2014가합544994 손해배상(국)

별지1 원고목록 기재와 같다.

대한민국

2016. 11. 18.

2017. 1. 20.

1. 피고는 별지3 기재 원고들에게 각 5,000,000원 및 이에 대하여 2016. 11. 18.부터 2017. 1. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 위 1.항 기재 원고들의 나머지 청구 및 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 위 1.항 기재 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 1/2은 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 위 1.항 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고들에게 각 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) 원고들은 1957년경부터 대한민국 내 각 지역에 소재한 미군 주둔지 주변의 미군을 상대로 한 상업지구(속칭 '기지촌', 이하 기지촌이라 한다)에서 미군을 대상으로 성매매를 하였던 여성들(속칭 '위안부', 이하 위안부라 한다)이다.

2) 대한민국 내 각 지역에 형성되었던 기지촌의 내역은 아래 표 기재와 같다.

나. 기지촌의 형성 과정

1) 1950년대 : 미군 위안시설 지정 및 위안부 집결

가) 피고 산하 총무처 의정국 의사과에서 1957년경 작성한 'UN군 사령부 이동에 수반하는 성병관리문제(갑 제7호증)'에는, 1957. 7.경 유엔군 사령부가 도쿄에서 서울로 이전할 때 즈음 피고 산하 보건사회부, 내무부, 법무부 장관이 회합하여 '유엔군 출입 지정 접객업소 문제 및 특수 직업여성(속칭 위안부)들의 일정지역에로의 집결 문제'에 관하여 다음과 같은 문제의식을 갖고 위안부들을 일정 지역으로 집결시키기로 합의하였다고 기재되어 있다.

취지. UN군 사령부 이전에 수반하여 외국군을 상대하는 매춘여성(속칭 위안부)들의 급증이

나) 이에 따라 피고는 UN군 주둔지를 중심으로 서울에 접객업소 10개소, 인천에 댄스홀 12개소, 부산에 댄스홀 2개소 등을 미군 위안시설로 지정하고, 피고와 미군이 공동으로 성병 대책위원회를 조직하여 이들 시설에서 일하는 여성들에 대한 성병을 조직적으로 관리하기로 하였다.

다) 피고 산하 보건사회부는 관리를 체계적으로 뒷받침하기 위해 1954. 2. 2. 법률 제308호로 구 「전염병 예방법」을 제정하고 1957. 2. 28.부터 시행하였으며 같은 날 대통령령 제1257호로 구 「전염병 예방법시행령」 을 제정·시행하였다(이하 같다).

구 전염병예방법 제8조 제2항 및 같은 법 시행령 제4조에서는 위 법 제8조 제2항의 규정에 의하여 성병에 의한 건강진단을 받아야 할 사람으로 '위안부'를 명시하고, 1주2회 건강진단을 받도록 하였다.

2) 1960년대 : '특정지역' 설치 및 관리

가) 피고는, 유엔에서 1950. 3. 21. 체결된 인신매매금지 및 타인의 매춘행위에 의한 착취금지에 관한 협약(Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others and Final Protocol), (이하 '인신매매금지협약'으로 약칭한다)에 가입하고 1962. 5. 14. 조약 제933호로 이를 발효하였다. 인신매매금지협약은 “성매매를 목적으로 타인을 합의여부에 불구하고 소개하게나 유혹 또는 유괴하는 자, 합의여부에 불구하고 타인의 성매매 행위를 착취하는 자, 성매매장소를 소유하거나 경영하고 또는 그에 필요한 재정을 의식적으로 제고하거나 또는 제공하는 데 관여한 자 및 타인의 성매매를 목적으로 가옥이나 장소 또는 그 일부를 대차 또는 제공한 자를 처벌하여야 한다(제1조 내지 제4조).", “각 체약당사국은 성매매 행위에 종사하거나 또는 종사한다는 요의를 받는 자들이 특별등록, 특별문서의 소유 또는 감독과 통고에 관한 특별한 요건에 따르도록 하는 취지를 규정한 모든 현존 법규 또는 행정규정을 폐지하기 위하여 필요한 모든 조치를 취하도록 합의한다(제6조).”라고 각 규정하고 있다.

나) 또한 피고는 1961. 11. 9. 법률 제771호로 구 「윤락행위등방지법」을 제정·시행(이하 같다)하여 성매매를 금지하였다.

다) 그러한 한편, 피고는 1962년 내무부, 법무부, 보건사회부의 공동지침으로 성매매영업이 가능한 104개 '특정지역'을 설치·관리하였다. 위 특정지역에는 용산역, 영등포역, 서울역 등 전국 46개 집결지역과 이태원, 동두천, 의정부 등 32개 기지촌이 포함되어 있었다. 피고는 “윤락지역을 일반인 거주지역으로부터 격리시켜 시민들의 풍속과 교육에 미치는 악영향을 희석시키고, 윤락녀들의 집단화를 유도함으로서 이들 스스로가 포주로부터의 착취를 자발적으로 방어하며, 효율적인 성병관리가 가능함"을 위 특정지역의 설치 목적으로 하였다.

라) 피고 산하 보건사회부에서 1987년 발간한 '부녀 행정 40년사'에는 당시 피고의 정책에 관하여 "미군정 당시 부녀자의 인신매매 또는 매음행위를 불법화시켰으며 매개자의 처벌을 규정하였으나 그 운용에 있어서 선도책이 없는 단속만으로 사실상 묵인상태에 있었으므로 창녀를 재활시켜 그간 사회에 적지 않은 물의를 가져왔다. 이에 1961. 11. 9. 윤락행위등방지법을 제정.공포하여 … 1962.6.에 전국에 처음으로 104개소의 특정지역을 설치하고 선도에 임하였다. … 그 후 1970년에 특정지역을 폐지하였다. 윤락여성 선도보호를 위하여 선도위원회를 구성하고, 윤락여성정착지역을 설정하였으며, 수용보호소를 설치하여 직업보도, 직업알선 등을 실시하였다."라고 기재되어 있다.

마) 또한 이렇게 설치된 '특정지역'은 구 「식품위생법(1962. 1. 20. 법률 제1007호로 제정, 같은 해 4, 21. 시행, 이하 같다) 및 구 전염병예방법 등에 의하여 관리되었다. 구 식품위생법 시행규칙은 유흥영업종사자로 하여금 '유흥영업종사자등록증'과 '보건증'을 발부받도록 하였고, 구 식품위생법 제22조 및 동시행령(1962. 6. 12. 각령 제811호로 제정 및 시행, 이하 같다) 제10조 제1항 제36호는 '기타 보건사회부장관이 필요하다고 인정하는 영업'에 보건사회부공고 제1063호로 특수음식점을 포함시켜 그 시설기준 등을 상세하게 규정하였다. 또 구 전염병 예방법 및 같은 법 시행령에 의해 위안부에 대한 정기적 성병검진이 의무화되었다.

