국심2007서4548 (2008.09.03)

양도

경정

실질과세원칙상 사업소득 여부 판단은 실제 주택신축판매 여부가 그 기준이 되어야지 사업자등록 여부가 절대적 기준은 아니며, 비록 대외적으로 표방한 사실은 없었다 할지라도 실제 주택신축판매업을 영위하였다면 사업소득세로 과세함이 타당함

소득세법 제19조【사업소득】 / 소득세법시행령 제32조【주택신축판매업의 범위】

국심1997부2717 / 국심2005중0517 /

OO세무서장이 2007.6.8. 청구인에게 한 2000년 귀속 양도소득세216,738,680원의 부과처분은 OOOOO OOO OOO OOOOOOOO 대지 225.6㎡ 및 그 지상 건물 493.11㎡의 양도(청구인 지분 40%)로 인한 소득을 사업소득으로 보되, 그 소득금액은 소득세법 제80조 제3항 단서 규정에 따라 추계조사결정하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

1. 처분개요

가.청구인은 2000.2.21. 전OO과 함께 OOOOO OOO OOO OOOOOOOO 대지 225.6㎡를 취득(청구인 지분 40%, 전OO 지분60%)하고 2000.10.14. 그 지상에 지상 4층의 건물(연면적 493.11㎡, 이하 대지와 건물을 합하여 “쟁점부동산”이라 한다)을 신축한 뒤, 2000.12.13. 김OO에게 쟁점부동산 전체를 630,000,000원에 양도하고, 보유 지분 비율에 따라 양도가액 238,185,334원, 취득가액 228,553,144원, 양도소득금액 △761,124원으로 하여 실지거래가액에 따른 양도소득세를 신고·납부하였다.

나. 처분청은 OO지방국세청장으로부터 양수인인 김OO을 통하여 확인된 쟁점부동산의 양도가액이 1,225,000,000원이라는 사실을 통보받고, 청구인의 지분율에 따라 양도가액을 490,000,000원으로 재산정한 후, 2007.6.8. 청구인에게 2000년 귀속 양도소득세 216,738,680원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2007.8.1. 이의신청을 거쳐 2007.11.6. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 전OO과 함께 2000년～2002년 OO특별시 강남구 역삼동 일대에서 대지를 매입하고 건물을 신축·분양한 뒤 각각 양도소득세를 신고·납부하였는데, 처분청은 2003년 OO지방국세청장의 세무조사 결과에 따라 2001년～2002년 분양 건의 경우 이를 사업소득으로 보아 추계조사결정(간편장부대상자)하여 청구인과 전OO에게 종합소득세를 부과하였으므로 동일한 방법으로 2000년도에 매입·신축·분양한 쟁점부동산으로 인한 소득 역시 사업소득으로 보아야 함에도 이것만을 임의로 양도소득으로 보아 추후 확인된 실지 양도가액에 따라 재차 양도소득세를 과세한 처분은 부당하고, 부동산신축판매업에 따른 사업소득으로 경정되어야 하며,쟁점부동산의 양도일로부터 7년이 넘어 관련 경비 등을 입증할 아무런 서류가 존재하지 않으므로 사업소득금액은 추계조사결정 방법에 따라 산정되어야 한다.

나. 처분청 의견

청구인은 특별한 증빙자료 없이 쟁점부동산으로 인한 소득이 양도소득이라고 주장하나, 청구인 스스로가 쟁점부동산을 양도한 후 실지거래가액에 따라 양도소득세를 자진신고·납부하였고, 쟁점부동산의 취득·양도 전후에 주택신축판매업으로 사업자등록을 하는 등 청구인이 사업을 영위하고 있음을 외부에 표방한 바 없으며, 2000년 당시 쟁점부동산을 매입·신축·양도한 이외에 다른 부동산을 매입·신축·양도한 사실이 없는 이상, 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점부동산 양도로 인한 소득을 사업소득(부동산신축판매업)으로 보되, 그 소득금액은 추계조사결정하여 달라는 청구주장의 당부

나. 관련법령

(1)소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1.건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

② 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제80조【결정과 경정】② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 한 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해연도의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 때

③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해연도의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 소득금액을 추계조사결정할 수 있다.

