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대구지방법원 2014.7.24.선고 2013나56 판결
소유권이전등기말소
사건

2013나56 소유권이전등기말소

원고,항소인

정○○

피고,피항소인

□□소종중

소송대리인 법무법인 세영

담당변호사 이동권

제1심판결

대구지방법원 포항지원 2012. 11. 2. 선고 2011가단12475 판결

변론종결

2014. 4. 3 .

판결선고

2014. 7. 24 .

주문

1. 원고의 항소를 기각한다 .

2. 원고가 당심에서 추가한 선택적 청구를 기각한다 .

3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다 .

청구취지및항소취지

1. 청구취지

선택적으로, 피고는 원고에게 포항시 북구 흥해읍 소재 임야에 관하여 1988. 5. 12. 약

정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라, 또는 피고는 원고에게 포항시 북구

흥해읍 소재 임야에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하

라 ( 원고는 당초 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하다가 당심에서 진정명의

회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 추가하였다 ) .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 포항시 북구 흥해읍 소재 임야에 관하여

1988. 5. 12. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 .

이유

1. 기초 사실

가. 포항시 북구 흥해읍 소재 임야 ( 이하 ' 이 사건 임야 ' 라고 한다 ) 와 인근 甲 임야 , 乙 임야에 관하여 1932 ( 소화 7년 ), 3. 19. 원고의 아버지 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1948. 6. 8. 원고 명의로 1946. 5. 21. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 다음, 같은 날 그 중 각 9 / 10 지분에 관하여 피고 종중원들인 소 외 2 등 9인 명의로 1947. 10. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 ( 이하 ' 1차 소유권이전등기 ' 라고 한다 ) 가 마쳐졌다 .

나. 그 후 이 사건 임야와 인근 甲, 乙 임야 ( 이하 이들을 함께 부를 때에는 ' 이 사건 임야 외 2필지 ' 라고 한다 ) 에 관하여 1981. 3. 10. 구 부동산소유권이전등기등에관한특 별조치법 ( 1977. 12. 31. 법률 제3094호 ) 에 따라 피고 종중원들인 소외 3 등 7인 명의로 1973. 3. 15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 ( 이하 ' 2차 소유권이전등기 ' 라고 한다 )가 마쳐졌다가, 1998. 4. 7. 피고 명의로 1997. 4. 17. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 ( 이하 ' 이 사건 소유권이전등기 ' 라고 한다 ) 가 마쳐졌다 .

다. 그런데 소외 3은 1985. 7. 19. 대구지방법원 경주지원에서 ' 이 사건 임야 외 2필지 중 각 원고 지분을 증여받은 사실이 없음에도 마음대로 위 특별조치법에 따라 위 각 임야를 자신을 포함한 피고 종중원 7인 명의로 소유권이전등기를 마치기 위해 위 특별조치법 소정의 보증인들을 속여 허위 보증서와 확인서를 발급받았다 ' 는 부동산소 유권이전등기등에관한특별조치법위반죄로 징역 1년 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고 ( 대구지방법원 경주지원 85고합56 ), 이에 불복하여 대구고등법원 85노1285호로 항소하였으나 1985. 9. 25. 항소이유서 미제출을 이유로 항소기각 결정을 받아 위 판결이 확정되었다 .

라. 원고는 소외 2 등 9인과 소외 3 등 7인 및 그들의 상속인들 등을 상대로 하여 대구지방법원 경주지원 86가단690호로 1차 소유권이전등기와 2차 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1988. 1. 22. 원고의 청구를 전부 인용하는 승소판결을 선고받은 후 1988. 5. 12. 소를 취하하였다 .

마. 피고는 1984. 9. 6. 경 이 사건 임야 지상에 재실을 짓고 관리인을 두어 이를 관리하면서 그때부터 지금까지 위 임야를 점유하고 있다 .

【 인정 근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증에서 제3호증, 제5호증의 1, 2, 을 제8호증 , 제17호증의 1에서 3, 제20호증의 각 기재, 을 제7호증의 2에서 5, 제21, 22호증의 각 영상, 당심 증인 3의 증언, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 주장

피고는 원고가 대구지방법원 경주지원 86가단690호로 1차 소유이전등기와 2차 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 본안에 대한 종국판결인 승소판결을 선고받은 후 소를 취하하였으므로, 이 사건 소 제기는 재소금지 원칙에 위배되어 부적법하다고 주장한다 .

