2012노5250 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 카메라등이용

촬영 )

김□□ ( 85년생 , 남 ) , 양돈장 직원

주거 경기

등록기준지 충남

검사

오선희 ( 기소 ) , 이재만 ( 공판 )

수원지방법원 여주지원 2012 . 11 . 9 . 선고 2012고단529 판결

2013 . 4 . 11 .

검사의 항소를 기각한다 .

1 . 항소이유의 요지

피고인에 대한 현행범 체포 당시 피고인이 휴대하고 있던 휴대전화기 ( 이하 ' 이 사건 휴대폰 ' 이라고 한다 ) 를 압수하고도 사후영장을 청구하지 않은 절차상의 위법이 있기는 하나 , 그 후 이 사건 휴대폰을 피고인에게 환부하고 임의제출 받아 모바일분석의뢰를 다시 실시하였으므로 , 위와 같이 다시 적법한 절차를 통해 압수한 이 사건 휴대폰과 모바일분석보고서 등은 위법하게 수집된 증거라고 볼 수 없거나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않아 증거능력이 인정됨에도 , 피고인에게 무죄를 선 고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2 . 판단

가 . 공소사실의 요지

피고인은 2011 . 9 . 17 . 19 : 19경 경기 여주읍 하리에 있는 도서관 2층 독서실에서 이 사건 휴대폰을 위 독서실 책상 아래로 내려서 휴대폰에 있는 카메라 기능을 이용하 여 이름을 알 수 없는 피해자의 의사에 반하여 치마를 입은 채 의자에 앉아 있는 위 피해자의 다리를 촬영하였다 . 피고인은 이를 비롯하여 그 때부터 2012 . 3 . 29 . 20 : 50경 까지 원심판결문 별지 범죄일람표 제1항 내지 제13항 기재와 같이 13회에 걸쳐 같은 방법으로 이름을 알 수 없는 피해자들의 다리 등을 촬영하였다 . 이로써 피고인은 카메 라와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있 는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다 .

나 . 원심의 판단

원심은 , 피고인이 이 부분 각 공소사실을 자백하였으나 , 그 밖에 검찰이 제출한 수 사보고 ( 피의자 휴대전화에 저장된 사진에 대하여 , 수사기록 제28쪽 이하 ) , 모바일분석 보고서 ( 수사기록 제50쪽 이하 ) , 분석보고서 , 압수조서 등은 ① 2012 . 3 . 29 . 도서관에서 휴대폰 카메라를 이용하여 여학생들의 치마속을 찍는 사람이 있다는 신고를 받고 출동 한 경찰관이 이 , 강호의 피해 진술을 듣고 피고인에게 사실 내용을 확인한 후 피고인을 현행범으로 체포하고 피고인으로부터 이 사건 휴대폰을 압수하였던 점 , ② 위와 같이 수사기관은 피고인으로부터 이 사건 휴대폰을 임의제출 받은 것이 아니라 압수하였고 그 이후 이 사건 휴대폰으로부터 촬영 영상을 확인하는 등 압수의 필요성 이 있었음에도 체포시부터 48시간 내에 압수수색영장을 청구하지 않았던 점 , ③ 2012 . 6 . 27 . 검찰에서 이 사건 휴대폰을 피고인에게 환부한 후 곧바로 다시 임의제출 받아 피고인으로 하여금 이 사건 휴대폰에 대한 소유권포기서를 작성하게 하고 압수조서를 작성하였고 , 이후 대검찰청 디지털수사담당관실 ( Digital Forensics Center ) 에 분석을 의 뢰하여 휴대폰에 저장 중인 영상에 대한 분석보고서를 2012 . 7 . 13 . 받은 점이 인정되 는바 , 최초 피고인으로부터 휴대폰을 압수하였음에도 불구하고 이후 사후 압수수색영 장을 청구하지 않아 위 휴대폰의 압수는 위법하고 위 휴대폰으로부터 취득한 관련 영 상 역시 위법함을 면할 수 없으며 , 이후 검찰에서 피고인에게 위법하게 압수된 위 휴 대폰을 환부하고 다시 임의제출을 받아 대검찰성의 분석을 진행하여 위 분석보고서를 얻었다고는 하나 , 이를 적법한 증거로 인정할 경우 위법하게 진행된 압수수색에 대하 여 추후에 언제든지 면죄부를 줄 수 있어 국민의 기본권보호라는 영장주의 기본원칙에 반하며 , 기타 사정을 고려하더라도 증거능력을 인정할 정도의 예외적인 경우에 해당한 다고 볼 수 없어 그 증거능력을 인정할 수 없고 , 피고인이 위와 같은 위법 증거에 대 한 증거동의를 하였다 하더라도 증거능력을 갖출 수 없음은 변함이 없다는 이유를 들 어 이를 모두 배척하고 , 결국 , 위 각 공소사실에 대한 피고인의 자백을 보강할 증거가 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제 325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다 .

