조심2010중1929 (2010.12.23)

양도

경정

소유권의 취득과 직접적인 관련이 있는 분쟁으로 인하여 지급한 소송비용이므로 필요경비로 인정이 가능함

소득세법시행령 제163조【양도자산의 필요경비】

OO세무서장이2010.2.23.청구인에게 한 2008년 귀속 양도소득세 36,046,330원의 부과처분은

1. 청구인이 2008.11.3. 양도한 OOOOO OOO OOO OOOOOO 대지 155㎡와 건물 110.84㎡ 중 8분의3의 소유권 분쟁과 관련하여 청구인이 2008.8.25. OOOOOO 동인에게 지급한 소송비용 330만원을 필요경비로 인정하여 그 과세표준과 세액을 경정하고,

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 1984.11.19. 상속을 원인으로 김OO 및 조OO과 공동으로 OOOOO OOO OOO OOOOOO 대지 155㎡와 건축물 110.84㎡(청구인지분은 8분의3이며, 이하 “쟁점주택”이라 한다)를 취득한 후 2008.11.3. 매매를 원인으로 쟁점주택의 청구인지분을 양도하였으나, 이에 대하여 양도소득 과세표준신고를 하지 아니하였다.

나. 처분청은 청구인이 1세대 2주택자인데도 양도소득 과세표준신고를 하지 아니하였다고 보아 청구인지분의 양도가액을 240,000,000원으로 하고, 취득가액을 74,640,190원으로 하여 2010.2.23.청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 36,046,330원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.5.23. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인의 모 김OO는 2002.4.22. 쟁점주택 전체에 대하여 OOOOOO주식회사(이하 “OOOOOO”이라 한다)와 매매계약을 체결하고 계약금을 수령하였으나, 그 후 매수인이 중도금과 잔금을 지급하지 아니하자 계약해지를 주장하였고, 이에 대하여 OOOOOO은 나머지 매매대금을 공탁한 후 소유권 이전등기 청구소송을 제기하였으며 위 소송에서 법원은 2005.5.12. 우선 김OO의 지분에 대하여 매수인에게 소유권 이전등기를 하도록 판결하였고, 청구인과 조OO의 지분에 대하여는 2008년에 강제조정을 통하여 당초 매매대금에서 일부를 감액한 금액으로 매매대금을 조정하고 청구인과 조OO의 지분을 OOOOOO에게 소유권 이전등기를 하도록 조정되었는바, 청구인은 소송이 진행중인 기간동안 소유권 행사를 할 수도 없었으며, 쟁점주택은 김OO와 조OO이 거주하였고 재산세 등도 김OO에게 부과되었으므로 쟁점주택은 사실상 김OO의 소유로 생각하고 있었고, 청구인지분을 OOOOOO 앞으로 소유권 이전등기하게 된 원인은 당초 매매계약에 기하여 소송을 통하여 소유권 이전등기가 이루어진 것으로 매수인이 매매대금을 공탁한 시점에서 사실상 양도가 이루어졌다고 보아야 할 것이고 그 당시 청구인에게는 다른 주택이 없었으므로 쟁점주택의 청구인지분 양도는 1세대 1주택으로 양도소득세 비과세 대상에 해당된다.

(2) 쟁점주택과 관련하여 6년간 3건의 민사소송과 1건의 형사고발 등으로 인하여 발생한 변호사비용 등 소송비용은 청구인지분을 양도하는데 소요된 양도비용으로 보아야 할 것이므로 이러한 비용을 필요경비로 공제하여야 할 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 매매계약에 대한 다툼으로 매수인이 그 매매잔금을 공탁하고 소유권 이전등기 청구소송을 하여 판결에 의하여 소유권 이전등기가 이루어지는 경우에는 그 취득시기 및 양도시기는 거래대금의 공탁일이 되는 것이나, 당초 쟁점주택의 청구인지분에 대하여 무권대리인인 김OO가 매매계약을 체결하여 쟁점주택의 김OO지분(8분의 3)에 대하여만 판결에 의하여 당초 매매계약일(2005.4.22.)을 원인으로 소유권 이전등기가 경료되었고, 청구인지분은 2008.11.3. 조정판결에 의하여 소유권 이전등기가 이루어졌으므로 당초 매매계약일을 청구인지분의 양도시기로 보아 1세대 1주택자로서 양도소득세 비과세 대상이라는 청구주장은 인정할 수 없다.