나. 판단

본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못하고, 원고가 소외 2 등 9인과 소외 3 등 7인 및 그들의 상속인들 등을 상대로 하여 대구지방법원 경주지원 86가단690호로 1차 소유권이전등기와 2차 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1988. 1. 22. 원고의 청구를 전부 인용하는 승소판결을 선고받은 후 1988. 5. 12. 소를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 대구지방법원 경주지원 86가단690호 사건과 이 사건 소는 당사자는 물론 소송물이 서로 달라 같은 소라고 볼 수 없음은 앞서 본 사실관계에 비추어 분명하므로, 이 사건 소 제기는 재소금지 원칙에 위배되지 않는다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다 .

3. 피고 대표자의 대표권 유무에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고는 ' A ' 를 시조로 하고 11대손 ' B ' 를 조상으로 두면서 그 후손인 16대손 ' C ' 를 공동선조로 하는 종중이고, 소외 종중은 ' A ' 를 시조로 하고 11대손 ' B ' 와 그 후손인 16대손 ' C ' 를 조상으로 두면서 그 후손인 25대손 ' D ' 의 형제 ' E ' 를 공동선조로 하는 소종 중이다. 이처럼 피고와 소외 종중은 공동선조가 서로 다르고, 정관, 부동산등기용등록번호 등도 다르며, 종중 소유 재산도 따로 관리하는 등 서로 다른 별개의 종중이므로 소외 종중의 종중원인 소외 4는 피고의 종중원이 될 수 없다. 따라서 소외 4는 피고의 적법한 대표자가 아니므로 피고를 대표할 권한이 없다 .

나. 인정 사실

갑 제7, 8호증, 제9호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 제5호증의 1, 제15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 ' A ' 를 시조로 하고 11대손 ' B ' 를 조상으로 두면서 그 후손인 16대손 ' C ' 를 공동선조로 하는 종중인 사실 [ 피고의 정관 제6조 ( 회원의 자격 ) 에 " 본 회의 회원자격은 C를 중시조로 하는 자손으로 20세 이상이면 해당된다 " 고 규정하여 16대손 ' C ' 를 공동선조로 하는 종중임을 명시적으로 밝히고 있다 ], 새로운 임원진 선출 및 종중재산 문제를 논의하기 위하여 피고의 대표자였던 소외 5가 2011. 11. 22. 임시총회를 소집할 당시 소외 4를 포함하여 25대손 ' E ' 의 후손들도 피고의 종중원임을 전제로 그들에게도 소집통지를 하고 그 총회를 진행한 사실, 피고는 2011. 11. 22. 종중원 187명 ( 직접 참석자 38명, 위임장 제출자 149명 ) 이 참석한 가운데 임시총회를 개최하였는데, 위 임시총회에서 소외 5와 소외 4가 대표자 후보로 추천되었고 총원 187명이 참여한 투표에서 소외 4가 99표, 소외 5가 88표를 득표함에 따라

소외 4를 피고의 대표자로 선출하는 결의가 이루어진 사실을 인정할 수 있다 .

다. 판단

1 ) 고유한 의미의 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호 간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연 발생적인 친족단체로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 되고 ( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조 ), 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로 그 대수에 제한이 없다 ( 대법원 1996. 8 .

23. 선고 96다20567 판결, 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결 등 참조 ) .

앞서 본 바와 같이 피고는 ' A ' 를 시조로 하고 그 후손인 16대손 ' C ' 를 공동선조로 하는 종중이므로, ' C ' 의 후손이라면 누구나 피고의 종중원이 되는데, 소외 4는 ' C ' 의 후 손인 25대손 ' E ' 의 자손으로서 ' C ' 의 자손에도 해당하므로, 피고의 종중원이라고 보는 것이 타당하다 .

2 ) 이에 대하여 원고는, 피고와 소외 종중은 공동선조가 서로 다른 별개의 종중이므로 소외 종중의 종중원인 소외 4는 피고의 종중원이 될 수 없다고 주장한다 . 종중은 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로, 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되고, 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이라고 할 것이나 ( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다 .