바) 보건사회부는 보건소를 통해 성병을 관리했는데, 보건소를 설치할 수 없는 지역에는 기타 의료기관에 성병관리를 전담하도록 대용진료소를 지정하였다. 위 안부들은 단속에 걸리지 않으려면 보건소에 등록하고 월 2~8회 검진을 받아야 했다. 비감염자로 판명되었을 때는 '건강증'에 도장을 받고 영업을 계속할 수 있었지만 그렇지 않은 경우에는 건강증을 압수당했으며, 경찰은 보건사회부의 관리정책에 협조하여, 건강증 없이 영업하거나 성병 검진을 기피하는 여성들을 단속했다.

사) 피고는 1962. 10. 23. 위안부들을 '지역 재건부녀회'에 가입시켜 등록하도록 하였다. 피고는 보건증을 일원화된 카드제인 검진증(이하 건강증, 보건증 등을 '검진증'으로 통칭한다)으로 바꾸었고, 검진증 갱신을 위해서는 반드시 지역 재건부녀회에 등록해야 했다. 1964. 8. 이후 정부 주도의 재건국민운동이 해체되면서 위안부 등록은 자치회인 '자매회'가 담당하는 것으로 일원화되었다.

아) 검진증을 발급받은 위안부는 매주 검진을 받아야 했고 감염자로 판명되면 낙검자 수용소로 보내져 강제치료를 받아야 했다. 등록과 성병검진을 기피하는 여성들에 대한 피고와 미군의 합동 단속이 수시로 실시되었는데, 피고 측에서는 보건소 직원과 자매회가, 미국 측에서는 S-5(민사과) 미군이 주로 참여하였다. 그 외에도 보건 소와 경찰이 주도하는 단속(이른바 '토벌')과 성병에 걸린 미군이 자신과 성매매를 한 상대 여성을 지목하는 미군의 '컨택(Contact tracing, 접촉자 추적조사)' 등이 수시로 실시되었다. 이처럼 성병에 감염된 미군으로부터 상대방으로 지목된 위안부는 검진증소지 여부와 관계없이 곧바로 낙검자 수용소로 보내져 강제수용 상태에서 치료를 받아야 했다.

자) 피고는 1962, 11.경부터는 지역 재건부녀회에 등록한 위안부 1만 640명을 대상으로 정신, 미용, 위생, 간단한 영어 회화 등의 교육을 실시하였다. 또한 피고는 미군과 함께 정기적으로(주로 월 1회, 미군의 성병 발병률이 증가하는 때에는 월 2회 시행되기도 함) 미군 위안부들을 기지촌 내 주요 클럽과 같은 장소에 모아 놓고 교육을 시행하였는데, 이 교육에는 미군부대에서 나온 미군 의무부대 장교, 보건소 직원, 경찰서장, 군수, 자매회장, 관광협회장 등이 참석하였고, 미군 위안부들은 반드시 교육에 참석해야만 했다. 교육에 참가했던 피고 소속 공무원들은 위안부들이 외화를 벌어들이는 애국자라고 하는 한편, 위안부들에게 성병에 관한 보건의료 지식을 전달하면서 성병 검진을 반드시 받을 것을 강조하였다. 군수나 군청 관계 공무원, 관광협회장은 위 안부들을 격려하면서 취업보장, 노후보장, 전용아파트 건립 등 혜택을 약속하기도 하였다.

차) 1961. 9.경 작성된 경기도의 '유엔군간이특수음식업 영업허가 사무취급 세부기준 수립' 문서(갑 제11호증)는 간이 특수음식점의 영업허가 기준에 관한 것인데, 위안부 관리에 관하여 다음과 같이 기재하고 있다.

3) 1970년대 : 기지촌 정화운동

가) 피고는 1969년경부터 '기지촌 정화운동'을 추진하여, 1971. 12. 22. 기지촌정화위원회를 발족하고, 1972. 2. 기지촌 종합대책」을 발표하였다.

나) 기지촌 정화운동 중 '성병관리정책'은 성병 교육과 의무적인 성병 검사, 엄격한 접촉확인 체계의 제정과 강화로 구성되었다. 미군이 그 숫자를 기억하였다가 의료 당국에 알릴 수 있도록 하기 위해 기지촌 여성들은 가슴에 번호 또는 영어로 쓰인 명찰이나 보건증을 착용해야 했다.

다) 1974년경 보건사회부가 작성한 '1974년도 사업지침 전염병관리'에는 다음과 같이 기재되어 있다.

라) 피고는 1969. 2. 22. 보건사회부령 제242호로 성병검진규정」을 제정하여 같은 날 시행하였다. 구 전염병예방법 시행령 제4조가 구 전염병 예방법 제8조 제2항의 건강진단에 관한 구체적인 사항을 규정한 반면, 성병검진규정은 구 전염병예방법 제9조의 강제적 건강진단에 관한 내용을 상세하게 규정하는 것을 내용으로 하여, 지방정부가 '특수업태부'의 소재를 항시 파악하여, 강제 성병검진과 치료를 실시하고, 그 실적을 보건사회부 장관에게 보고하도록 규정하였다.

마) 피고는 1978. 5. 25. 보건사회부령 제596호로 「성병검진규정」을 「성병검진규칙」으로 전부 개정하면서, 기존에 구 전염병예방법 시행령 제4조에서 규정하던 강제건강진단에 관한 내용을 포함시켰다.

4) 1980년대 이후 : 기지촌 주변 종합개발계획 1980년대 이후에도 피고 산하 보건사회부는 성병 진료지침을 하달하여 위험집단(특수업태부를 명시)을 중심으로 강제검진과 치료를 시행하도록 하였으며, 피고 산하 내무부는 1984년 기지촌주변 종합개발계획을 수립하여 "외국군이 한국에 대한 좋은 인상을 갖고 출국할 수 있도록" 환경을 쾌적하게 한다는 취지가 포함된 기지촌 환경 개선사업을 시행하였다.

5) 1990년대 이후 피고 산하 보건사회부는 1990년에도 성병관리사업지침을 통해 기지촌 주변의 성병진료소 운영을 지속하였고, 지방자치단체는 정비사업 유지와 함께, 유엔군 주둔지역의 위안부들 중 성병보균자를 검진 색출하여 수용치료와 보건 및 교양교육을 실시하는 것을 성병 관리소의 기능으로 하는 내용의 조례를 유지하기도 하였다[갑 제43호증 의정부시 성병관리소 설치조례 개정조례(안)]. 다만, 한미 협정에 의한 전염병감독대책 일환으로서의 성병 진료소의 기능은 점차 저하되었고, 성병관리소에서도 수용이 아닌 통원치료를 하는 등의 변화가 있었다.