(2) 또한, 청구인이 청구인지분과 관련한 소송비용을 필요경비로 공제하여야 한다고 주장하나 소유권의 취득과 관련이 없는 분쟁으로 인하여 지급한 소송비용을 양도비에 해당된다고 볼 수는 없으므로 청구인이 주장하는 소송비용을 필요경비로 인정하여야 한다는 청구주장도 받아들이기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 쟁점주택의 청구인지분 양도시기를 언제로 보아야 하는지 여부

② 청구인이 주장하는 소송비용을 양도소득금액 계산상 필요경비로 인정할 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제89조【비과세양도소득】① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

제97조 【양도소득의 필요경비 계산】 ① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가

나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

제98조【양도 또는 취득의 시기】자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령(2008.11.28. 대통령령 제21138호로 개정되기 전의 것) 제155조【1세대 1주택의 특례】① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(1년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. 이 경우 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목의 규정에 의하여 협의매수되거나 수용되는 경우로서 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지를 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 때에는 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다.

② 상속받은 주택(조합원입주권을 상속받아 사업시행 완료 후 취득한 신축주택을 포함하며, 피상속인이 상속개시 당시 2 이상의 주택을 소유한 경우에는 다음 각 호의 순위에 따른 1주택을 말한다)과 그 밖의 주택(이하 이 항에서 “일반주택”이라 한다)을 국내에 각각 1개씩 소유하고 있는 1세대가 일반주택을 양도하는 경우에는 국내에 1개의 주택을 소유하고 있는 것으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다. ③ 제154조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 공동상속주택(상속으로 여러 사람이 공동으로 소유하는 1주택을 말한다)외의 다른 주택을 양도하는 때에는 당해 공동상속주택은 당해 거주자의 주택으로 보지 아니한다. 다만, 상속지분이 가장 큰 상속인의 경우는 그러하지 아니하며 이 경우 상속지분이 가장 큰 상속인이 2인 이상인 때에는 그 2인 이상의 자중 다음 각호의 순서에 따라 당해 각호에 해당하는 자가 당해 공동상속주택을 소유한 것으로 본다.

1. 당해 주택에 거주하는 자

3. 최연장자

제162조【양도 또는 취득의 시기】① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

제163조【양도자산의 필요경비】 ① 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 “취득에 소요된 실지거래가액”이러 함은 다음 각 호의 금액을 합한 것을 말한다.

2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

③ 법 제97조 제1항 제2호에서 “자본적 지출액 등으로서 대통령령으로정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점주택은 1984.11.19. 상속을 원인으로 청구인과 김OO, 조OO의 명의로 소유권 이전등기가 이루어졌으며, OOOOOO와 OOOO주식회사(이하 “OOOO”이라 한다)는 2002.11.16. 김OO지분에 대하여, 2003.1.8. 청구인지분과 조OO지분에 대하여 각각 소유권 이전등기 청구권 보존을 위한 가처분등기를 하였으며, 김OO지분은 2002.4.22.자 매매계약을 원인으로 2005.5.18. OOOO과 OOOOOO의 명의로 소유권 이전등기가 경료되었고, 청구인지분과 조OO지분은 2008.11.3. 매매를 원인으로 2008.11.7. OOOOOO의 명의로 소유권 이전등기가 된 것으로 부동산 등기부등본에 나타난다.

(2) 청구인의 주민등록초본 등에 의하면,청구인은 2003.7.4.까지 쟁점주택에 주소지를 두고 있다가 2003.7.5. OOO OOO OOO OOO OOO OOOO OOOO OOOO를 이전하였고, 2006.12.19. OOO OOO OOO OOO OO OOOO OOOO OOOOO로 주소지를 이전하여 거주하고 있는 것으로 나타난다.