(2) 소득세법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19327호로 개정되기 전의 것) 제32조【주택신축판매업의 범위】① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제154조 제7항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.

③ 주택의 일부에 설치된 점포 등 다른 목적의 건물 또는 동일 지번(주거여건이 동일한 단지내의 다른 지번을 포함한다)상에 설치된 다른 목적의 건물(이하 이 항에서 “다른 목적의 건물”이라 한다)이 당해 건물과 같이 있는 경우에는 다른 목적의 건물 및 그에 부수되는 토지는 제1항에서 규정하는 주택에서 제외하는 것으로 하고, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 전체를 제1항의 규정에 의한 주택으로 본다. 이 경우 건물에 부수되는 토지의 면적의 계산에 관하여는 제154조 제4항의 규정을 준용한다.

1. 주택과 다른 목적의 건물이 각각의 매매단위로 매매되는 경우로서 다른 목적의 건물면적이 주택면적의 100분의 10 이하인 경우

2.주택에 부수되어 있는 다른 목적의 건물과 주택을 하나의 매매단위로 매매하는 경우로서 다른 목적의 건물면적이 주택면적보다 작은 경우

④ 제1항에서 규정하는 주택과 다른 목적의 건물을 신축하여 판매하는 경우에는 각각 이를 구분하여 기장하고, 이에 공통되는 필요경비가 있는 경우에는 재정경제부령이 정하는 바에 의하여 안분계산한다.

제143조【추계결정 및 경정】① 법 제80조 제3항 단서에서 “대통령령이 정하는 사유”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 제출한 각 부동산등기부등본, 세무조사통지서,일반건축물 관리대장, 재직경력증명서 및 국세통합전산망(TIS)자료 등의 이 건 심리자료를 종합하면 다음 사실이 확인된다.

(가) 우선, 청구인과 전OO이 쟁점부동산을 취득·신축·양도한 당시 주택신축판매업으로 사업자등록을 한 사실은 없다.

(나)청구인과 전OO의 1990년 이후 부동산 거래 내역은 아래 표와 같은 바, 이들은 2000년～2002년에 OO특별시 강남구 역삼동 일대에서 대지를 취득하고 4동의 건물(주택)을 신축한 후 이를 양도(분양)하고, 이로 인한 소득은 모두 양도소득으로 신고한 사실이 확인된다.

(다) OO지방국세청장은 2003.10.21.부터 2003.12.15.까지 40일간 성실도 전산분석 결과 불성실신고 혐의가 있어 전OO 일가에 대한 1997.1월～2003.12월까지의 증여세(상속세, 양도소득세 등 포함) 관련 세목 통합조사를 실시하였고, 처분청 등은 세무조사결과에 따라 2001년～2002년에 있었던 OO특별시 강남구 역삼동 637-8번지, 744-21번지, 744-10번지 각 대지 및 그 지상 건물(위 표의 순번 ①, ②, ③이다)의 양도로 인한 소득을 모두 주택신축판매업에 따른 사업소득으로 보아 청구인에게 종합소득세 31,276천원을, 전OO에게 종합소득세 128,690천원을 부과하였는데, 당시 세무조사통지서의 기재[“전OO : 2000년 양도세 조사분(2002.11월, 2003년 5월 강서) 조사제외”]대로 쟁점부동산은 세무조사대상에서 제외되었다.

(라) 한편, 쟁점부동산의 건물대장에는 건축주가 ‘전OO 외 1인’, 설계자·공사감리자가 ‘(주)예화건축 김용화’, 공사시공자(현장관리인)가 ‘전OO’으로, 허가일자는 ‘2000.4.4.’, 착공일자는 ‘2000.4.11.’, 사용승인일은 ‘2000.9.27.’으로, 그리고 구체적인 건축물 현황은 아래 표와 같이 기재되어 있다.