다. 원고들의 기지촌 체류 경험

원고들은 별지2 표 기재와 같은 기간 동안, 위 표 기재 전국 각지의 기지촌에서 체류하며 성매매를 하였던 사람들이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 46, 88, 122, 124 내지 127호증(가지번호 있는 것은 각 가지 번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 A, B, C, D의 각 증언, 원고 E, F의 각 본인신문결과, 이 법원의 각 동영상 검증 결과, 변론 전체의 취지

2. 손해배상채권의 성립에 관한 판단

가. 원고들의 주장 요지

원고들은 기지촌 위안부들이었다. 피고는 국민인 원고들에 대한 헌법 및 법령상 보호의무가 있음에도 이러한 의무를 이행하지 아니하고 원고들에게 위법한 성매매를 권유하고 적극 조장하였는바, 구체적으로 피고는 ① 성매매가 용이하게 이루어질 수 있도록 기지촌을 조성하고, '정비(종합) 대책이나 '정화운동' 등을 통해 체계적으로 관리·유지하였으며, ② 기지촌을 불법행위 단속의 예외인 특정지역으로 지정하고 성매매 종사 여성을 위안부라고 부르면서 성매매 자체에 대한 단속을 하지 않은 것은 물론 그 과정에서 발생하는 부가적인 불법행위(폭행, 인신매매)를 방치하였으며, ③ 보건행정을 직접 가동하여 조직적인 성병관리 업무를 수행하면서 미군을 상대로 한 성매매를 조장하고, ④ '애국교육'을 수시로 실시하고 '자치조직'을 관리하면서 미군을 상대로 한 성매매를 정당화하고 조장하였다. 피고의 이와 같은 불법행위로 인하여 원고들은 신체적·정신적 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 위자료로 각 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 불법행위 책임의 성립에 관하여

1) 기지촌 조성 및 관리·운영 주장에 관한 판단

가) 인정되는 사실

앞서 1.항에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제1, 2, 4 내지 12, 15 내지 18, 21, 34 내지 37, 42, 47 내지 61, 64, 69 내지 71, 91 내지 119호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실 내지 사정을 인정할 수 있다.

(1) 피고 산하 보건사회부, 내무부, 법무부 장관은 1957. 7. 6.경 '유엔군 출입 지정 접객업소 문제 및 특수 직업여성(속칭 위안부)들의 일정 지역에로의 집결문제'에 관하여 합의하였고, 피고는 1957. 2. 28.부터 구 전염병예방법 및 전염병예방법 시행령을 제정·시행함으로써 피고 산하 보건사회부로 하여금 이와 같은 특수 접객업에 종사하는 여성들, 특히 위안부를 의무적 건강검진 대상으로 하였다. 이처럼 당시 피고는 성매매를 무조건 단속하는 대신, 유엔군 사령부 이동에 수반하여 외국군을 상대로 하는 위안부들을 일정 지역에 집결시키고 관리하는 한편 그 지역 외에서는 외국군을 상대로 하는 성매매를 단속하는 방식을 택한 것으로 보인다.

(2) 1960년대에 들어 피고는 성매매를 전면적으로 금지하는 구 윤락행위 등방지법을 제정·시행하고 인신매매금지협약에 가입하는 한편으로, 1962. 6. 보건사회부, 법무부, 내무부 3부의 공동지침으로 국내 총 104개소에 성매매 영업이 가능한 '특정지역'을 지정하고 위 특정지역 내 성병 감염자 및 성매매여성 등의 현황을 파악하였다. 또한 피고는 1962. 1. 20. 구 식품위생법을 제정하여 같은 해 4. 21. 시행하였는바, 이 법 및 같은 법 시행규칙은 유흥영업종사자를 '영업적으로 객과 동석하여 주류를 작배하거나 객의 유흥을 돋구는 것을 업으로 하고자 하는 부녀자'라고 정의하고, 이들에게 등록하도록 하여 유흥영업종사자등록증과 보건증을 발부받도록 하였다. 피고 산하 보건사회부 장관은 1963년 '식품위생법 시행규칙상의 접객부와 전염병 예방법 시행령상의 접객부가 동일하며, "의무적 건강검진은 전염병예방법 시행령에서 규정한 주기대로 실시하도록 하였다.

(3) 한편, 군 단위의 자방자치단체와 미군 등으로 구성된 '한미친선협의 회'가 각 지방자치단체의 조례 등으로 설치되었고, 위 한미친선협의회에서는 주한미군과 각 지자체 상호간의 권익과 친선을 위하여 '접객업소의 서비스 개선, 위생감독, 성병보균자 및 접대부의 선도, 마약의 소지 및 판매단속, 미군수물자의 암거래 단속 등을 주요 공동관심사로 하여 대책 마련을 위해 협의하였다.

(4) 피고는 1961, 8.경 구 「관광사업진흥법」을 제정하고, 1963년 위 법을 개정하였는바, 이에 따라 기지촌 소재 미군상대 유흥시설인 '클럽'들은 '특수관광시설업체'로 지정되어 면세주류를 합법적으로 공급받았다.

(5) 피고는 1971. 12. 22. '기지촌정화위원회'를 발족하였고, 같은 달 27. 대통령 행정비서, 외무부, 내무부, 법무부, 보건사회부, 국방부 등 각 부처 차관, 국무총리 행정비서 등으로 이루어진 최초의 '정화회의'가 열리기도 하였다. 이에 따라 피고는 1972. 2.경 '기지촌 종합대책'을 발표하였고, 같은 해 7.경 예산 11억 5,000만 원이 책정된 기지촌정화위원회 프로그램을 승인하고 위 위원회가 1975년까지 활동하도록 지시하였다. 이러한 기지촌 정화의 내용으로는 주로 크게 '기지촌 내 흑인 병사들에 대한 인종차별을 줄이는 것'과 '성매매 여성을 지역경찰과 보건소에 등록 시키고 성병 검사와 치료를 하는 것' 외에, 기지촌의 전반적인 환경 정화로서 도로 확장이나 업소의 위 생설비 개선 등도 포함되어 있었다.

(6) 피고 산하 내무부는 1984년에 기지촌주변 종합개발계획을 수립하였고, 1986. 12.경 기지촌 환경 개선사업은 전국 단위로 계획되어 1987년부터 1991년까지 5개년의 기지촌정비계획이 세워졌는바, 주요 사업으로는 "① 주거환경 개선사업 : 아파트 건립, 연립주택 건립, 주택 개.보수, 상가정비 등. ② 기반시설 확충 : 도로개설 및 확.포장, 보도블럭, 가로등 시설 등, ③ 위생시설 개선 : 상.하수도 시설, 변소개량 등”이 있었다. 경기도에서 평택군 등에 보낸 '89 도서 · 기지촌 사업계획 및 예산확보 지침 시달' 공문에는 기지촌 정비의 사업필요성에 관하여 "① 주한 외국인에 대한 대한국관을 개선 : 외국군의 주둔과 함께 급격한 인구 유입에 의한 주변도시가 형성, 주거환경이 불량하고 도시기반시설이 갖추어져 있지 않음. ② 기지촌의 주거환경 및 기반시설의 개선으로 도시면모를 일신”이라고 기재되어 있다. 또한 추진방침 중 하나로는 "외국인과 윤락여성 출입지역의 집단화를 유도, 일반주택가와 분리, 환경오염을 방치 : 외국인 위락시설이 일반주택가에 혼재, 지역주민의 정착의욕을 저해”라고 기재되어 있다.

