임대인이 임차보증금을 증액하는 재임대차계약을 체결하고 그 증액된 보증금을 교부받음에 있어, 전임대차기간중에 임대차목적물위에 설정한 근저당권의 존재를 임차인에게 고지하지 아니한 행위가 사기죄를 구성하는지 여부

임대인이 임차보증금을 70만 원 증액하는 내용의 재임대차계약을 체결하고 그 70만 원을 교부받음에 있어서, 그 전임대차 기간중에 소외 은행으로부터 금 800만 원을 차용하면서 위 임차물상에 근저당권을 설정해준 후 위 재임대차계약까지의 이자와 원금중 200만 원을 변제해 왔다면, 위 재임대차계약 당시 임대인에게, 임차보증금을 반환해 줄 능력이나 의사가 없었다거나, 위 근저당권이 실행되도록 함으로써 임차인으로 하여금 임차물을 사용할 수 없도록 할 의사가 있었다고 보기 어렵고, 위와 같은 상황에서 임차인에게 근저당권설정된 사실을 고지아니한 행위가 어떤 기망행위라고도 볼 수 없다.

형법 제18조 , 제347조 제1항

1959. 12. 18. 선고 4292형상544 판결 (요 형법 제347조(5) 1352면 카5721) 1960. 3. 30. 선고, 4292형상589 판결 1979. 2. 13. 선고, 78도2211 판결 1980. 7. 8. 선고, 79도2734 판결 (요추 Ⅱ 형법 제347조(5) 138면 공 640호 13052)

피고인

피고인

광주지방법원(83고단2365, 2518(병합) 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.

이 사건 공소사실중 피해자에 대한 금 700,000원 편취의 점은 무죄.

피고인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 원심판시 제2범죄사실에 있어서 피해자로 적시된 피해자에게 기망행위를 한 사실이 없고 임차보증금을 편취할 의사가 없었음에도 원심은 사실을 그릇인정하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 동 제2점은 피고인에게 징역 8월의 실형을 선고한 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 살피건대, 먼저 사실오인의 주장에 관하여, 피고인은 경찰이래 당심에 이르기까지 이 사건 공소사실중 피해자에 대한 사기사실을 부인하고 있는 바 증거를 살피건대, 원심이 들고 있는 수사기관 및 원심법정에서의 피고인의 진술은 범행내용을 부인하는 취지의 것으로서 이 사건에 대한 유죄의 증거가 될 수 없고 이 사건 피해자로 적시된 피해자의 원심 및 경찰에서의 진술만으로는 피고인과 피해자가 피고인 소유의 건물에 관하여 1982. 9. 21. 종전에 체결한 임대차계약상의 전세보증금 230만 원을 300만 원으로 증액하는 내용의 재임대차계약을 체결함으로써 피고인이 증액된 보증금 70만 원을 교부받음에 있어서 피해자에게 어떤 기망행위를 한 사실을 인정하기는 어렵고 그밖에 달리 기망사실을 인정할 증거 없으며, 기록에 편철된 일반주택자금 대출장사본(수사기록 35정)의 기재에 의하면 피고인이 1982. 4. 1. 이 사건 건물에 대하여 근저당권설정을 하여주고, 국민은행 광주지점으로부터 대출받은 금 800만 원에 대하여 원금중 200만 원과 1983. 1. 2.까지의 이자를 계속 지급하여 온 사실이 인정되며, 그렇다면 피고인에게 재임대차계약을 할 당시 임차보증금을 피해자에게 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다거나, 위 근저당권의 실행으로 인하여 임차주인 피해자가 위 건물을 더 이상 사용할 수 없도록 할 의사가 있었다고 볼 만한 다른 증거가 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 재임대차계약을 맺을 당시 피고인이 그 건물에 이미 근저당권이 설정되어 있는 사실을 피해자에게 단순히 고지하지 아니한 행위만으로는 어떠한 기망행위가 있었다고 할 수 없어 결국 피고인이 이 사건 재임대차계약을 맺고 인상된 임대차보증금 70만 원을 피해자로부터 교부받은 행위를 기망에 의한 금원의 편취라고 인정할 수 없고 달리 증거없는데도, 원심은 그 거시의 증거만으로 이를 사기죄로 인정한 사실오인의 잘못을 범하였다고 인정되므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판시 제2사실은 파기를 면할 수 없고 따라서 이의 경합범으로 처벌된 원심판시 제1사실도 또한 파기될 수 밖에 없다.

따라서 피고인의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판시 제1범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지와 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소행은 형법 제347조 제1항 에 해당하므로 그 정해진 형중 징역형을 선택한 후, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입하기로 한다.

이 사건 공소사실중 피고인이 1982. 2. 21. 피해자에게 피고인 소유의 광주시 서구 쌍촌동 564의 55 연립주택 나동 (호수 생략)호 건평 22평을 임차보증금 230만 원에 임대하여 준후 그녀 몰래 그해 4. 1. 국민은행 광주지점으로부터 금 800만 원을 대출받고 채권최고액 1,200만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 사업실패로 위 대출금에 대한 이자를 지급하지 못하고 있는 실정이어서 위 피해자에게 임차보증금 300만 원을 임차기간 종료후에 반환할 의사나 능력이 없음에도 같은해 9. 21. 위 (호수 생략)호 안방에서 위 피해자에게 위 의사와 능력이 있는 것처럼 가장하여 위 근저당권설정사실을 숨기고 임차기간 만료후 임차보증금을 제대로 반환하겠다고 거짓말을 하여 위 피해자의 임차보증금을 300만 원으로 하여 임대차계약을 체결하고 즉석에서 인상된 임차보증금 명목으로 금 70만 원을 교부받아 이를 편취하였다.”는 부분은 앞의 파기이유에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.