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수원지방법원 2013. 11. 28. 선고 2013구합5457 판결
[건축주변경신고수리처분취소][미간행]
원고

원고 (소송대리인 변호사 송인백)

피고

안양시장 (소송대리인 변호사 김향훈 외 3인)

피고 소송참가인

주식회사 캐니스메이저리스 (소송대리인 법무법인 광장 외 1인)

변론종결

2013. 11. 7.

주문

1. 피고가 2013. 3. 18. 소송참가인에 대하여 한 건축주명의변경신고 수리처분을 취소한다.

2. 소송비용 중 참가로 인한 부분은 피고 소송참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고를 비롯한 안양시 동안구 비산동 소재 ○○아파트, △△아파트, □□아파트의 구분소유자들로 구성된 재건축추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 2004. 6. 6.경 주식회사 화평(이하 ‘화평’이라 한다)과 사이에 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 개별적으로는 그 목록의 순번에 따라 ‘이 사건 제1 내지 7토지’라 한다)에 주상복합건물을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관한 시행계약을 체결하였고, 그 후 이 사건 추진위원회는 위 구분소유자들을 조합원으로 하는 재건축조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)을 설립하였다.

한편, 위 시행계약 제4조에 따르면 이 사건 추진위원회는 화평에게 ○○아파트, △△아파트, □□아파트의 부지인 이 사건 제1, 2, 4토지를 제공하고, 화평은 위 시행계약 후 30일 내에 이 사건 제3, 5, 6, 7토지의 매입을 완료하여 건축공사를 시행하되, 그 신축된 건물의 일부는 이 사건 추진위원회가 제공한 위 제1, 2, 4토지에 대한 대물변제조로 이 사건 추진위원회에게 공급하고, 나머지 건물 부분은 일반분양하여 공사비 및 사업경비에 충당한 후 나머지 분양수익은 화평에게 분배하는 것으로 되어 있다.

나. 이 사건 조합과 화평은 이 사건 사업의 공동시행주체로서 2005. 5. 31. 성원건설 주식회사(이하 ‘성원건설’이라 한다)와 사이에 이 사건 사업에 관한 공사도급계약을 체결하였는데, 위 공사도급계약 제3조에 의하면 화평이 이 사건 조합을 대신하여 행한 행위는 이 사건 조합 및 그 조합원 전체의 행위로 간주하도록 되어 있다.

다. 화평과 원고를 비롯한 이 사건 조합의 조합원 79명은 2006. 7. 11. 피고로부터 이 사건 각 토지에 지하 4층 지상 24층 규모의 주상복합건물 3개동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다(이하 ‘이 사건 건축허가’라 하고, 그 건축주인 화평과 위 조합원들을 통틀어 ‘기존 건축주’라 한다).

라. 그 후 원고를 비롯한 이 사건 조합의 조합원들은 2007. 3. 26. 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라 한다)와 사이에 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 제1, 2, 4토지 및 그 지상에 건축되는 건물을 대한주택보증에게 신탁하는 내용의 주상복합주택분양신탁계약을 체결하였고, 화평도 위 신탁계약과 동일한 내용으로 2007. 4. 13. 대한주택보증과 사이에 이 사건 제3, 5, 6, 7토지 및 그 지상에 건축되는 건물을 대한주택보증에게 신탁하는 내용의 주상복합주택분양신탁계약을 체결하였으며(이하 위 각 신탁계약을 통틀어 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다), 계약체결일 당일에 이 사건 각 토지에 관하여 대한주택보증 앞으로 신탁등기까지 마쳤는바, 이 사건 신탁계약의 주요 내용은 아래와 같다.