(3) 김OO 외 2인은 2002.4.22. 쟁점주택에 대하여 OOOO 및 OOOOOO와매매대금은 총 710백만원으로 하고, 2002.4.23. 계약금 170백만원을, 2002.6.14. 중도금 240백만원, 2002.8.14. 잔금 300백만원을 각각 지급하기로 하는 내용으로 매매계약을 체결하였으며, 당해 매매계약서상 매도인란에 김OO의 인감만 날인되어 있다.

(4) OOOO과 OOOOOO은 2002.11.7. 피공탁자를 김OO로 하여 쟁점주택에 대한 매매대금 중 계약금을 제외한 금액 540백만원을 공탁하였고, 2002.12.20. 김OO 외 2인을 상대로 쟁점주택에 대하여 소유권 이전등기를 구하는 소(OOOOOOOO OOOOOOOOOOO)를 제기하여 2003.12.18. 일부 승소판결을 받았고, 2005.1.12. 항소심에서도 동일하게 일부 승소판결을 받았으며 그 판결내용은 아래와 같다.

(가) OOOOOO(OOOO OOOOOOOOOOO)은 ‘① 김OO는 쟁점주택의 8분의 3지분에 대하여 2002.4.22. 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기 절차를 이행하라 ② 청구인과 조OO에 대한 청구는 기각한다’는 판결을 하였으며, 판결이유에서 김OO가 2002.4.22. 체결한 매매계약서의 내용 중 청구인과 조OO의 지분에 대하여는 매매계약의 효력이 없고, 김OO의 지분에 대하여만 효력이 있으며, 원고가 김OO의 지분에 대한 매매대금 266,250천원과 지체손해금 2,515,068원을 초과하는 금액을 공탁하였으므로 김OO의 지분에 대하여는 소유권 이전등기 의무가 있으며, 김OO가 2002.4.22. 체결한 매매계약서상 청구인과 조OO의 지분에 대하여 정당한 대리권을 가지고 매매계약을 체결하였음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로 무권대리인인 김OO가 체결한 매매계약은 청구인과 조OO의 지분에 대하여는 효력이 없다고 판시하고 있다.

(나) OOOO법원(사건번호 OOOOOOOOO)은 ‘김OO는 원고{OOOO(주), OOOOOO(주)}로부터 96,250천원을 지급받음과 동시에 원고들에게 쟁점주택의 8분의 3 지분에 관하여 2002.4.22. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기 절차를 이행하라’고 판결하였고, 판결이유에서 원고는 변제공탁을 하였다가 이를 취소하고 공탁금을 회수하였으므로 원고들이 피고 김OO에게 지분에 해당하는 금액 중 잔금 96,250천원을 지급할 의무가 있고, 피고의 소유권 이전등기의무와 동시이행의 관계에 있으므로 피고는 원고들로부터 96,250천원을 지급받음과 동시에 원고들에게 김OO지분에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있다.

(5) OOOOOO은 김OO지분에 대하여 소유권 이전등기를 한 후 청구인과 조OO을 상대로 건물명도 소송을 제기(OOOO OOOOOOOOOO)하여 OOOO지방법원은 2008.9.11. ‘① 원고는 피고들에게 4억원을 2008.10.31.까지 지급하되, 만일 원고가 위 금원의 지급을 지체하는 경우에는 미지급 금원에 대하여 위 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고, ② 피고들은 원고로부터 위 금원을 지급받음과 동시에 쟁점주택의 피고들 지분에 관하여 원고에게 각 소유권 이전등기 절차를 이행하며, ③ 피고들은 2008.9.22.까지 쟁점주택을 원고에게 인도한다’는 내용의 조정결정을 한 것으로 확인된다.

(6) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 「소득세법시행령」 제162조에서 자산의 취득시기 또는 양도시기는 대금을 청산한 날을 원칙으로 하되, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니하거나, 대금을 청산하기 전에 소유권 이전등기 등을 한 경우에는 그 등기접수일을 취득시기 또는 양도시기로 보도록 규정하고 있다.