101251 판결 등 참조 ), 앞서 본 바와 같이 종중은 각 선조의 사망과 동시에 자연 발생적으로 그 자손 전부를 구성원으로 하여 성립하는 것으로 그 대수에 제한이 없으므로 , 소외 4가 피고의 공동선조인 16대손 ' C ' 의 자손에 해당하는 한 자연 발생적으로 피고의 종중원이 되는 것이고, ' C ' 의 후손으로서 소외 종중의 공동선조인 25대손 ' E ' 의 자손에 해당한다면 소외 종중의 종중원도 되는 것이지, 소외 4가 피고와 소외 종중 중 하나의 종중의 종중원만이 될 수 있다거나 별개의 종중의 종중원 자격을 겸유할 수 없는 것이 아니므로, 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 . 3 ) 원고는 또한 2012. 11. 4. 개최된 피고의 정기총회에서 ' 소외 종중의 구성원에 대하여는 피고의 종중원으로 인정할 수 없다 ' 는 결의를 하였으므로, 소외 4는 피고의 종중원이 아니라는 취지의 주장을 한다 .

갑 제14호증의 기재에 의하면, 2012. 11. 4. 자 정기총회는 대표자인 소외 4의 관여 없이 개최된 것으로서 위 총회에서 행한 결의가 유효하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 , 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 자는 당연히 그 종중원이 되는 것이고 그 중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없으므로, 종중총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효인바 ( 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조 ) , 설령 2012. 11. 4. 자 정기총회에서 피고의 종중원 자격을 제한하는 결의가 있었다손 치더라도 이는 종중의 본질에 반하는 내용으로서 무효라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

4. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 임야 외 2필지는 원고가 아버지인 망 소외 1로부터 상속받은 원고의 소유인데, 피고 종중원들이 함부로 1차 소유권이전등기와 2차 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 원고는 대구지방법원 경주지원 86가단690호로 1차 소유권이전등기와 2차 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받았다. 그 후 원고는 소송을 통한 해결보다는 원만한 협의를 통하여 문제를 해결하자는 피고의 제의를 받고 1988. 5. 12. 피고의 문장이자 대표자인 망 소외 6과 사이에 원고가 대구지방법원 경주지원 86가단690호의 소를 취하하면 피고가 이 사건 임야의 소유권을 원고에게 이전해 주기로 약정하고, 같은 날 위 소를 취하하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 임야에 관하여 1988. 5. 12. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 .

나. 판단

1 ) 갑 제4호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재와 제1심 증인 1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 대구지방법원 경주지원 86가단690호 사건의 소를 취하한 이후 계쟁 부동산 중 하나인 위 초곡리 산 44 임야의 전부 또는 일부를 직접 처분하여 그 매매대금을 받은 것으로 보이는 점, 원고가 2011. 10. 17. 피고 종중원인 소외 2에게 보낸 내용증명 ( 을 제12호증 ) 에는 ' 이 사건 임야 지상에 재실을 건축하여 원고 부모의 선영과 제사를 모시겠다고 하기에 이를 믿고 대구지방법원 경주지원 86가단690호 사건에서 승소판결을 받고도 소를 취하하였는데 , 인제 와서 이 사건 임야를 제3자에게 매도하려고 하는 것은 부당하다 ' 는 취지의 내용이 기재되어 있을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 제6호증의 1의 각 기재와 제1심 증인 1의 증언, 당심 증인 2의 증언만으로는 원고가 1988. 5. 12. 망 소외 6과 사이에 원고가 대구지방법원 경주지원 86가단690호의 소를 취하하면 피고가 이 사건 임야의 소유권을 원고에게 이전해 주기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

2 ) 한편 종중 또는 종중 유사의 단체에서 문장이나 연고항존자라고 하더라도 그것만으로 당연히 종중재산에 대한 대표권을 갖는 것은 아니어서 ( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1463 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결 등 참조 ), 위 약정에 따라 피고가 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의무를 부담하기 위해서는 위 약정 당시 망 소외 6이 피고의 대표자 지위에 있었다거나 피고로부터 위 약정의 체결 권한을 위임받았다는 사실이 인정되어야 한다 .

