2011노1639 마약류관리에관한법률위반 ( 향정 )

000

주거 ○○ OO구 OO동 OO

등록기준지 ○○ ○○군 ○○면 ○○리 ○○

피고인

조용한

법무법인 ( 유한 ) 정률

담당변호사 김진태

인천지방법원 2011. 6. 9. 선고 2011고합253 판결

2011. 9. 1 .

원심판결을 파기한다 .

피고인을 징역 3년 6월에 처한다 .

피고인으로부터 12, 077, 762원을 추징한다 .

1. 직권판단

가. 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서에 의한 추징을 함에 있어서는, 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지, 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96도3397 판결 등 참조 ) .

원심은, 그 판시 범죄사실 제3의 나항 기재 메스암페타민 ( 이하 ' 필로폰 ' 이라 한다 ) 투약 범행과 관련하여 피고인이 투약한 필로폰 수량 약 0. 1g의 가액 상당액에 대한 추징을 명하였다 .

그런데 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2010. 12. 17. 경 이OO로부터 필로폰 약 100g을 매수한 후 그 품질을 확인하게 위해서 원심 판시 범죄사실 제3의 나항 기재와 같이 위 필로폰 약 100g 중 약 0. 1g을 하치우, 이OO과 함께 투약한 사실이 인정된다 .

위 인정사실에 의하면, 피고인의 2010. 12. 17. 경 필로폰 투약으로 인한 마약류관리 에관한법률위반 ( 향정 ) 죄의 경우 같은 날 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ) 죄와 별죄를 구성하나, 이는 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성하는 경우에 해당하므로 피고인이 매수한 필로폰의 가액 상당 금원만의 추징을 명하면 되고, 피고인이 투약한 필로폰의 가액 상당의 금원의 추징을 별도로 명하여서는 안 된다 .

나. 나아가 원심이, 검사가 제출한 수사보고 ( 증거 기록 302쪽 ) 의 기재에 의하여 몰수 대상인 필로폰의 가액을 산정한 것이 타당한지에 대하여 본다 .

원심은, 위 수사보고의 기재에 의하여 피고인이 취급한 필로폰의 가액이, 100g 정도인 경우 g당 180, 000원, lg인 경우 g당 1, 000, 000원으로 인정된다고 보고, 피고인으로부터 29, 090, 000원 ( = 밀수입한 필로폰 수량 160. 5g × 180, 000원 + 투약한 필로폰 수량0. 2g × 1, 000, 000원 ) 의 추징을 명하였다 ( 이중 2010. 12. 17. 필로폰 투약 범행으로 인한 추징 부분의 경우 위 가항과 같은 이유만으로도 더 이상 유지될 수 없다 ) .

추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 않고 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 등 참조 ), 필로폰과 같이 공개된 일반 시장에서의 거래가 금지되어 있어서 정상적인 수요, 공급에 따라 시가가 형성될 수 없는 마약류의 경우 그 가액의 객관적 산정에 어려움이 있음은 부인할 수 없다 .

그러나 추징액의 인정이 자유심증의 대상이라고 하여 객관성과 합리성을 결하여 논리칙과 경험칙에 반하는 증거취사나 사실인정까지 허용될 수 있는 것은 아니므로 사실심으로서는 제출된 증거 중 더 객관적이고 합리적인 증거에 의하여 추징액을 인정하여야 한다. 특히 마약류관리에 관한 법률에서 규정하는 추징이 징벌적 성질을 가진 처분임을 고려할 때, 피고인이 취급한 필로폰의 가액에 관하여 상반된 증거가 존재하면서도 피고인에게 불리한 증거의 증명력이 유리한 증거의 증명력보다 더 높다고 단정할 수 없는 경우에는 피고인에게 유리한 증거에 의하여 필로폰의 가액을 산정함이 옳다 .