본문내 포함된 표
〈이 사건 신탁계약의 주요 내용〉
제1조 (신탁부동산)
신탁부동산은 ‘갑(이 사건 신탁계약의 위탁자 겸 수익자인 이 사건 조합의 조합원들 및 화평을 말한다, 이하 같다)’이 건축법의 규정에 의하여 건축허가를 얻어 주택, 오피스텔 및 복리시설등의 건설을 하고자 하는 신탁부동산목록 기재의 토지 및 동 토지 위에 건축중이거나 건축된 건물을 말한다.
제3조 (신탁 및 신탁공시)
① ‘갑’은 ‘토지’를 ‘을’에게 신탁하고, ‘을’은 이를 인수한다.
② ‘갑’과 ‘을’은 신탁계약을 체결한 후 지체 없이 토지에 대하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 및 신탁등기를 하여야 하고 건물은 완공된 후에 신탁등기를 한다. 이 경우에 발생되는 비용은 ‘갑’이 부담한다.
제6조 (승계사업 등)
① ‘갑’이 부도·파산 또는 회사정리절차나 화의개시신청 등으로 분양계약의 이행이 불가능하다고 ‘을’이 인정하여 ‘을’ 또는 ‘을’이 지정하는 자로 건축주변경의 신청 등 승계사업을 하는 경우 ‘갑’은 이에 이의를 제기할 수 없다.
③ ‘을’이 환급이행을 하는 경우 또는 제2항에 따라 수분양자에게 분양이행을 하는 경우 신탁원본과 수익이 있는 경우 ‘을’은 상당하다고 인정되는 방법 및 가액으로 신탁재산을 처분할 수 있으며 다음 각호의 순서에 따라 신탁재산처분금액을 지급한다.
1. 제세공과금 및 신탁사무처리를 위한 제비용
2. 제12조 제2항 및 제3호에서 정한 ‘을’의 채권
④ 제3항에 의하여 잔여금액이 있는 경우 위탁자 겸 수익자에게 환급한다. 다만 제3자의 압류·가압류·가처분 등이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
제10조 (신탁원본)
신탁원본은 다음 각호와 같다.
1. 신탁부동산 및 신탁금
2. 신탁부동산의 분양대금
3. 신탁부동산의 물상대위로 취득한 재산
4. 차입금 채무 및 신탁부동산의 분양·처분과 관련하여 취득한 보증금 등의 상환채무
5. 기타 전 각호에 준하는 자산 및 채무
제11조 (신탁수익)
신탁부동산의 분양대금, 신탁부동산의 처분금액 및 신탁재산에 속하는 금전의 운용수익 및 이에 준하는 것을 신탁수익으로 한다.
제17조 (제비용의 지급)
② ‘갑’이 분양계약을 이행할 수 없어 ‘을’이 환급이행하는 경우의 환급금, 환급이행에 따른 비용 등은 신탁사무처리비용으로 본다.
③ ‘을’이 제1항 및 제2항의 비용을 지급하는 경우 신탁원본 또는 수익으로 지급하고, 지급할 수 없는 경우에는 ‘을’의 비용으로 대지급한다.
제18조 (신탁재산 환가에 의한 제비용의 충당)
신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무 처리상 ‘을’이 과실없이 받은 손해 기타 신탁사무처리를 위한 제비용 및 ‘을’의 대지급금을 충당하기에 부족한 경우에는 ‘갑’에게 청구하고 그래도 부족한 경우에는 ‘을’이 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다.
제22조 (신탁종료)
신탁계약은 다음 각호의 1의 경우에 종료한다.
1. 신탁의 목적을 달성한 경우
2. 신탁의 목적을 달성할 수 없는 경우
3. 신탁기간이 만료된 경우
제23조 (신탁종료시 신탁재산의 교부)
② ‘을’이 분양보증을 이행하여 신탁계약이 종료되는 경우에는 다음 각호의 1에 의한다.
2. ‘을’이 환급이행을 할 경우 : ‘을’은 신탁원본과 수익을 제7조 제3항과 제4항에 따라 처리한다.

마. 이 사건 건축허가 신청을 접수받은 피고는 2005. 7. 8. 화평과 이 사건 조합의 조합원들에게 “건축주가 다수인으로 구성되어 있으므로 건축허가 신청에 대한 건축주 의사를 확인하고자 하오니 이를 확인할 수 있는 증빙서류의 제출과 건축주 대표자를 선정하여 주시기 바란다”는 내용의 보완요구를 하였고, 이에 원고를 비롯한 이 사건 조합의 조합원들은 2005. 8.경 화평을 건축주 대표자로 선정하는 취지의 건축주 대표자 선임 선정날인서를 피고에게 제출한 일이 있다. 또한 원고를 비롯한 이 사건 조합의 조합원들은 2007. 1.경 이 사건 사업의 진행을 위하여 ‘분양계약의 체결, 분양보증서의 발급, 제반 행정행위의 신청 및 그 결과의 수령, 대출금의 수령·상환 및 그 연대보증’에 대한 대표성 등을 화평에게 위임하는 내용의 동의서를 작성하여 주었고, 화평은 2007. 6. 1. ‘이 사건 사업의 시행자로서 부도·파산 등의 부득이한 사유로 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 대한주택보증이 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건 하에 이 사건 각 토지 및 그 지상에 건축하는 건물을 포함하여 이 사건 사업에 관한 일체의 권리를 대한주택보증에게 양도하고, 대한주택보증이 이 사건 사업의 주체를 대한주택보증 명의로 변경하거나 이 사건 사업을 계속하는 데 대하여 화평의 동의 또는 승낙이 필요한 경우 당연히 화평의 동의나 승낙을 받은 것으로 보며, 이에 대하여 일체 이의가 없다’는 내용의 양도각서를 대한주택보증에게 작성해 주었으며, 이에 대한주택보증은 2007. 6. 18. 화평에게 이 사건 사업의 일반분양분에 관하여 분양보증서(보증금액 44,827,580,000원)를 발급하여 주었다.