(7) 피고는 1997년경 관광특구를 지정하기도 하였다.

(8) 한편, 원고들이 스스로 작성한 진술서에는 기지촌에 유입된 경위에 관하여 매우 다양하게 진술되어 있는바, 인신매매와 같은 불법행위의 피해자로서 유입된 경우도 있으나, 경제적으로 생계유지의 어려움을 겪던 중 다른 방법을 찾지 못하고 성매매를 그 수단으로 삼게 된 여성들도 있는 것으로 보인다.

나) 판단

위에서 인정한 사실에 비추어 보면, 피고가 1961년 구 윤락행위방지법 제정 이후 성매매를 원칙적으로 금지하였음에도 특정지역에서는 이를 허용한 뒤 환경개선정책 등을 통하여 특수지역으로 분류·관리한 점은 알 수 있다. 그러나 위에서 인정한 사실 또는 그로부터 추인되는 다음 각 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고가 위와 같이 특정지역을 설치하고, 기지촌에 관하여 환경개선정책 등을 시행한 행위가 원고들에 대한 불법행위라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 바로 보호의 사각지대에 놓인 국민에 대한 국가의 보호의무 위반을 인정할 수는 없고, 국민의 생명·신체의 안전 등을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았음.이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무 위반을 인정할 수 있다고 할 것인데, 아래 사실 내지 사정 등에 비추어 보면 피고가 원고들에 대한 보호의무를 위반하였다고 볼 수도 없다.

① 앞서 본 특정지역 지정 지침, 기지촌 정화운동, 기지촌 주변 종합개발계획 등의 목적 내지 의의 등에 비추어 보면, 위 지침 등은 모두 지역사회 환경개선과 성매매 관련자들에 대한 성병검진 · 치료 등의 공익적 목적을 달성하기 위한 것으로 보이고, 사인의 성매매업 종사를 강요하거나 촉진 고양하는 것을 목적으로 한다고 보기는 어렵다. 또한 SOFA 한미합동위원회, 민군관계 특별소위원회 등은 미군을 상대로 한 업장을 주 업태로 하는 기지촌에서 주요. 고객인 미군과 한국인 업자들 사이의 분쟁 등을 조정하고 제반 문제 해결에 관하여 협력하기 위하여 구성된 단체일 뿐이고, 이러한 단체의 존재 자체로 원고들에 대한 성매매를 강요 · 조장하기 위하여 구성된 조직에 피고 소속 공무원들이 가담한 것이라고 볼 수는 없다.

② 피고가 정책적으로 특정지역을 설치하여 성매매단속을 하지 아니하였다고 하여도 스스로 특정지역 내에서 위법한 성매매행위를 한 원고들로서는 아래 4항과 같은 사정이 있었음이 입증되지 않는 한 그러한 사유가 원고들에 대한 불법행위를 구성함을 이유로 그로 인한 손해의 배상을 구할 수는 없다.

③. 기지촌 내의 성매매업은 사인인 포주들 및 원고들에 의하여 그들의 계산으로 행해진 것이고, 피고가 클럽운영자들에게 면세주류를 공급한 것과 원고들의 성매매 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다.

④ 원고들이 제출한 각 진술서를 포함한 모든 거증에 의하더라도, 당시 원고들이 자신의 의지로는 기지촌 내 성매매를 시작하지 아니하거나 그만두지 못할 정도의 사회경제적 상황 혹은 신체·정신적 상태에 있었고 피고도 이를 인식하고 있었거나 조금만 주의를 기울였더라면 인식할 수 있었으며, 원고들 스스로 신체·정신적 손실을 방지하기 위하여 법령에 따른 요청을 하였음에도 피고가 그에 따른 조치를 하지 아니하고 오히려 법령을 위반하여 성매매 영업을 하도록 하는 등 원고들의 신체.·정신적 손실에 관한 주된 책임이 피고에게 있을 뿐만 아니라 원고들의 손실이 피고의 이익으로 귀속되었으며 이것이 사회통념상 용인될 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 만한 특별한 사정을 인정하기도 어렵다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 단속 면제 및 불법행위 방치 주장에 관한 판단

가) 원고들은, 피고 소속 공무원들이 성매매알선업자들과 유착관계에 있었고, 그리하여 원고들을 포함한 기지촌 위안부들이 미군에 의한 살인, 폭행, 감금 등의 범죄피해를 당하고 이를 신고하더라도 경찰이 수사를 진행하지 아니하였으며, 성매매알선업자들에 의한 범죄피해를 묵인하는 것에 그치지 않고 위안부들이 성매매알선업자들로부터 도망쳐 나와 적극적으로 구조를 요청할 때마저 이를 외면하고 이들을 다시 성매매알선업자에게 넘기는 등의 불법행위를 하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제1호증의 1, 2 3 및 2호증의 6, 7의 각 기재에 의하면 원고들 중 일부가 작성한 진술서에 미군으로부터 폭행을 당하였으나 피고 소속 경찰공무원이 제대로 수사를 진행하지 아니하였다거나 인신매매를 당하여 성매매알선업자에게 팔려온 고가 구조를 요청하였으나 경찰공무원이 아무런 도움을 주지 아니하였다는 취지로 기재되어 있는 사실은 인정되나, 이러한 원고들 작성의 진술서만으로 당시 피고 소속 공무원들과 성매매알선업자들이 유착관계에 있었고 경찰공무원들이 원고들의 범죄피해를 묵인하고 아무런 수사도 진행하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 조직적 · 폭력적 성병관리 주장에 관한 판단

가) 인정되는 사실

피고가 원고들을 비롯하여 등록된 위안부들에 대하여 정기적으로 보건소, 성병진료소 등에서 정기적인 성병검진을 의무적으로 받도록 하고, 각 진료소의 검진에서 탈락하면 보건소 직원들에 의하여 낙검자 수용소로 보내진 후 강제격리되어 완치판정을 받을 때까지 수용된 사실은 앞서 1.항에서 인정한 바와 같고, 앞서 든 각 증거, 갑 제 7, 13, 14, 19, 20, 22 내지 25, 27 내지 29, 30 내지 33, 38 내지 41, 43 내지 45, 62, 63, 65 내지 77, 82 내지 86호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실 내지 사정을 인정할 수 있다.