그런데 원심이 증명력을 인정한 위 수사보고의 경우 마약수사주사보가 필로폰 판매 및 투약자들의 진술을 통하여 필로폰의 시가를 확인하였다면서 그 내용을 검사에게 보고한 것으로서, 그 구체적 조사 방법을 전혀 알 수 없는 점, 필로폰의 양이 많아질수록 g당 시가가 감액될 여지가 있음을 감안하더라도 필로폰의 수량이 100g 정도인 경우와 lg인 경우의 g당 시가가 5배 이상 차이가 나는데도 이에 대한 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 동일한 수량의 필로폰이라도 그 품질에 따라 시가에 상당한 차이가 존재할 수 있는 점 등을 고려할 때 위 수사보고는 추징을 위한 필로폰의 가액 산정에 있어서 충분한 증명력을 갖추지 못하였다고 봄이 옳다 .

오히려 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2010. 12. 17. 경 이니그로부터 필로폰 약 100g을 중국화 45, 000위안에 매수하였다가 그 후 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 및 다항 기재와 같이 2회에 걸쳐 이를 밀수입한 사실이 인정되는데, 위 45, 000위안은 적어도 피고인이 매수하거나 밀수입한 필로폰 약 100g의 시가를 객관적으로 반영하는 것이라 할 것이고, 나아가 피고인이 그 이전인 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 중국에서 밀수입한 필로폰 약 60. 5g의 시가나 원심 판시 범죄사실 제3의 가항 기재와 같이 중국에서 투약한 필로폰 약 0. 1g의 시가 역시, 그 시가에 관한 다른 객관적 자료가 없는 이상 , 위 각 범행과 피고인의 필로폰 약 100g의 매수 및 밀수입 범행과의 시기적, 장소적 근접성을 고려할 때 위 필로폰 약 100g의 시가를 기준으로 산정함이 보다 합리적이다 .

다. 결국 피고인으로부터 추징할 금원은 12, 077, 762원 [ = 12, 070, 242원 ( = 밀수입한 필로폰 수량 160. 5g × 75, 204원 ( = 45, 000위안 X 판결선고일 전일인 2011. 8. 31. 기준 환율 167. 12원 : 100g ) } + 7, 520원 ( = 2010. 12. 13. 투약한 필로폰 수량 0. 1g × 75, 204원, 원 미만은 버림 ) ] 이라 할 것이고, 이를 초과한 29, 090, 000원의 추징을 명한 원심판결에는 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다 .

2. 결론

원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 ' 증거의 요지 ' 란에 " 추송서 ( 증거목록 순번 18번 ) 의 기재 " 를 추가하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조각 필로폰 밀수입의 점 ( 원심 판시 제1의 나, 다 각 죄는 포괄하여 ), 각 유기징역형 선택, 다만 원심 판시 제1의 가죄에 대하여는 그 형의 상한을 구 형법 ( 2010. 4 .

15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것 ) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다 ], 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제30조 ( 필로폰 매수의 점과 각 필로폰 투약의 점, 각 징역형 선택 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형이 가장 무거운 원심 판시 제1의 나, 다 각 죄에 정한 형에 경합범 가중 )

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 참작 )

1. 추징

마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의 이유 피고인이 중국으로부터 밀수입한 필로폰이 160. 5g에 이르고 그 전량이 국내에서 유통된 것으로 보이는 점, 필로폰의 경우 중독성이 강하고 필로폰 투약으로 인한 환각 상태에서의 범죄 가능성을 배제할 수 없는 등 이 사건 범행은 그 사회적 해악성이 매우 높은 점, 피고인이 소극적으로 이 사건 범행에 가담한 것으로는 보이지 않는 점 등을 고려할 때 피고인의 죄책이 무겁다 .

다만, 피고인이 자신의 범행을 깊이 뉘우치면서 반성하고 있고, 수사에도 협조한 점 , 피고인의 범죄전력이 많지만 동종 범죄전력은 없는 점, 2011. 1. 6. 시험관시술을 통하여 쌍둥이 아들이 태어났고, 피고인은 사회에 복귀하면 가장으로서의 책임을 다하겠다 .

는 의지를 밝히고 있는 점, 피고인의 처 등 가족들이 피고인의 재범 방지를 위해서 노력할 것을 다짐하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소로서 참작하여야 한다 .

그 밖에 피고인의 나이, 직업, 경력, 성행 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다 .

재판장 판사 최규홍

판사여운국

판사손철우