앞서 본 사실관계와 을 제3호증의 1에서 3, 제4호증의 1, 2, 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 갑 제4호증의 1, 2, 제6호증의 1의 각 기재와 제1심 증인 1의 증언, 당심 증인 2의 증언만으로는 위 약정 당시 망 소외 6이 피고의 대표자 지위에 있었다거나 피고로부터 위 약정의 체결 권한을 위임받았다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 설령 원고가 망 소외 6과 사이에 위 약정을 한 사실이 인정된다고 하더라도 피고는 위 약정에 따라 원고에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 볼 수 없다 .

① 피고는 ' A ' 를 시조로 하고 11대손 ' B ' 를 조상으로 두면서 그 후손인 16대손' C ' 를 중시조로 하여 선조의 분묘 수호와 봉제사, 종중원 상호 간의 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연 발생적으로 결성된 소종중으로서, 사람에 따라서는 ' 문중 ', 혹은 ' ◎◎소종중 ' 또는 ' △△종중 ' 으로 불려 오면서 매년 음력 10. 15. 에 중시조의 묘제를 지내면서 종중원들이 종중의 대소사를 의논해 왔다 .

② 피고는 1988. 4. 30. 종중 규약을 제정하였는데, 위 규약에 따르면 피고의 최고령, 최고항렬에 있는 자를 문장으로 추대하는 것과는 별도로 대표자인 도유사 ( 회장 )

를 총회에서 선출하게 되어 있다 ( 정관 제11조, 제13조 ) . 1 ③ 망 소외 6은 1970년대 초반부터 약 15여 년 동안 피고의 문장으로서 종중의 대소사에 관여하면서 통상의 업무를 처리해 오다가 1989. 10. 경 사망하였는데, 위 종중 규약이 제정되기 이전은 물론이고 그 이후에도 피고의 총회에서 망 소외 6을 대표자로 선출하거나 망 소외 6에게 위 약정의 체결에 관한 권한을 위임하기로 결의한 적은 없었던 것으로 보인다 .

다. 소결론

따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다 .

5. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 마친 등기는 실체적 권리관계에 들어맞는 등기로 추정되고, 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 등기의 추정력이 번복되지 아니하나, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 들어맞지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것으로 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다고 보아야 한다 ( 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다2236 판결 등 참조 ) .

앞서 본 바와 같이 이 사건 임야에 관하여 1948. 6. 8. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 다음, 같은 날 그 중 9 / 10 지분에 관하여 피고 종중원들인 소외 2 등 9인 명의로 1947. 10. 2. 매매를 원인으로 한 1차 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 이 사건 임야에 관하여 1981. 3. 10. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 ( 1977 .

12. 31. 법률 제3094호 ) 에 따라 피고 종중원들인 소외 3 등 7인 명의로 1973. 3. 15 .

증여를 원인으로 한 2차 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 1998. 4. 7. 피고 명의로 1997 .

4. 17. 명의신탁해지를 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 소외 3이 1985. 7. 19. 대구지방법원 경주지원에서 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없음에도 위 특별조치법 소정의 보증인들을 속여 허위 보증서와 확인서를 발급받았다는 범죄혐의로 징역 1년 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에다가 피고 또한 이 사건 2011. 12. 13. 자 답변서에서 ' 재산권 행사를 쉽게 할 목적으로 소외 3 등 7인 명의로 위 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 마친 후 피고 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다 ' 고 주장하고 있는 사정 등을 합쳐보면, 소외 3 등 7인 명의의 2차 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌다고 보는 것이 타당하다. 따라서 소외 3 등 7인 명의의 2차 소유권이전등기는 원인무효이고, 이에 터 잡아 이루어진 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 또한 원인무효의 등기이므로, 특별한 사정이 없으면 피고는 원고에게 이 사건 임야에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 .

나. 피고의 주장에 관한 판단

1 ) 소멸시효 주장에 관한 판단

피고는 진정명의회복을 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다고 주장한다 .

그러나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소유권을 근거로 한 방해배제청구권으로서 ( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조 ) 이는 소멸시효의 대상이 되지 아니하므로 ( 대법원 1982. 7. 27. 선고 80다2968 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다43975 판결 등 참조 ), 피고의 위 주장은 이유 없다 . 2 ) 실체관계에 들어맞는 등기 주장에 관한 판단가 ) 주장

1① 이 사건 임야는 원래 피고 소유로서 편의상 피고 종중원인 망 소외 1 앞으로 명의신탁해 두었다가 망 소외 1 사망 후 그의 아들인 원고와 피고 종중원들인 소외 2 등 9인을 거쳐 피고 종중원들인 소외 3 등 7인 앞으로 명의신탁해 둔 것이다. 따라

서 피고가 위 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 마친 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 들어맞는 유효한 등기이다 .