바. 화평은 2007. 6. 22.경 이 사건 사업에 따른 일반분양을 시작하였는데, 그 후 시공사인 성원건설의 부도로 이 사건 사업의 진행이 불가능하게 되었고, 이에 대한주택보증은 일반분양분의 분양보증인으로서 그 수분양자들에게 합계 26,492,605,750원의 분양대금을 환급하여 준 후 이 사건 신탁계약 제17, 18조에 따라 그 환급에 소요된 비용을 회수하기 위하여 이 사건 각 토지 및 그 지상에 건축 중이던 3동의 건물(이하 ‘이 사건 미완성건물’이라 하고, 이 사건 각 토지와 이 사건 미완성건물을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 공매를 실시하였으며, 2011. 9. 6. 낙찰자인 주식회사 제이에스제이홀딩스(이하 ‘제이에스제이’라 한다)와 매매대금을 22,400,000,000원으로 하여 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다(이하 위 공매를 ‘이 사건 공매’라 하고, 위 매매계약을 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).

한편, 대한주택보증은 2011. 6. 2. 이 사건 공매의 공고를 통하여 아래와 같은 내용의 주의사항을 밝히면서, 그 공매조건으로 ‘이 사건 사업장은 일반분양분 142세대와 이 사건 조합원분 77세대(이 사건 조합의 조합원 79명 중 2명이 탈퇴함으로써 77세대가 되었다) 합계 219세대로 구성되어 있는데, 이 사건 조합의 조합원 77인은 화평과 공동건축주이고, 이 사건 각 토지 중 대지는 5,067.4㎡인데 그 중 1,718.7㎡은 분양보증서상 주채무자인 화평의 지분이고, 나머지 3,348.7㎡은 이 사건 조합의 조합원 77인의 지분이지만 대한주택보증에게 신탁된 5,067.4㎡ 전부를 매각하는 것이며, 다만 이 사건 공매절차에서 이를 취득한 후 이 사건 건축허가의 건축주명의를 변경하는 절차는 매수자가 진행하여야 한다’고 명시하였다.

본문내 포함된 표
〈7. 주의사항〉
※ 환급사업장(건설사가 부도 처리되거나 공사를 진행하기 어려워졌을 때 대한주택보증이 분양자에게 분양대금을 돌려주고, 사업부지와 시공권을 다른 건설업체에 매각하는 사업장을 말한다)의 경우 대한주택보증은 사업주체로부터 분양보증 발급시점에 제출받은 사업양도각서(또는 주택분양신탁표준계약서)를 제공하며 사업주체변경에 협조하되, 사업주체변경 등 사업에 관한 책임은 매수자가 부담하는 조건임
⑤ 공매실시 후 매각되지 아니한 물건은 차기 공매기일 전까지 수의계약을 할 수 있고, 공매에 관한 사정은 대한주택보증의 사정에 따라 변동될 수 있으니 입찰기일 전에 반드시 영업점에 문의한 후 입찰에 참가하시기 바랍니다.
⑦ 매매계약 체결 이후 매수자의 위약으로 계약이 해제되는 경우에는 계약금은 위약벌로 우리 회사에 귀속되며, 매수자가 납부한 매매대금 원금에서 계약금을 제외한 나머지 금액에 대하여는 납부일로부터 반환일까지 대한주택보증 소정의 이율에 의하여 산정한 금액을 가산하여 지급합니다.
⑩ 본 공고문의 내용 외에 준수할 사항은 대한주택보증 유입물건과 미분양주택등 처리규정에 의합니다.

