원금과 이자 및 중도상환수수료 명목으로 합계 615,880,342원을 송금하였고, 피고는 이를 행복신협에 송금하였다. 한편 피고는 2015. 6. 26. 행복신협에서 합계 610,000,000원을 대출받아 사업부지 내 지주들인 J, K, L 및 M 소유의 각 토지예 관한 토지매입비에 사용 하였는데, 위 토지매입비는 행복신협에서 대출받은 돈으로 지급된 것이어서 차용금에 포함시키지 않았다.

② I은 2015. 9. 24. 울산남부신용협동조합(이하 '남부신협'이라고 한다)에 서 1,500,000,000원을 대출받아 2015. 9. 25. 그중 수수료 등 합계 30,662,000원을 뺀 나머지 1,469,338,000원 1) (= 1,500,000,000원 - 30,662,000원)을 피고 명의의 계좌에 송금하였고, 피고는 이를 토지매입비에 사용하였다. 그런데 하나자산신탁은 2016. 1. 21. I 명의의 계좌에 I의 남부신협에 대한 대출금 합계 1,500,000,000원의 원금과 이자 명목으로 합계 1,505,408,219원을 송금하였다. 따라서 I 명의의 계좌에 입금된 1,505,408,219원 중 피고가 토지매입비에 사용한 1,469,338,000원만 원고가 상환한 금액에 포함하고, 나머지 수수료 및 이자 비용 합계 36,070,219원(= 1,5 05,408,219원 - 1,469,338,000원)은 상환액에서 제외한다.

③ 하나자산신탁은 2016. 1. 21. OSB저축은행 명의의 계좌에 피고의 OSB 저축은행에 대한 대출금 3,000,000,000원의 원금과 이자 명목으로 합계 3,046,653,491원을 송금하였다. 한편 피고는 OSB저축은행에서 3,000,000,000원을 대출받았는데, 그 중 1,920,000,000원은 OSB저축은행이 2015. 12. 23. 지주들인 N, O에게 직접 지급하고 하나자산신탁이 OSB저축은행에 직접 상환한 것이어서 차용금에 포함시키지 않았다. 따라서 OSB저축은행이 피고 명의의 통장에 입금한 1,042,597,656원(= 피고가 토지매입비에 사용하고 상환받은 합계 992,231,700원 + 반환받은 대출보증금 35,000,000원 + 신탁수수료 중 환불금 15,365,956원)만 상환액에 포함한다.

(다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 상경에 대한 양수대금 1,260,000,000원의 공제 여부

(가) 살피건대, 갑 제14, 16 내지 18호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2015. 1. 10. 상경과 양수대금을 합계 1,150,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 신축사업의 사업권을 양수하기로 한 사실, 하나자산신탁은 상경 명의의 계좌에 합계 1,265,000,000원(= 2015. 3. 23. 715,000,000원 + 2015. 5. 21. 330,000,000원 + 2015. 6. 1. 220,000,000원)을 송금한 사실은 인정된다.

(나) 그러나 앞서 든 각 증거와 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 추진위원회는 2015. 1.경 피고와 업무 대행계약을 체결하면서 수수료를 세대당 10,000,000원으로 정하여 합계 8,460,000,000원을 지급하기로 한 점, ② 원고의 업무추진비는 조합원이 신탁사 명의의 계좌에 납부 하되 피고가 직접 관리하는 점, ③ 원고는 전체 업무대행 수수료 중 각 20%를 조합설립총회 시 및 조합설립인가신청 시에, 30%를 조합설립인가 시에, 각 10%를 사업승인 신청 시, 사업승인 시 및 조합청산신청 시에 각 지급하기로 하였는데, 원고가 2015. 9. 25. 주택조합설립인가를 받았음에도 2016. 11. 11.까지 업무대행 수수료로 합계 3,773,000,000원만 지급한 점, ④ 원고의 2016년 정기총회 당시 승인된 2015년도 결산보고서(재무상태표)의 투자자산에는 업무대행용역비 4,993,000,000원이 반영되어 있고, 2015넌도 총 예산 중 업무대행용역비 항목에는 사업권 양수대금, 행정용역비 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로 원고가 상경에 피고의 사업권 양수대금 합계 1,260,000,000원을 대신 지급하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 인정 할 증거가 없다.

(다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 약정금 2,400,000,000원의 공제 여부

(가) 살피건대 피고는 2016. 9. 2. 원고 등과 신축사업의 사업승인을 2017. 1.까지 받되, 자신의 부주의로 인하여 사업승인을 받지 못하는 경우 2017. 2.부터 원고에게 매월 300,000,000원씩을 지급하기로 하는 내용의 확약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제20호증의 기재에 의하면, 주식회사 BNK저축은행은 2016. 10. 5. 원고에게 '조합원 대상 신용대출(한도 150억 원)의 기승인받은 사실 및 대출조건 불이행 시 대출이 불가함'을 알리는 공문을 보낸 사실은 인정된다.

(나) 그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 인정 사실만으로 피고가 원고에게 확약서에 따른 약정금을 지급할 의무가 있다고 보기 어렵고, 달리 인정할 증거가 없다.

① 피고의 부주의로 사업승인을 받지 못하였음을 인정할 객관적인 자료나 사정이 없다.

② 확약서 제6항에는 '2016. 9. 1. 조합원 자서에 의한 대출신청 시 대출 승인이 나지 않을 경우에는 확약서를 무효화 한다'고 기재되어 있는데, 확약서는 원고 조합원들이 자서에 의한 추가 대출을 받아 사업자금을 마련하는 대가로 피고가 2017. 1.까지 사업승인을 받지 못하면 원고에게 매월 300,000,000원을 지급하기로 하는 내용인 점, 원고와 피고는 대출승인을 받으면 당연히 대출이 실행됨을 전제로 확약서를 작성한 점 등 확약서를 작성하게 된 동기와 경위, 달성하려는 목적, 원고와 피고의 진정한 의사 등을 참작하면, 확약서 제6항의 '대출승인이 나지 않을 경우’는 대출신청이 승인되었으나 대출조건이 불이행됨으로써 실제로는 대출이 실행되지 않은 경우도 포함된다.

③ 만약 대출신청이 승인되었으나 대출조건이 불이행됨으로써 실제로는 대출이 실행되지 않은 경우에도 확약서가 유효하다고 한다면, 피고는 추가 대출을 받지 못하여 사업자금을 마련하지 못하였음에도 단지 사업승인이 지체된다는 이유로 윈고에게 매월 300,000,000원을 지급하여야 하는 불합리한 결과가 발생한다.

(다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 소결

따라서 원고는 피고에게 부당이득금 합계 5,480,608,604원 및 이에 대하여 반소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2017. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 공정증서에 따라 2017. 3. 1.부터 연 20%의 지연손해금을 구하나, 공정증서가 무효임은 앞서 본 바와 같고, 원고의 부당이득금반환채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 이행청구를 받은 날의 다음 날부터 지체책임을 지는데, 피고가 반소 제기 이전에 원고에게 부당이득금의 반환을 구하였음을 인정할 증거가 없는 이상 위 인정 범위를 넘는 피고의 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다).

4. 결론

그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 있어 인용하고, 피고의 반소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 반소 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 한경근

판사 김범진

판사 노민식

1) 을 제21, 22호증의 각 기재에 의하면, I은 2015. 9. 25. 피고 명의의 계좌로 합계 1,469,338,001원을 송금한 사실이 인정되는데, 송금액에는 I이 2015. 9. 18. 남부신협 계좌를 개설하면서 입금한 1원이 포함되어 있다.