② 피고는 이 사건 소유권이전등기를 마친 1998. 4. 7. 부터 10년이 넘은 지금까지 소유의 의사로 평온 · 공연하게 선의 무과실로 이 사건 임야를 점유했을 뿐만 아니라, 1985. 경부터 20년이 넘은 지금까지 소유의 의사로 평온 · 공연하게 이 사건 임야를 점유하였다. 따라서 피고는 이 사건 임야를 시효취득 하였으므로 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 들어맞는 유효한 등기이다 .

나 ) 판단 , ( 1 ) ①주장에 관한 판단

이 사건 임야에 관하여 피고 종중원들인 망 소외 1을 거쳐 그의 아들인 원고와 소외 2 등 9인, 이어서 소외 3 등 7인 앞으로 차례로 소유권이전등기가 마쳐졌다 .가 명의신탁 해지를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2호증 ( 을 제6호증과 같다 ), 제3호증의 1에서 3의 각 기재와 당심 증인 3의 증언에 의하면, 피고가 이 사건 임야에 관하여 부과된 종합토지세 등 각종 세금을 2004년부터 2011년까지 납부한 사실, 피고가 이 사건 임야 지상에 재실을 짓고 제사를 지내오고 있는 사실, 피고가 피고 종중원들에게 명의신탁한 피고 소유의 포항시 북구 용흥동 산 8 - 1 임야 21, 012㎡를 원고가 허위의 보증서를 발급받아 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다고 주장하면서 원고를 상대로 그 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 ( 대구지방법원 경주지원 91가합2915 ) 을 제기하여 1993. 1. 29. 승소판결을 받고 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 이 사건 임야가 원래 피고 소유인데 피고가 그 종중원들인 망 소외 1을 거쳐 그의 아들인 원고와 소외 2 등 9인, 이어서 소외 3 등 7인 앞으로 차례로 명의신탁하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다 .

( 2 ) ②주장에 관한 판단 ( 가 ) 등기부취득시효 주장에 대하여 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고 그 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있으며, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데 과실이 없음을 말하고 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다 .

12704 판결 등 참조 ), 부동산의 소유권을 이전받으려는 자는 전 소유자가 그 부동산을 처분할 권한이 있는지를 조사하여야 할 것이므로 그 조사를 하지 아니하고 소유권을 이전받았다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다 ( 대법원 1985. 7 .

9. 선고 84다카1866 판결 참조 ) .

앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 종중원인 소외 3이 허위 보증서를 근거로 2차 소유권이전등기를 마친 점, 원고가 피고 종중원들인 소외 2 등 9인과 소외 3 등 7인 및 그들의 상속인들을 상대로 1차 소유권이전등기와 2차 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받기까지 한 점, 그럼에도 이후 피고가 이 사건 소유권이전등기를 마친 점, 피고가 이 사건 2011 .

12. 13. 자 답변서에서 ' 재산권 행사를 쉽게 할 목적으로 소외 3 등 7인 명의로 위 특별

조치법에 따라 소유권이전등기를 마친 후 피고 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다 ' 고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 점유자인 피고가 이 사건 임야를 자신의 소유로 믿었다고 할 수 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 자신의 소유라고 믿는 데 과실이 없다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다 . ( 나 ) 점유취득시효 주장에 대하여 앞서 본 사실관계에 따르면, 피고는 1984. 9. 6. 경부터 지금까지 이 사건 임야 지상에 재실을 짓고 관리인을 두어 이를 관리하는 방법으로 위 임야를 점유해온 사실을 인정할 수 있고, 위 점유는 소유의 의사로 평온 · 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 피고는 1984. 9. 6. 부터 20년이 지난 2004. 9. 6. 경 이 사건 임야를 시효취득 하였다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 임야에 관하여 마친 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 들어맞는 유효한 등기라고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다 .

다. 소결론

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다 .

6. 결론

그렇다면 원고의 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하고, 원고가 당심에서 선택적으로 추가한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사

재판장 판사 이윤직

판사 탁상진

판사 최혜인

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