사. 제이에스제이와 대한주택보증은 이 사건 매매계약 당시 계약금 2,240,000,000원을 제외한 매매대금의 잔액 중 11,200,000,000원을 2011. 12. 6.까지, 8,960,000,000원을 2012. 3. 6.까지 각 지급하고(제3조 제1항), 그 대금을 모두 지급하였을 때 지체 없이 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기로 하되(제7조 제1항), 중도금 및 잔금의 지급을 지연하여 약정지급일이 경과하였을 경우에는 그 경과일수에 대하여 연 14%의 이율을 적용한 손해금을 가산하여 지급하여야 하며(제6조 제2항), 매수인이 제3조 제1항에서 정한 대금의 지급을 약정일로부터 1월 이내에 납부하지 아니하였을 경우 매도인은 계약을 해제할 수 있지만(제4조 제1항 제1호), 매매목적물인 이 사건 부동산에 대하여 매도인이 소유권확보를 위한 가처분 또는 소유권이전등기청구소송 등의 소유권이전절차를 진행하는 경우에는 매수인이 이 사건 부동산의 소유권을 확보하는 날까지는 위에서 정한 손해금을 적용하지 않기로 하고(제18조 제5항 제1호 본문), 제3조에서 정한 잔금납부예정일까지 매수인이 이 사건 부동산에 대한 소유권을 확보하지 못할 경우 매수인은 매도인에게 계약의 해제 및 이미 납부한 매매대금 원금에 한하여 반환을 요청할 수 있다(제18조 제5항 제2호)고 약정하였다.

아. 소송참가인은 2011. 10. 7. 제이에스제이 및 대한주택보증과 사이에 이 사건 매매계약의 매수인인 제이에스제이의 지위를 그대로 인수하기로 하는 내용의 인수계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 인수계약’이라 한다).

자. 이후 대한주택보증은 2012. 6. 7. 소송참가인에 대하여 ‘최종 연기된 납부기한인 2012. 6. 5.을 경과하도록 중도금 및 잔금 납부가 이루어지지 않았다’는 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 통보한 바 있으나, 2012. 6. 29. 소송참가인으로부터 제이에스제이가 이미 지급한 계약금을 제외한 나머지 매매대금과 그에 대한 연체이자를 전액 지급받음과 동시에 소송참가인에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기서류를 교부하면서, 아울러 ‘이 사건 각 토지 지상에 있는 이 사건 미완성건물은 화평과 이 사건 조합의 조합원들이 대한주택보증에게 신탁한 물건으로서 대한주택보증이 소유하고 있었으나, 대한주택보증은 이를 적법한 절차에 따라 2011. 10. 7. 소송참가인에게 매도하였고, 2012. 6. 29. 소송참가인으로부터 중도금과 잔금을 지급받아 그 소유권을 이전한다’는 내용의 건축물소유권이전확인서도 작성하여 주었다. 이에 소송참가인은 2011. 9. 6. 이 사건 각 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

차. 한편, 위와 같이 이 사건 부동산을 양수한 소송참가인은 2012. 6. 29. 피고에게 건축법 시행규칙 제11조 제1항 소정의 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’로서 ① 이 사건 조합의 조합원들과 대한주택보증 사이에 작성된 신탁계약서, ② 화평과 대한주택보증 사이에 작성된 신탁계약서, ③ 이 사건 조합의 조합원들이 화평에게 작성하여 주었던 대표성 위임 동의서, ④ 화평이 대한주택보증에게 이 사건 사업에 관한 분양보증을 신청하기 전에 작성해 주었던 양도각서, ⑤ 대한주택보증으로부터 작성·교부받은 건축물소유권이전확인서, ⑥ 대한주택보증과 제이에스제이 사이에 작성된 부동산매매계약서, ⑦ 소송참가인과 대한주택보증, 제이에스제이 사이에 작성된 부동산매매계약인수계약서, ⑧ 대한주택보증으로부터 작성·교부받은 매매대금완납증명서(이하 위 순번에 따라 ‘이 사건 제○증명서류’라고 지칭한다)를 첨부하여 이 사건 미완성건물을 양수하였음을 이유로 이 사건 건축허가의 건축주를 기존 건축주에서 소송참가인으로 변경한다는 내용의 건축주변경신고를 하였으나, 피고는 2012. 7. 31. ‘이 사건 각 토지에 대하여는 소송참가인 명의로 등기가 이루어졌으나, 이 사건 미완성건물에 대해서는 기존 건축주의 명의변경동의서가 제출되지 않았고 매매계약서만 작성되었을 뿐 아직 등기가 되지 않아 그 소유권을 취득하였는지 여부가 불명확하므로, 제출된 서류만으로는 건축법 시행규칙 제11조 제1항 에서 정하는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류가 제출되었다고 볼 수 없다’는 이유를 들어 소송참가인의 위 건축주변경신고를 반려하였다.

카. 그러자 소송참가인은 수원지방법원 2012구합10032호 로 위 건축주변경신고반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2012. 12. 6. ‘소송참가인이 제출한 서류는 건축법 시행규칙 제11조 제1항 의 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류라고 봄이 상당하다’는 이유로 소송참가인의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다.

