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사건
2010노326 풍속영업의규제에관한법률위반
피고인
1. 김OO (72******-1******), 나이트영업부장
2. 윤OO (74******-1******), 무직
항소인
검사(피고인들에 대하여)
검사
박홍기
변호인
변호사
원심판결
대구지방법원 2010. 1. 13. 선고 2009고정3027 판결
판결선고
2010. 7. 9.
주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
① 음란성은 그 문제되는 행위를 보는 사람의 입장에서 판단되어야 하므로, 일반인들이 어두조명 아래 일정한 거리를 두고 볼 때 진짜 성기처럼 보이는 모조 성기를 부착하고 이 사건 공연을 한 사실에 비추어 피고인들의 주장과 같이 이 사건 공연에서 실제 성기를 노출시키지 않았다는 사실만으로는 음란행위가 아니라고 판단할 수 없는 점. ② 피고인 윤00이 팬티를 입은 상태에서 마치 성행위를 연상시키는 것처럼 허리를 위 아래로 흔들고, 팬티만을 입은 상태로 무대에서 내려와 여자 손님들만을 상대로 술을 따라주며, 실제 성기를 노출시키는 듯한 장면을 연출한 일련의 행위를 볼 때 그 행위의 초점은 유흥을 돋우는 정도를 넘어 성적흥미에 있었다고 보아야 하는 점, ③ 현재 사회 일반의 성적 도덕 관념이나 윤리 관념에 비추어 이 사건과 같은 공연이 나이트 클럽에서 아무런 제재 없이 연출되고, 성기를 노출하는 등의 행위가 지속되는 것은 그대로 용인될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공연이 음란행위에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 음란행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
가. 피고인 윤00 풍속영업을 영위하는 자는 풍속영업소에서 음란행위를 제공하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 나이트클럽 무용수로서 2009. 2. 18. 01:14경 대구 수성구 OO동에 있는 남00 문영의 '000 나이트클럽의 무대에서 투우사의 옷을 입고 춤을 추다가 상·하의를 모두 탈의하여 팬티만을 입은 채 엎드려 허리를 상하로 움직이면서 성행위를 묘사하는 행위를 하고, 위 팬티를 벗어 그 안에 착용하고 있던 쪽 옷에 부착된 모조성기를 보임으로써 마치 성기를 노출시킨 듯한 장면을 노골적으로 연출하여 음란행위를 제공하였다.
나. 피고인 김00 풍속영업을 영위하는 자는 풍속영업소에서 음란행위를 하게 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 위 나이트클럽의 영업부장으로서 가.항 기재와 같은 일시 · 장소에서 피고인 윤○○으로 하여금 위와 같이 음란행위를 하게 하였다.
3. 판단
가. 원심의 판단
원심은, 이 사건 각 증거에 의하면, ① 이 사건 나이트클럽은 적법한 유흥주점 허가를 받은 곳으로 28세 이상 성인 남녀가 어울려 술을 마시거나 춤을 추는 등 유흥을 즐기는 곳이고, 청소년의 출입이나 고용은 엄격히 금지되어 있는 사실, ② 피고인 윤이0이 공소사실 기재 일시, 장소에서 이 사건 공연을 시작할 당시 가짜 남성 성기가 달리고 그 주변에 음모가 그려져 있는 살색 팬티를 입고 그 위에 흰색 팬티를 착용한 후 겉옷을 입었던 사실. ③ 피고인 윤00이 춤을 추면서 흰색 팬티만 남겨두고 겉옷을 모두 탈의한 후 엎드려서 허리를 반복적으로 움직여 마치 성행위를 연상하게 하는 동작을 취하기는 하였으나, 파트너도 없는 상태였고 그 시간도 몇 초 되지 않았던 사실. ① 그 후 피고인 윤00이 커다란 수건으로 허리 부분을 감싼 후 겉에 입고 있던 흰색 팬티를 탈의함으로써 마치 그 수건 아래로는 아무것도 입고 있지 않은 듯한 착각이 들도록 한 채 수건을 좌우로 흔들면서 잠깐씩 가짜 성기를 노출하다가 결국 수건을 내려 가짜 성기를 완전히 노출하였는데, 가짜 성기를 완전 노출한 것과 거의 동시에 무대 조명이 완전히 꺼지고 이 사건 공연이 끝난 사실, ⑤ 이 사건 공연은 전체 시간이 약 7분 정도이고, 피고인 윤00이 수건을 좌우로 흔들면서 가짜 성기를 노출한 것은 약 20초 정도에 지나지 않고, 수건을 내려 가짜 성기를 완전히 노출한 것 역시 순간적이었던 사실, ⑥ 전체 공연 과정에서 실제 성기나 음모의 노출은 전혀 없었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 이 사건 풍속영업의 종류와 영업 형태, 이용자들의 연령과 출입 목적, 이 사건 공연이 이루어진 시간, 노출의 정도와 방법 등을 위 업소에 출입할 수 있는 성인들이 접할 수 있는 일반 성인 매체의 종류 및 그 내용 등과 비교하여 살펴 보면, 비록 이 사건 공연이 전체적으로 보아 다소 저속하고 문란하여 일반인들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다고 볼 수는 있을지언정, 그 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거 나성적 행위를 표현한 음란행위에 해당한다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다」는 이유로 무죄를 선고하였다.
나. 당심의 판단
관련 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴 보면, 원심이 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 기초하여 이 사건 공연이 전체적으로 보아 다소 저속하고 문란하여 일반인들에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다고 볼 수는 있을지언정, 그 정도를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 음란행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 항소이유로 주장하는 바와 같이 음란행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결서 중 공소사실의 요지란 가.항 4행 ‘상. 항의’는 ‘상 · 하의의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 정정하는 것으로 경정한다).
판사
재판장판사이윤직
판사이진용
판사김윤희