① 성병에 감염된 것으로 검진 결과가 나온 위안부들이나 미군으로부터 '컨택'을 당한 위안부들은 낙검자 수용소 등에 강제 격리수용되었다. 수용된 위안부들은 완치 판정을 받을 때까지 수용소 밖으로 나갈 수 없었으며, 실제로 임의로 수용소를 탈출하려고 시도하다가 부상을 입는 경우도 있었던 것으로 보인다.

② 낙검자 수용소에 수용된 위안부들에게는 치료로서 페니실린을 주사하는 방법이 쓰였는데, 위안부에 따라 페니실린 쇼크로 인한 부작용에 시달리거나 사망하는 경우도 있었다. 이처럼 페니실린 쇼크사고가 발생하면서 의사들이 투약을 꺼리자, 보건사회부는 페니실린 투약으로 인한 쇼크사고를 수사하는 검찰에 '필요한 응급조치를 하면 면책될 수 있도록 하고, 수사를 신중하게 해 달라'는 협조공문을 발송하여, 이에 응하는 취지의 회신을 받기도 하였다(갑 제27 내지 29호증 참조).

③ 낙검된 위안부들에게 투여된 페니실린에 관하여, 1995년부터 1997년까지 G 보건 소에서 의무사무관(의사)으로 근무하였던 증인 C는 법정에서 "성병균이 발견되면 '벤자틴 페니실린'이라는 약을 처방하였는데, 이 약은 1회 며칠 동안이나 근육주사로 투여를 해야 하고, 저렴하고 효력이 강력해서 각광을 받기는 했지만, 갖은 쇼크의 원인이 되는 부작용도 있는 약이었다. (본인이 진료를 하던) 그때도 이미 쇼크사 때문에 의사들로서는 회피하는 약이었는데 그 약을 썼습니다."라고 증언하였다.

④ 성병 감염인의 격리수용과 관련하여 당시 시행되던 법령은 아래 표 기재와 같다.

나) 별지3 기재 원고들에 대하여

(1) 1977. 8. 19. 구 전염병예방법 시행규칙 시행 이전 이루어진 성병 감염인에 대한 격리수용치료의 위법성

앞서 살펴본 바와 같이 구 전염병예방법 제2조 제1항은 '제3종 전염병'을 '결핵, 성병, 라병'으로 규정하고 있으나, '격리수용하여야 할 환자'에 관하여 같은 법 제29조 제1항은 "제1종 전염병 환자와 라병환자는 전염병원, 격리병사, 격리소, 요양소 혹은 특별시장 또는 시, 읍, 면장이 지정한 장소에 격리수용되어 치료를 받어야 한다.”라고만 규정하고 있다. 즉, 제1종 전염병과 제3종 전염병 중 '라병(嬪病, 나병)'에 대해서만 격리 수용 규정을 두었을 뿐, 성병 감염인은 격리수용하여야 할 환자에 포함되어 있지 않았다. 1963. 3. 12. 개정 전염병 예방법이 시행된 이후에야 비로소 위 법 제29조 제2항에 “제3종 전염병 환자 중 주무부령으로 정하는 자는 격리수용되어 치료를 받아야한다.” 라는 규정이 신설되었다. 그러나 위 개정 전염병 예방법 제29조 제2항의 위임에 따라 격리수용의 대상이 되는 제3종 전염병이 무엇인지를 규정해야 하는 보건사회부령인 구 전염병방법 시행규칙은 법률이 시행된 후로부터 14년이 지난 1977. 8. 19.에서야 비로소 제정 · 시행되었다. 결국 구 전염병예방법 시행규칙이 제정·시행된 1977. 8. 19.까지는 성병 환자를 격리수용할 법적 근거가 없었으므로, 기지촌 위안부들을 낙검자 수용소등에 격리수용하여 치료한 행위는 법적 근거가 없는 행위로서 위법하다.

(2) 별지3 기재 원고들에 대한 판단

헌법은 법률에 의한 체포 · 구속과 죄형법정주의 및 적법절차보장(제12조 제1항 본문), 법관이 발부한 영장에 의한 체포 · 구속(제12조 제3항), 변호인의 조력을 받을 권리와 국선변호인(제12조 제4항), 구속이유의 고지(제12조 제5항), 구속적부 심사제도(제12조 제6항) 등을 규정함으로써 신체의 자유에 관한 국민의 기본적 권리를 보장하고 있다.

그런데 앞서 든 각 증거, 갑 제1, 2, 122호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지3 기재 원고들(이하 '원고 H 등'이라 한다)이 1977. 8. 19. 이전에 기지촌에서 성매매 여성으로 종사하던 중 의무적 검진에서 성병 감염자로 진단을 받거나, 미군의 '컨택'에 의하여 성병 감염자로 지목되어 감염자 수용소에 강제 격리 수용된 상태에서 치료를 받은 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 당시 위 원고들에 대한 강제 격리수용에 관한 적법한 법령상 근거가 없었던 이상, 피고가 위 원고들을 강제로 격리수용하여 치료한 행위는 앞서 본 헌법 규정에 명백히 위반되는 불법행위로서 이로 인한 위 원고들의 신체적, 정신적 손해와도 인과관계가 충분히 인정된다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 H 등에 대하여 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단에 따라 불법 격리수용치료로 인하여 위 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다.

다) 원고 H 등을 제외한 나머지 원고들에 대하여

(1) 원고 H 등을 제외한 나머지 원고들(이하 '원고 I 등'이라 한다)이 별지2 표 기재와 같은 기간 및 장소의 각 기지촌에서 성매매업에 종사한 사실은 앞서 1.항에서 인정한 바와 같다. 그러나 갑 제1, 2, 122호증의 각 기재를 포함한 위 원고들의 모든 거증에 의하더라도 원고 I 등이 1977. 8. 19. 이전 피고에 의하여 낙검자 수용소 등에 강제 격리수용되어 성병 치료를 받은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 각 증거에 의하면 위 원고들 중 일부는 ① 1977. 8. 19. 이후의 시기에 기지촌에서 성매매업을 시작하였거나(원고 I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, 원고순번 65. W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM), ② 스스로 작성한 진술서에 의하여도 강제격리수용 치료를 받은 경험이 없다고 진술하고 있거나(원고 AN, AO, AP, AQ, AR), ③ 1977. 8. 19. 이후에 강제격리수용 치료를 받았다고 진술(원고 AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY)하고 있거나, ④ 의무적 검진경험에 관하여만 언급하고 있을 뿐 강제격리수용 치료 경험에 관하여는 아무런 언급을 하지 않거나 구체적인 진술을 하지 않고 있음(원고 AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS)을 알 수 있다. 따라서 원고 I 등의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 원고 | 등은 구 전염병예방법 시행규칙이 시행된 이후에도 원고들이 위 규칙에서 정하는 강제격리수용 치료 대상자에 해당하지 아니하였으므로 위 원고들에 대한 강제격리수용 치료 또한 위법하여 불법행위를 구성한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 시행규칙이 제정된 이후에는 강제 격리수용 치료는 일응 법령에 근거를 두고 이루어진 것으로서 위 법령이 위헌으로 무효가 된다는 등의 사정이 없는 이상 이를 두고 그 자체로 위법한 행위라고 볼 수는 없고, 나아가 당시 원고 I 등에 대하여 이루어진 개별적·구체적인 강제격리수용 치료행위가, 법령상의 요건을 충족하지 못한 것이었다는 점에 관하여는 위 원고들 작성의 진술서만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다.