(마) 아울러, 전OO은 1981년 SK건설 주식회사에 입사하여 1997년 말 건축부장(기술직, 현장소장)으로, 청구인은 1984년 SK건설 주식회사에 입사하여 1998년 말 건축과장(기술직)으로 퇴사한 사실이 확인된다.

(2) 이에 대하여 청구인은 2000년～2002년에 전OO과 함께 OO특별시 강남구 역삼동 일대에서 대지를 매입하고 주택을 신축·분양하는 사업을 영위하였는데, 처분청이 유독 2001년～2002년 거래분만 세무조사 후 이를 사업소득으로 인정하고 2000년 거래분인 쟁점부동산에 대해서는 사업소득을 인정하지 아니하고 이 건 양도소득세를 부과한 것은 일관성을 잃은 처분이라고 주장한다.

(3)살피건대, 주택의 신축양도가 건설업에 해당하는지 여부는 그 행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 행위의 사업성 유무는 주택의 신축동기나 구조, 판매형태나 판매전ㆍ후의 종합적인 상황 등을 고려하여 판단하여야 하는 것(국심 1997부2717, 1998.2.13., 같은 뜻임)인데,

1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 봄이 타당한 점(소득세법 기본통칙 19-5 참조), 청구인은 건설회사 직원으로 함께 근무하였던 전OO과 함께 기존에 소유하던 대지상에 주택을 신축한 것이 아니라 타인의 대지를 취득한 후 주택을 신축하였고, 특히 청구인과 전OO의 경력에 비추어 청구인과 전영식이 직접 주택신축공사를 하였을 개연성이 큰 것으로 보이는 점, 이들의 부동산거래내역 전체를 살펴보면 청구인과 전OO은 OO특별시 강남구 역삼동 일대에서 2000년부터 3년 여간 동일한 형태의 사업을 한 것으로 보이는데, 특별한 사정이 없는 한 쟁점부동산의 경우만을 세무조사결과에 따라 이미 사업소득으로 본 2001년～2002년 경우와 다르게 볼 이유가 없어 이를 유지하고자 함은 과세행정의 일관성을 훼손할 뿐만 아니라, 실질과세원칙상 사업소득 여부 판단은 실제 주택신축판매 여부가 그 기준이 되어야지 사업자등록 여부가 절대적 기준은 아닌 점 등을 종합하면, 비록 대외적으로 표방한 사실은 없었다 하더라도 청구인과 전OO은 쟁점부동산과 관련하여 주택신축판매업을 영위한 것으로 봄이 타당하다 할 것이어서 이로 인한 소득은 사업소득에 해당하는 것으로 으로 보이므로, 처분청이 청구인에게 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(4) 덧붙여 청구인은 증빙 불비 등을 이유로사업소득금액을 추계조사결정방법에 따라 산정하여야 한다고 주장하므로 살피건대,

세법상 과세표준과 세액은 납세자가 스스로 작성하고 생산한 장부와 증빙서류에 의하여 결정하는 것이 원칙이나 납세자의 장부나 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위로 기재되어 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없는 때에는 추계조사결정방법에 의하여 과세 할 수 있는 것으로, 당초 청구인이 제출한 자료 및 장부는 양도소득금액 산정에 필요한 최소한의 장부에 불과하여 이를 그대로 사업소득금액 산정에 이용함은 적절하지 아니하고(국심 2005중517, 2007.2.12, 같은 뜻임), 심판결정일 현재 청구인의 사업소득 법정신고기한으로부터 국세기본법 제85조의3 제2항에 규정된 장부 및 증빙서류의 보존기간인 5년이 경과하여 청구인에게 관련 증빙서류 불비에 대한 책임을 묻기 어려운 점 등을 종합하면, 이 건은 소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류의 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있어, 부동산신축판매업에 따른 사업소득금액 산정시 추계조사결정방법에 의하는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조와 제65조 제1항 제3호 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2008년 9월 3일

주심조세심판관 이 영 우

배석조세심판관 이 광 호

남궁 훈

이 전 오