다 . 당심의 판단

( 1 ) 기초 법리

기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선 언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실 현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범 력은 확고히 유지되어야 한다 . 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아 니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것 으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다 . 무릇 수사기관의 강 제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않 으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다 . 절차 조 항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증 거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다 . 다만 , 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는 , 실체 적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로 , 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르 지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정 하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는 다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다 . 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루 어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉 , 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도 , 구체적인 위반 경위와 회피가능성 , 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익 의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성 , 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관 계 등 관련성의 정도 , 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 · 종합적으로 살펴 볼 때 , 수 사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아 니하고 , 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평 가되는 예외적인 경우라면 , 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다 . 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서 , 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차 적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관 련된 모든 사정을 전체적 · 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다 ( 대법원 2007 . 11 . 15 . 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참 조 ) . 그리고 , 위와 같은 법리는 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 하여 피고인의 자 백을 얻은 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2012 . 3 . 29 . 선고 2011도10508 판결 참조 ) .

또한 , 형사소송법 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대 신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부 여하려는 규정이므로 ( 대법원 1983 . 3 . 8 . 선고 82도2873 판결 등 참조 ) 위법하게 수집 된 증거는 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없다 ( 대법원 1997 . 9 . 30 . 선고 97도1230 판결은 ' 이 사건 사진이 위법하게 수집된 증거로 볼 수 없 는 이상 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 있다 ' 고 판시한 바 있고 , 대법원 2011 . 4 . 28 . 선고 2009도2109 판결은 피고인의 동의나 영장 없이 이 루어진 채혈을 기초로 한 감정결과보고서에 대하여 증거동의의 대상이 될 수 없다고 판시한 바 있다 ) .