라) 피고의 주장에 관한 판단

(1) 피고는, 보건소를 통한 지역주민에 대한 진료 등 행위는 관할 지방자치단체의 사무가 되고, 관할 지방자치단체가 보건의료사무에 대한 지도·감독의무를 지고 있으며, 전염병예방법상 전염병 환자의 격리수용 치료 역시 지방자치단체장의 업무로 하고 있으므로, 원고들이 주장하는 보건소 직원 등의 강제격리수용 치료행위에 대한 책임주체 역시 피고가 아니라 각 관할 지방자치단체라는 취지로 주장한다.

(2) 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2003, 4. 22. 선고 2002두10483 판결 등 참조).

(3) 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 현행 「지방자치법」 제9조 제2항 제2호 마목, 제132조, 「지역보건법」 제2조 제3항, 제8조, 「지역보건법 시행령」 제7조, 제9조 제9호, 제13호, 「농어촌등보건의료를 위한 특별조치법」 제14조, 제19조 등에서 보건소를 통한 지역주민에 대한 진료 등 행위를 할 지방자치단체의 사무로 정하고, 관할 지방자치단체가 보건의료사무에 대한 지도·감독 의무를 지도록 규정하고 있는 사실 및 현행 전염병 예방법상 전염병환자의 격리수용치료 역시 관할지방자치단체장의 업무로 정하고 있는 사실은 인정할 수 있다.

그러나 한편, 앞서 든 각 증거, 갑 제19, 30, 32, 33, 38 내지 40, 62, 78호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 각 사실 내지 사정에 비추어 보면 1977. 8. 19.경까지 위안부들에 대하여 행해진 건강검진 및 치료사무, 특히 성병감염자에 대한 강제 격리수용 등 방법에 의한 치료 사무는 피고의 고유업무인 국가사무로서 지방자치단체의 사무에 해당하지 아니하였고, 각 지방자치단체는 당시 시행되던 구 전염병예방법 등 법령에 의하여 피고로부터 위임받은 권한을 가졌을 뿐, 일반적인 업무감독권이나 감독상 필요한 명령을 할 수 있는 권한은 가지지 못하였으며, 피고의 위임에 의하여 각 지방자치단체의 장들이 갖던 권한범위 내의 사무는 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당하였다고 판단된다.

① 원고 H 등에 대하여 격리수용 치료가 행해질 당시 시행되던 구 「지방자치단체법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다)에서는 현행 지방자치단체법 제9조와 같은 지방자치단체의 구체적인 사무범위에 관한 규정이 존재하지 아니하였고, 다만 제3조에서 "지방자치단체는 그 지방의 공공사무와 법령에 의하여 그 단체에 소속된 사무를 처리한다.”라고 규정되어 있을 뿐이었다. 또한 피고는 1961. 9. 1. 법률 제707호로 「지방자치에관한임시조치법」을 제정(1988. 5. 1. 폐지)하여 위 법이 지방자치법에 우선하도록 하고(제11조), 시장, 군수 및 도지사 등 지방자치단체의 장을 내무부장관의 제청에 의하여 대통령이 임명하도록 하였다. 따라서 당시 지방자치단체의 고유사무가 존재하기 어려웠고, 대부분 피고의 관리·감독하의 국가사무로 편성되었다.

고 보인다.

② 기지촌 위안부들에 대한 관리와 관련하여서도, 앞서 1.항에서 살펴본 바와 같이 피고 산하 내무부, 보건사회부 및 법무부를 비롯한 중앙행정기관이 각종 계획 및 지침을 수립하여 각 시·군별 보건소와 성병관리소 등에 지시하였다. 내무부는 1977. 6. 2. 지방기획과장에게 '기지촌지역 성병진료소 인력증원 요구'라는 제목으로 “1977 기지촌 정화대책으로 기지촌 지역 성병진료소의 인력 보강을 요구하오니 조속 조치 바란다."는 내용의 공문(갑 제23호증)을 보내기도 하였고, 내무부가 1977. 8. 29. 작성한 '성병관리 사업수행에 따른 협조'라는 제목의 공문에는 “보건사회부 장관으로부터 전염병예방법 및 성병검진규정에 의한 성병관리사업에 대한 협조요청이 있었고, 전염병예방법 제9조 및 성병검진 규정(보건사회부령) 제4조의 규정에 의하여 특수업태부에 대하여는 보건소장이 의무적으로 성병진료를 행하고 그 경비는 국가 또는 자치단체가 부담토록 되어 있어 특수업태부에 대한 성병진료의 경우는 보건소 수가조례에 의한 성병검사료를 징수할 수 없으며 ...”라고 기재되어 있기도 하다. 또한 「성병 진료지침」 또는 「성병관리사업지침」 등의 보건사회부령에는 서울시장, 부산시장 및 도지사들에게 성병에 대한 강제진단 및 치료 의무를 부과하고 있다.

③ 보건사회부에서 작성한 1963년부터의 '예산개요(갑 제78호증)' 등에 의하면, 당시 성병과 관련한 강제검진, 치료에 대한 예산 또한 피고 산하 보건사회부에서 편성되어 지방의 성병진료소 등으로 지급된 사실을 인정할 수 있다. 내무부가 1971년경 작성한 '옥구군 보건소 부속 성병진료소 설치승인의 건(갑 제19호증)'에는 내무부장관이 옥구군 보건소 부속 성병진료소의 설치와 인원 증원을 승인하며 위 성병진료소의 장비를 국비로 지원하는 내용이 기재되어 있다.

4) 성매매 정당화 · 조장 주장에 관한 판단

가) 피고가 유흥영업 접객부 등에 대한 등록제를 확대하여 1962. 10, 23. 위안부들을 '지역 재건부녀회'에 가입시켜 등록하도록 조치한 사실, 피고가 1962. 11.경부터 지역 재건부녀회에 등록한 위안부들을 대상으로 교육을 실시하였는데, 위 교육에는 미군 의무부대 장교, 보건소 직원, 경찰서장, 군수, 자매회장, 관광협회장 등이 참석한 사실, 위 교육의 내용은 성병 감염 예방 교육 외에 미용, 위생, 간단한 영어회화 등이었던 사실, 당시 교육에 나온 피고 공무원들이 교육에 참가한 원고들을 포함한 위안부들을 격려한 사실은 앞서 1.항에서 인정한 바와 같다.