(나) 청구인은 쟁점주택의 청구인지분에 대한 양도시기를 매수인이 당초 매매계약에 의하여 매매대금을 공탁한 날로 보아야 한다고 주장하나, 김OO가 2002.4.22. 쟁점주택에 대하여 OOOO 및 OOOOOO과 체결한 매매계약과 관련한 소송에서 법원은 ‘김OO는 청구인의 지분을 처분할 권한이 없는 무권대리인이므로 당해 매매계약은 청구인에게 효력이 없다’고 판결하였고, OOOO과 OOOOOO은 당초 매매계약에 따른 매매대금 중 계약금을 제외한 금액 540백만원을 2002.11.7. 변제공탁하였다가 이를 취소하고 공탁금을 회수하였으며, 2003.1.6. 240백만원을 다시 변제공탁하였다가 2004.1.14. 이를 회수한 사실이 확인되는바, 청구인은 2002.4.22. 체결한 매매계약과 관련하여 대금을 청산한 사실이 없다 하겠으며, 결국 2008.9.11. 법원의 조정에 의하여 청구인과 조OO의 지분에 대하여 4억원을 지급받기로 하고 2008.11.7 OOOOOO의 명의로 소유권 이전등기를 하였으므로 이 때에 비로소 청구인지분에 대한 양도가 이루어졌다고 보아야 하며, 청구인지분에 대하여 소송이 진행됨으로 인하여 소유권행사에 제한을 받았다는 등의 사유만으로 양도시기를 달리 볼 수는 없다고 판단된다.

(7) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 쟁점주택과 관련하여 6년간 3건의 민사소송과 1건의 형사소송(이하 “쟁점소송”이라 한다)을 수행하면서 변호사비용으로 OOOOOO OO O OOOOOO 동인에게 30,546,660원을 지급하였으므로 필요경비로 인정하여야 한다고 주장하면서, 청구인과 청구인의 모 김OO의 계좌 입출금내역 등을 제출하였는바, 쟁점소송이 모두 쟁점주택의 소유권 분쟁과 관련된 소송인 사실은 확인되나, 위 지급액 중 청구인이 계좌에서 지급된 금액은 2008.8.25. OOOOOO 동인의 계좌로 이체된 3,300,000원뿐이고, 나머지 27,246,660원은 2004.3.27.부터 2006.11.29.까지의 기간 중 모 김OO의 계좌에서 이체되거나 지급된 것으로 확인된다.

(나) 위 「소득세법 시행령」 제163조 제1항 제2호에서 ‘양도자산의 취득에 관한 쟁송으로 인하여 지급한 소송비용’은 취득에 소요된 실지거래가액에 포함하여 필요경비에 산입하도록 하였고, 같은 조 제3항 제2호에서 ‘양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용’은 자본적 지출액으로 보아 필요경비에 산입하도록 하였는바, 양도자산을 취득한 이후라도 완전한 소유권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 제3항 제2호의 범위에 포함하여 필요경비로 산입할 수 있다고 할 것이다.

(다) 이 건의 경우, 쟁점소송은 청구인이 1984.11.19. 취득한 쟁점주택에 대하여 2002.4.22. 청구인을 대리하여 청구인의 모 김OO가 체결한 양도계약이 무효인지 여부를 다투는 소송인 점에서 쟁점주택의 취득과 직접 관련된 소송은 아니지만, 쟁점주택을 소유하는 과정에서 완전한 소유권을 확보하기 위한 소송으로 보이므로 쟁점소송과 관련하여 청구인이 직접 지급한 것으로 확인되는 변호사비용 330만원은 위 「소득세법 시행령」 제163조 제3항 제2호의 소정의 소송비용으로 보아 청구인의 필요경비로 인정할 수 있다고 판단되나, 나머지 소송비용은 청구인의 어머니 김OO가 부담한 것으로 확인되므로 청구인의 필요경비로 인정하기 어려운 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.