( 2 ) 인정사실

기록에 의하면 , ① 경찰은 2012 . 3 . 29 . 피고인을 이 부분 공소사실이 아닌 다른 사건 ( 원심에서 유죄로 인정된 부분 , 이하 ' 별건 ' 이라고 한다 ) 으로 현행범 체포하면서 이 사건 휴대폰을 압수하였음에도 사후에 지체없이 압수수색영장을 청구하여 발부받지 않 은 사실 , ② 경찰은 2012 . 3 . 30 . 이 사건 휴대폰에 저장된 별건 관련 사진 외에 그 전 에 촬영된 사진 몇 장을 확인하고 피고인으로부터 ' 전에도 도서관과 버스에서 찍은 사 진이 있다 ' 는 진술을 받은 사실 , ③ 경찰은 2012 . 5 . 8 . 피고인에 대한 사건을 검찰에 송치하면서 위와 같이 영장 없이 압수한 이 사건 휴대폰을 함께 송치한 사실 , ④ 검사 는 2012 . 5 . 30 . 경 대검찰청 모바일분석팀에 이 사건 휴대폰에 대한 분석을 의뢰하여 이 부분 공소사실에 기재된 각 사진 영상이 포함된 모바일분석보고서 ( 이하 ' 1차 분석보 고서 ' 라고 한다 ) 를 받아 본 사실 , ⑤ 그 후 검사는 2012 . 6 . 11 . 피고인에 대한 피의자 신문을 실시하여 피고인으로부터 별건 범죄사실에 대한 자백을 받았는데 , 이 때 1차 분석보고서를 제시하여 이 부분 공소사실에 대하여도 함께 자백을 받은 사실 , ⑥ 검사 는 2012 . 6 . 27 . 피고인을 재차 소환하여 10 : 20부터 약 30분 간 제2회 피의자신문을 하고 11 : 10경 피의자신문조서의 작성과 열람을 마쳤는데 , 위 피의자신문에서의 피고인 의 진술 중 2012 . 6 . 11 . 자 피의자신문에서 확보한 피고인의 진술과 다른 내용의 진술 이 거의 없는 사실 , ⑦ 검사는 위와 같이 제2회 피의자신문을 실시한 날 피고인 및 피 고인의 어머니 김명숙으로부터 ' 이 사건 휴대폰을 반환받았다 ' 는 취지의 ' 환부 압수물 수령 확인서 ' 를 제출받은 후 위 두 사람 명의의 이 사건 휴대폰에 대한 소유권 포기서 를 제출받음과 동시에 ' 2012 . 6 . 27 . 11 : 40 수원지방검찰청 여주지청 검사실에서 이 사 건 휴대폰을 임의제출받아 형사소송법 제218조에 의해 압수한다 ' 는 취지의 압수조서를 작성한 사실 , ⑧ 검사는 제2회 피의자신문을 마친 당일 대검찰청 디지털수사담당관실 에 이 사건 휴대폰에 대한 분석을 의뢰하여 2012 . 7 . 13 . 경 1차 분석보고서와 유사한 내용의 분석보고서 ( 이하 ' 2차 분석보고서 ' 라고 한다 ) 를 제출받은 사실을 인정할 수 있

( 3 ) 이 사건 휴대폰 압수 전에 수집된 증거에 대한 증거능력 판단

피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 , 경찰 피의자신문조서 중 이 부분 공소 사실에 부합하는 각 진술기재 , 압수물 사진 ( 증거기록 제1쪽 ) , 수사보고 ( 피의자 휴대전화 에 저장된 사진에 대하여 , 증거기록 제18쪽 ) , 모바일 분석보고서 ( 1차 분석보고서 , 증거 기록 제34쪽 ) , 수사보고서 ( 추가 범행 확인 , 증거기록 제116쪽 ) 의 증거능력에 관하여 살 피건대 , ① 위 증거들은 수사기관이 피고인을 별건으로 현행범체포 하면서 영장 없이 이 사건 휴대폰을 압수하고도 지체없이 사후영장을 청구하지 않은 상태에서 이 사건 휴대폰을 기초로 하여 획득한 2차적 증거들인바 , 이는 헌법과 형사소송법이 정한 영장 주의의 원칙을 정면으로 위배한 것으로서 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것으로 평가되는 점 , ② 별건으로 인한 현행범체포와 동시에 긴급압수된 이 사건 휴대폰으로 부터 별건 범행과는 별개의 범행인 이 부분 공소사실 기재 각 범행에 대한 수사의 단 서가 제공되었고 , 이 사건 휴대폰에 저장되어 있거나 삭제되었다가 복구된 사진을 토 대로 하여 피고인에게 여죄를 추궁하여 자백 진술을 받아낸 점 , ③ 사후 영장을 발부 받지 않은 상태에서 3개월 정도 시일이 흐르는 동안 위법 상태를 시정할 만한 아무런 조치 없이 이 사건 휴대폰을 기초로 한 조사만으로 수사가 사실상 마무리 된 점 등에 비추어 보면 위 증거들은 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 할 것이다 .