그러나 위 인정사실에 앞서 든 각 증거의 기재들을 더하여 알 수 있는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 위 교육 내용은 대부분 위생, 미용 및 성병 감염 예방에 관한 것으로 원고들의 건강 · 보건에도 직결되는 내용이고, 그러한 교육이 원고들이 주장하는 바와 같이 원고들의 이익이 아닌 성매매 상대방인 미군의 이익만을 위해 행해졌다고 단정하기는 어려운 점, 식품위생영업에 종사하는 자를 대상으로 의무적인 위생·청결 등에 관한 교육을 시행한 것은 피고의 정책시행에 관한 재량영역에 속하는 것으로 보이고, 공익성도 인정되며, 그 자체로 원고들의 기본적 인권을 중대하게 침해하는 불법행위로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실을 포함한 원고들의 모든 거증만으로는 지역재건부녀회 등록제의 실시와 기타 의무적 교육 등이 피고가 성매매를 정당화하고 조장하기 위해 이루어진 것으로서 원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 소멸시효 주장에 관한 판단

1) 소멸시효 기간이 도과되었는지에 관하여

피고는, 원고 H 등을 포함한 원고들의 손해배상채권은 이 사건 소 제기 이전에 5년의 시효기간이 만료되어 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 구 「예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문개정되기 전의 것으로, 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가 재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다) 제71조에 따르면 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는바, 이 사건 소가 불법수용 상태에서 벗어남으로써 국가의 불법행위가 종료한, 별지3 기재 원고들에 대하여 늦어도 1977. 8. 말경 (원고들은 낙검자 수용소에는 완치판정을 받을 때까지 수용되었으나 대략 그 기간은 1주일 정도였다고 진술하고 있으므로, 1977. 8. 19. 이전 낙검자 수용소에 수용된 원고가 있는 경우 위 수용소에서 나온 최후 시점은 늦어도 1977. 8. 말경이었을 것으로 보인다)으로부터 5년이 경과한 2014. 10. 29. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 위 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권은 이미 소멸시.효 기간이 도과되었다.

2) 피고의 소멸시효 항변이 권리남용인지에 관하여

가) 이에 대하여 원고 H 등은, 피고의 소멸시효 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용되지 않는다고 주장한다.

나) 살피건대, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리 행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등 참조).

다) 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다.

① 원고 H 등은 피고 소속의 보건소 직원 혹은 경찰공무원에 의하여 불법적으로 연행되어 수용된 상태에서 강제적 치료를 받았다. 당시 수용된 위안부 중 낙검자 수용소에서 탈출을 시도하다가 옥상에서 떨어지는 등의 부상을 입는 경우도 있었으므로, 위 원고들은 수용된 상태에서도 상당한 감시·통제 하에 치료를 받았던 것으로 보인다.

② 그런데 당시 보건소와 경찰은 모두 주요한 국가기관으로 인식되고 있었고, 원고 H 등에 대한 강제수용치료는 그 실질이 불법적인 구금이었더라도 외관은 공권력 집행이라는 이름 아래 행하여졌으며, 그 치료에 따른 진단결과에 의해 이후 원고 H 등의 장래 유흥업소 출입 및 영업 가능여부까지 정해졌다.

또한 당시 보건소 직원과 각 지방자치단체 공무원들이 참여한 가운데 위안부를 대상으로 한 교육이 수시로 행해졌고, 건강검진을 잘 받는 등 국가의 보건정책에 잘 따르도록 지도하기도 하였다. 냉전이 고착되고 남북간 갈등이 심화되던 1960, 70년대에 이와 같이 대한민국 주둔군 등 외국인에 대한 서비스와 청결을 강조하는 교육을 수시로 받게 된 원고 H 등으로서는 국가가 전국에서 정책적으로 시행하고 있는 강제격리수용 치료가 적법한 법령에 근거를 두지 아니한 것으로 위법함을 쉽게 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 또한 당시 원고 H 등의 나이, 경험, 교육수준, 시대상황 등에 비추어 보면, 위 원고들이 강제격리수용 치료의 법령상 근거를 추적하여 그 위법성 여부를 쉽게 인식하였을 것이라고 기대할 수도 없다.

이러한 사정은 채무자인 국가가 채권자인 원고 H 등의 권리행사를 현저히 곤란하게 만든 것이라고 평가할 수 있다. 따라서 법원의 공권적 판단을 받기 전까지는, 위 원고들이 국가인 피고를 상대로 불법 수용 등을 문제 삼아 손해배상청구권을 행사하기 어려운 객관적인 장애사유가 있었다고 보아야 한다.

③. 소멸시효의 존재 의의는 크게 세 가지 정도로 설명할 수 있는데, 그러한 소멸시효 제도의 취지에 비추어 보아도 이 사건에서 피고의 소멸시효 주장은 받아들일 수 없다.

즉, 첫 번째로 소멸시효는 진실한 권리관계와 다른 특정한 사실 상태가 장기간 계속될 때 사람들이 그러한 사실 상태를 정당한 것으로 믿고 그에 기초하여 여러 가지 법률관계를 진행하므로, 진정한 권리관계와 다름을 이유로 사실 상태에 기초하여 진행된 법률관계를 뒤집으면 오히려 사회를 교란할 우려가 있기 때문에 인정되는 것이다.

그런데 이 사건의 경우 국민이 국가 소속 기관의 불법 수용 등 가혹행위에 따른 손해배상청구권을 가짐에도 앞서 본 바와 같이 그 권리행사 기회를 국가에 의하여 사실상 차단당한 채 장기간 시일이 경과하였다는 것인바, 이러한 사실 상태 아래에서 국가가 계속하여 손해배상청구권이 행사되지 않을 것이라고 믿는 것은 보호할 가치가 있는 믿음이라고 할 수 없다. 또한, 1945. 8. 15.부터 권위주의 통치시대까지의 위법하거나 현저히 부당한 공권력 행사로 발생한 사건 등의 진실을 국가 차원에서 규명하여 과거를 청산하고 화해를 통해 미래로 나아가야 한다는 것은 최근 과거사법의 제정 등을 통하여 드러나는 우리 시대의 공통적 공감대 중 하나이고, 이러한 인식에 기초하여 원고 H 등의 과거 피해내역을 규명할 필요가 있으며, 이러한 취지와 다르게 손해배상청구권에 대한 소멸시효 주장을 받아들이는 것은 오히려 사회의 혼란을 조장할 우려가 있다.

