2006고합26 공직선거법위반

최○○ ( 530923 - 1 * * * * * * ) , 충청남도의회 의원

주거 충남 청양군 정산면

본적 충남 청양군 정산면 해남리

이의수

변호사 이관형 , 이기영 , 이봉재

2006 . 11 . 1 .

피고인을 벌금 800 , 000원에 처한다 .

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50 , 000원을 1일로 환산한 기간 피고인

을 노역장에 유치한다 .

범죄 사실

피고인은 2006 . 5 . 31 . 실시된 전국동시지방선거의 충남 청양군 제2선거구 ( 정산면 , 목 면 , 장평면 , 청남면 , 남양면 ) 에서 충청남도의회 의원에 당선되었는바 ,

1 . 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직

선거법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자를 지지 추천하는 내

용이 포함되어 있거나 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 문서 , 인사장 ,

인쇄물 , 녹음 , 녹화테이프 기타 이와 유사한 것 등을 배부하여서는 아니됨에도 불구

하고 ,

가 . 2005 . 12 . 29 . 경 충남 청양군 정산면 소재 정산우체국에서 , 충남 청양군 남양면

구룡리에 거주하는 선거구민 권병기 등 1 , 000명에게 겉봉투에는 ' Chalet 충남

청양군 대치면 대치리 12 - 4 대표이사 최○○ ' 이라고 인쇄되고 , 속지에는 ' 베푸신

사랑에 감사드리며 새해에는 큰 뜻을 펼치시고 큰 복 있으시길 기원합니다 . 호텔

칠갑산 샬레 최○○ 배상 ' 이라는 내용이 기재된 연하장을 발송하여 도달하게 하

나 . 2006 . 2 . 12 . 경 충남 청양군 대치면 대치리 12의 4 소재 호텔 칠갑산 샬레에서 ,

호텔 관리과장인 김●●에게 지시하여 충남 청양군 남양면 백금리에 거주하는

선거구민 강 등 412명에게 ' 오늘은 정월 대보름입니다 . 좋은 일 많으시고 둥

근 달에 우리의 소망을 . . . . 최○○ 배상 ' 이라는 내용의 휴대폰 메시지를 발송하여

도달하게 하고 ,

2 . 지방의회의원선거의 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관 ·

단체 · 시설에 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고 ,

2006 . 2 . 17 . 경 충남 청양군 정산면 서정리 91의 1 소재 정산고등학교 졸업식장에

서 , 졸업생인 한◎◎에게 운영위원장상을 수여하면서 부상으로 3만 원 상당의 문화

상품권을 제공하여 기부행위를 하고 ,

3 . 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직

선거법의 규정에 의한 것을 제외하고는 화환 등을 설치 · 진열 게시 · 배부하여서는 아

니됨에도 불구하고 ,

2006 . 2 . 17 . 경 같은 장소에서 , ‘ 축 졸업을 축하합니다 . 청양정산고 운영위원회 위

원장 최○○ ' 이라고 기재된 리본이 부착된 10만 원 상당의 화환을 진열한 것이다 .

증거의 요지

1 . 피고인의 일부법정진술

1 . 복▼▼의 법정진술 및 김●●의 일부법정진술

1 . 피고인에 대한 검찰피의자신문조서

1 . 피고인에 대한 문답서

1 . 장에 대한 검찰 진술조서

1 . 김●●에 대한 문답서

1 . 자유로신문 사본

1 . 선거구민에 대한 연하장발송관련서류 ( 수 91 - 96쪽 )

1 . 정산고교의 졸업식 화환 , 부상수여 관련서류 ( 수 97 - 112쪽 )

1 . 화환사진

1 . 정월대보름 문자메시지 발송 관련서류 ( 수 149쪽 )

1 . 통신자료

1 . 문자메시지

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

판시 탈법방법에 의한 연하장 및 문자메시지 발송의 점 : 각 공직선거법 제255조

제2항 제5호 , 제93조 제1항 본문

판시 기부행위의 점 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 제1항

판시 화환진열의 점 : 공직선거법 제256조 제2항 제1호 아목 , 제90조

각 벌금형 선택

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 ( 형이 가장 무거운 기부행위로 인한

공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중 )

1 . 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1 . 연하장 및 문자메시지 발송의 점에 관하여

가 . 주장

피고인이 판시와 같이 연하장 및 문자메시지를 보낸 것은 사실이지만 , 이는 통상적 인 차원에서 행한 의례적인 행위일 뿐 , 선거에 영향을 미치게 할 의도는 전혀 없었다 .

나 . 판단

공직선거법 제93조 제1항에서 ‘ 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 위법요소로서 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적 ' 을 구성요건으로 규정하고 있는 것인바 , 그 목적에 대하 여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고 , 그 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위 , 행위의 동기 및 경위와 수 단 · 방법 , 행위의 내용과 태양 , 상대방의 성격과 범위 , 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2006 . 3 . 24 . 선고 2004도8716 판결 등 참조 ) .

앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 피고인이 2005 . 12 . 10 . 경 국민중심당에서 개최한 정치아카데미교육에 참가하여 선거운동방법에 관한 교육을 받 고 , 그 무렵 선거관리위원회에서 개최한 선거관련 교육에 참가하는 등 도의원으로 출 마하려는 의사를 대외적으로 표시를 한 상태에서 연하장과 문자메시지를 발송한 점 , 피고인이 연하장을 보낸 대상이 단순히 피고인의 지인 내지는 호텔 고객에 한정된 것 이 아니라 전화번호부인 ' 자유로 ’ 에 기재된 이름 중 피고인의 선거구에 속하는 정산면 , 목면 , 장평면 등의 지역주민들 중 일부를 임의로 추출하여 이를 발송한 점 , 연하장 및 문자메시지 발송 대상은 비록 피고인의 선거구에 거주하지 아니하는 피고인의 지인들 이 일부 포함되어 있기는 하나 나머지 상당수가 선거구민이었던 점이 인정되는 점 , 연 하장이나 문자메시지 내용에 직접적으로 피고인에 대한 지지를 호소하는 문구는 없으 나 , 피고인의 명칭을 구체적으로 명기하여 선거에 출마하려는 피고인을 홍보하는 의도 가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 , 위와 같은 피고인의 행위는 단순히 호 텔 홍보 차원의 연례적 행사의 일환으로서 위법성이 없다고 볼 정도의 의례적인 행위 에 불과하다고 보기 어렵고 , 오히려 그 행위에는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 존 재하였다고 봄이 상당하다 .

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

2 . 졸업식 부상 수여의 점에 관하여

가 . 주장요지

피고인이 운영위원회 회장으로서 부상을 수여한 것은 의례적 , 직무상의 행위로서 기부행위에 해당되지 않는다 .

나 . 판단

기부행위의 정의에 대한 공직선거법 제112조 제2항 자호에서 각급 졸업식장에서 의 상장 수여행위는 의례적인 행위로서 기부행위가 아니라고 하면서 부상을 제외한다 . 고 규정하고 있고 , 한편 , 중앙선거관리위원회규칙인 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 나목에서는 기부행위로 보지 아니하는 의례적인 행위로서 ‘ 후보자 ( 후보자가 되고 자 하는 자를 포함한다 ) 또는 그 가족과 관계 있는 회사 등이 개최하는 정기적인 창립 기념식 , 사원체육대회 또는 사옥준공식 등에 참석한 소속 임 · 직원이나 그 가족 , 거래 선 , 한정된 범위 내의 내빈 등에게 회사 등의 경비로 통상적인 범위 안에서 유공자를 표창하거나 식사류의 음식물 또는 싼 값의 기념품을 제공하는 행위 ’ 에 대하여는 기부 행위로 보지 않는다고 규정하고 있는바 , 피고인이 학교운영위원장으로서 상장의 수여 에만 그친 것이 아니라 나아가 부상까지 수여한 행위는 기부행위에 해당한다고 할 것 이고 이를 위 공직선거관리규칙상의 의례적인 행위의 범주에 속한다거나 위법성이 없 다고 볼 정도의 의례적인 행위에 불과하다고 보기도 어렵다고 할 것이므로 , 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 이유 없다 .

3 . 화환 진열의 점에 대하여

가 . 주장

학교운영위원장으로서의 졸업식장에서의 화환비치는 공직선거법 제90조 소정의 ‘ 예의적이거나 , 직무상 · 업무상의 행위 ' 로서 ‘ 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위 ' 로 볼 수 없다 .

나 . 판단

앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 피고인이 당시 선거를 불과 세 달가량 앞두고 있었고 , 2005 . 12 . 10 . 경 국민중심당에서 개최한 정치아카데미교육에 참가하여 선거운동방법에 관한 교육을 받고 , 그 무렵 선거관리위원회에서 개최한 선거 관련 교육에 참가하였으며 , 2006년 초경에는 출마예상자로 언론기관과 인터뷰를 하는 등 출마의사를 대외적으로 표시한 상황이었던 점 , 피고인이 화환 구입과정에서부터 관 여하여 피고인의 성명이 위 화환에 표시된다는 것을 미리 알고 있었던 점 , 피고인이 학교운영위원회 위원장으로서 해마다 관례적으로 화환을 진열해 왔다 하더라도 당시 피고인이 출마가 예상되는 상황에서 위와 같은 화환 진열은 엄격히 금지되어 오고 있 었던 사정 등에 비추어 보면 , 졸업식장에서의 피고인의 이름이 표시된 화환 진열은 중 앙선거관리위원회규칙인 공직선거관리규칙 소정의 의례적인 직무상의 행위에 해당한다 거나 위법성이 없다고 볼 정도의 의례적인 행위에 불과하다고 보기도 어려우므로 , 이 부분 피고인 및 변호인의 주장 또한 이유 없다 .

양형이유

피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 연하장 및 문자메시지를 대량 발송하고 , 졸업식장에서 학교운영위원장임을 이유로 공직선거법상 허용되지 않는 기부행위 및 화 환진열 행위를 하는 등 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없으나 , 피고인이 청양군 사회 에서 사업활동을 해 오며 기여한 바가 큰 점 , 연하장 및 문자메시지의 발송대상자 중 선거구민이 차지하는 비중이 적고 , 기부행위의 액수가 다액이 아니며 , 호텔경영자 및 학교운영위원장의 지위에서 행한 이 사건 각 행위의 동기 및 과정에 정상 참작의 여지 가 있는 등 이 사건 각 위반행위의 위법 정도가 비교적 경미하고 , 위 각 위반행위가 선거결과에 많은 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점 , 피고인에게 특별한 전과가 없는 점 및 형법 제51조 소정의 양형 조건을 고려하여 보면 , 피고인에게 당선무효형에 해당하 는 형을 선고하는 것은 너무 가혹하다고 여겨지므로 주문과 같이 형을 정한다 .

재판장 판사 정영훈

판사 하태흥

판사 강두례