( 4 ) 2012 . 6 . 27 . 이후에 수집된 증거에 대한 증거능력 판단

검사는 2012 . 6 . 27 . 피고인에게 이 사건 휴대폰을 반환한 후 피고인으로부터 임 의제출 받아 적법하게 압수하였으므로 그 이후에 수집된 증거 , 즉 , 압수조서 , 분석보고 서 ( 2차 분석보고서 , 증거기록 제124쪽 ) 는 유죄의 증거로 쓸 수 있다고 주장하고 있는 바 , 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들 , 즉 , ① 검사는 2012 . 6 . 27 . 10 : 20부터 11 : 10 까지 수원지방검찰청 여주지청 검사실에서 피고인에 대한 제2회 피의자신문을 실시한 직후에 같은 검사실에서 피고인에게 이 사건 휴대폰을 반환한 후 다시 이를 임의제출 받아 압수하고 같은 날 11 : 40경 이 사건 휴대폰에 대한 압수조서를 작성한 점 , ②② 2012 . 6 . 27 . 실시된 제2회 피의자신문은 그 조서에 기재된 내용이 제1회 피의자신문 조서의 그것에 추가된 것이 거의 없는 것으로 보아 검사가 이 사건 휴대폰을 기초로 수집된 증거들에 대한 문제점을 인식하고 이를 시정하기 위해 추가로 실시한 것으로 보이는데 , 그 조서상 검사가 피고인에게 이 사건 휴대폰에 대한 경찰에서의 압수의 위 법성과 그로 인한 증거법상의 효과 , 임의제출의 의미와 그로 인한 피고인의 불이익 등 에 관하여 설명하거나 피고인이 이를 이해하고 있는지 등에 관하여 질문한 내용이 전 혀 기재되어 있지 않고 , 별도로 그와 같은 설명 또는 질문이 있었는지에 관한 자료도 존재하지 않는 점 , ③ 피고인은 정신지체장애를 갖고 있는 사람으로서 지능지수가 62 에 불과하고 , 사회성숙도 검사에서 사회연령 7 . 67세 , 사회성숙지수 47 . 93에 불과한 것 으로 나타날 정도여서 충분한 설명 없이는 수사절차에서의 압수와 임의제출의 의미조 차 제대로 구분하지 못할 것으로 보이고 , 2012 . 6 . 27 . 이 사건 휴대폰의 임의제출 당 시 보조인으로 피고인의 모친이 동석하였다고는 하나 검사에 대하여 아들의 선처만을 구하고 있던 처지여서 심리적으로 상당히 위축되어 역시 그 의미와 효과에 관하여 진 지하게 검토할 상황은 아니었을 것으로 보이는 점 , ④ 피고인은 이 법정에서 이 사건 휴대폰을 환부받은 후 다시 임의제출한 경위에 관하여 전혀 기억하지 못하고 있다고 진술하고 있는 점 등 이 사건 휴대폰의 반환과 임의제출 및 압수가 이루어진 시각 , 장 소 , 전 · 후의 상황 , 피고인의 지적 능력 등 제반 사정을 종합하여 보면 , 피고인과 그 보 조인이 이 사건 휴대폰에 대한 경찰에서의 압수의 위법성 및 임의제출의 법률적 의미 와 효과에 관하여 제대로 이해하지 못한 상태에서 , 수사기관이 단지 형식적으로 피고 인에게 이 사건 휴대폰을 반환한 후 피고인으로부터 이를 임의제출 받아 압수하였을 뿐이라고 보아야 하고 , 따라서 , 위와 같이 검사가 피고인에게 이 사건 휴대폰을 반환한 다음 임의제출을 받았다고 해서 종전의 위법 상태와의 인과관계 희석 또는 단절이 이 루어졌다고 볼 수 없으므로 그 이후에 수집된 증거들 또한 유죄의 증거로 삼을 수 없

( 5 ) 소결

이상 살펴본 바에 의하면 , 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄 를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 , 원심판결에 검사가 지적하는 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로 , 검사의 위 주장 은 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 , 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 송인권

판사 임일혁

판사 김형률