다음으로, 위와 같이 장기간 시일이 지난 후에는 증거의 산일로 말미암아 진정한 권리관계를 입증하기 어려우므로, 오래되어 불확실한 증거에 의하기보다는 현재의 권리관계를 진실된 것으로 인정하는 것이 타당하다는 면에서 소멸시효의 존재 의의를 구하기도 한다. 그런데 최근 과거사법의 제정 등은, 그만큼 우리나라의 과거 권위주의 통치시대에 이 사건과 같은 불법적인 인권침해 행위가 빈번히 자행되었다는 점을 말해주는 표지라고도 볼 수 있고, 앞서 든 각 증거들을 통하여 원고 H 등에 대한 불법행위가 밝혀진 이상, 입증의 곤란을 근거로 손해배상청구를 부정할 수도 없다.

마지막으로, 진정한 권리관계와 모순되는 사실 상태가 오랫동안 계속되는데도 방치하는, 이른바 '권리 위에서 잠자는 자'는 법률상 보호받을 가치가 없으므로, 이러한 경우 권리행사를 차단하여야 한다는 것이 소멸시효의 재 의의이기도 하다. 그런데, 원고 H 등은 일부 허용되는 특정지역에서 종사한 것이기는 하나 당시 윤락행위등방지법을 통하여 사회 전반적으로 금지되었고 금기시되었던 성매매업에 종사한 사람들이고, 격리수용경험을 드러내어 그 불법성을 주장하는 것은 필연적으로 위 원고들의 위와 같은 성매매업 종사 경험을 밝히는 것을 전제로 하게 된다. 또한 원고 H 등이 위와 같은 강제 격리수용 치료를 받은 때로부터 상당한 기간이 경과한 후에도 상당기간 지속되었던 권위주의 통치시대와 그 당시 미군 위안부 등에 대해 폐쇄적이었던 국민정서, 남성중심적이고 가부장적으로 형성되었던 사회문화 등을 고려하여 보면, 원고 H 등이 이 사건 소를 제기하기 전까지 손해배상청구권을 행사하지 못한 것을 들어 그 권리를 방치하였다고 평가할 수도 없다.

(④) 이 사건과 같이 국가기관의 국민에 대한 집단적 불법 수용 등 가혹행위는 결코 일어나서는 안 될 위법행위일 뿐 아니라 다시 되풀이되어서도 안 될 중대한 인권침해에 해당하고, 국제적으로도 이와 같은 중대한 반인권적 행위에 대하여는 공소시효의 적용을 배제하여야 한다는 논의가 지속되고 있으며, 이러한 경우 민사상으로도 소멸시효로 피해회복의 길을 봉쇄하는 것이 타당하지 않다.

3) 원고들의 권리행사 기간이 제한되는지에 관하여

가) 피고는, 설령 앞서 본 것과 같은 사정으로 소멸시효 항변이 제한된다고 하더라도 그 효과가 영구적인 것은 아니므로, 민법상 시효정지 기간에 준하여 원고들은 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 종료한 날로부터 상당한 기간인 6개월 이내에 이를 행사하여야 하는데, 원고 H 등은 불법 행위 종료일로부터 6개월이 경과한 뒤에 이 사건 소를 제기하였으므로, 결국 위 원고들의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 주장한다.

나) 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 소멸시효의 정지는 시효기간이 도과되지 아니하였으나 권리를 행사할 수 없는 특수한 사정이 있는 경우, 그러한 사정이 종료된 때로부터 단기간 내에는 시효가 완성하지 않도록 하는 규정인 점, 반면 피고의 소멸시효 항변이 권리남용금지의 원칙에 비추어 허용되는지를 판단한 것은, 불법수용 상태가 종료된 날을 기산점으로 하여 형식적으로는 이미 원고들의 손해배상청구권이 5년의 시효기간을 도과하을 전제로 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건에 관하여 위와 같이 요건 및 효과를 달리하는 소멸시효 정지의 규정을 유추적용할 수 없으며, 달리 원고 H 등의 권리행사 기간을 6개월로 제한할 이유를 찾아볼 수 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 손해배상의 범위에 관한 판단

가. 위자료의 액수

앞서 는 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고 H 등은 국가기관에 의하여 불법 수용된 상태로 일률적인 처방에 따른 치료를 받았는바, 그러한 과정에서 위 원고들이 극심한 육체적·정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 명백한 점, 그럼에도 원고 H 등에 대한 격리수용 치료는 현재에 이르기까지 정당하고 적법한 국가의 행위인 것으로 인식되었고, 위 원고들은 오히려 성매매 여성으로 취급되어 상당한 정신적 고통을 감내하며 살아온 점, 그밖에 국가기관에 의하여 자행된 반인권적 행위라는 이 사건 불법행위의 중대성, 이 사건 각 불법행위가 일어난 시대적 상황, 이 사건 각 불법행위시와 현재의 통화가치 사이의 변동 등을 고려하면, 원고 H 등의 위자료는 각 500만 원으로 정함이 타당하다.

나. 지연손해금의 기산일

1) 원고 H 등은 피고의 위자료 지급채무에 대하여 이 사건 소장부본 송달 일부터의 지연손해금을 청구하고 있다.

2) 위자료를 산정함에 있어서는 사실심 변론종결 당시까지 발생한 일체의 사정이 그 참작대상이 될 뿐만 아니라, 위자료 산정의 기준되는 국민소득수준이나 통화가치 등도 변론종결시의 것을 반영해야만 하는바, 불법행위가 행하여진 시기와 가까운 무렵에 통화가치 등의 별다른 변동이 없는 상태에서 위자료 액수가 결정된 경우에는 그 체무가 성립한 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보더라도 특별히 문제될 것은 없으나, 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에도 불법행위시로부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다고 할 것이다. 따라서 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과되어, 위자료를 산정함에 있어 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 변론종결 당일로부터 발생한다고 보아야만 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 참조).

3) 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 사건의 경우 불법행위 종료일인 1977년 무렵부터 이 사건 변론종결일인 2016. 11. 18.까지 사이에 40년 이상의 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생겼으며, 그와 같이 변동된 사정까지 참작하여 당심 변론종결시를 기준으로 위자료의 수액을 결정하였으므로, 이 사건 변론종결일 이후의 기간에 대해서만 지연손해금을 지급하도록 하여야 할 것이며, 이것이 이 사건에서 피고의 불법행위에 대한 배상책임의 범위, 즉 위자료의 액수를 정함에 있어 피고의 불법행위 종료 이후의 원고 H 등의 사정을 함께 고려한 취지에도 부합한다고 할 것이다.

따라서 원고 H 등이 위 위자료에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 이 사건 변론종결일 전일인 2016. 11. 17.까지의 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 이유 없다.

다. 소결론

결국, 피고는 원고 H 등에게 각 500만 원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일인 2016. 11. 18.부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

원고 H 등의 청구를 일부 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구 및 원고 I 등의 청구는 모두 기각한다.

재판장판사전지원

판사어준혁

판사김초하