타. 이에 소송참가인은 2013. 3. 5. 이 사건 제① 내지 ⑧증명서류에 ⑨ 기존 건축주 대표자 선임 선정날인서(이하 ‘이 사건 제⑨증명서류’라 하고, 이 사건 제① 내지 ⑨증명서류를 통틀어 ‘이 사건 각 증명서류’라 한다) 및 위 수원지방법원 2012구합10032 판결 문 등을 첨부하여 다시 이 사건 건축허가의 건축주를 기존 건축주에서 소송참가인으로 변경한다는 내용의 건축주변경신고를 하였고, 피고는 같은 달 18. 이 사건 제① 내지 ⑨증명서류를 건축법 시행규칙 제11조 제1항 의 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’로 인정하여 위 건축주변경신고를 수리한 후 그 사실을 소송참가인에게 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

파. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 경기도행정심판위원회에 심판청구를 하였으나, 경기도행정심판위원회는 2013. 6. 26. 위 심판청구를 기각하였다.

하. 한편, 원고는 2012. 1. 3. 이 사건 신탁계약이 무효라고 주장하며 대한주택보증을 상대로 신탁등기말소 등 청구소송을 제기하였으나( 서울남부지방법원 2012가단291호 ) 위 법원은 2012. 11. 29. 청구기각 판결을 선고하였고, 원고가 이에 불복하여 항소하였으나 항소심법원은 2013. 5. 23. 원고의 항소를 기각하였으며( 서울남부지방법원 2012나51757호 ), 이에 원고가 상고하였으나 2013. 9. 12. 기각됨으로써( 대법원 2013다206832호 ), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 또한 원고는 대한주택보증과 소송참가인 사이의 2012. 6. 29.자 이 사건 각 토지 중 원고 지분에 대한 양도행위가 신탁법 제52조 의 신탁위반의 처분행위에 해당한다고 주장하며 소송참가인 등을 상대로 신탁위반처분행위취소 청구소송을 제기하였는데( 수원지방법원 안양지원 2012가단18265호 ), 위 법원은 2013. 2. 13. ‘원고는 이 사건 청구를 모두 포기한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 원고와 소송참가인 등이 위 화해권고결정에 이의하지 아니함으로써 위 화해권고결정은 그 무렵 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6, 14, 15, 17, 18, 20호증, 을 제2호증의1, 2, 제4 내지 11(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 13, 14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

① 이 사건 미완성건물은 원래 지하 4층, 지상 24층 규모의 집합건물인 주상복합건물 3개동으로 건축허가를 받았고, 소송참가인이 대한주택보증으로부터 위 미완성건물을 양수받을 당시 지상 4층 내지 7층까지 완성되어 ‘최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 있는 상태’로서 이 사건 각 토지와 별개의 독립한 부동산에 해당하므로, 그 권리관계의 변경사실은 매매계약서나 토지대장이 아닌 등기부상의 소유권이전등기만으로 증명될 수 있다 할 것인데, 이 사건 미완성건물은 위와 같이 독립된 부동산임에도 불구하고 등기부가 존재할 수 없어 매매계약에 따른 소유권 취득은 민법 제186조 규정에 비추어 불가능하므로, 결국 이 사건 미완성건물에 관하여는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 없어 변경 전 건축주의 명의변경동의서 제출 내지 그에 갈음하는 건축주명의변경절차이행의 소에 의하여만 건축주변경신고가 가능하다. 결국 소송참가인이 이 사건 처분 당시 제출한 이 사건 각 증명서류는 건축법 시행규칙 제11조 제1항 의 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’에 해당하지 아니한다.

② 가사 이 사건 미완성건물이 독립된 부동산이 아니라 하더라도, 대한주택보증이 2012. 6. 7. 소송참가인에게 중도금 및 잔금 지급의 채무불이행으로 인한 계약해제의 통지를 함으로써 이 사건 매매계약은 소급하여 무효가 되었는데, 이후 ‘매매계약의 해제 후 재공매공고 전까지 전 매수인이 납입이 지연된 매각대금과 지연이자 및 제비용을 일시에 납부하는 경우 계약을 부활할 수 있다’는 대한주택보증의 내규에 의하여 소송참가인이 대한주택보증에게 잔대금을 지급하고 대한주택보증이 소송참가인에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기서류를 교부해 줌으로써 소송참가인이 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하였는바, 이는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 위반되므로, 결국 이 사건 각 토지에 관하여 소송참가인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 원인무효이고, 소송참가인은 이 사건 미완성건물에 관한 소유권도 취득할 수 없으며, 따라서 소송참가인은 건축법 시행규칙 제11조 제1항 제1호 소정의 ‘건축 중인 건축물을 양수한 경우’에 해당된다고도 볼 수 없어 위 규정의 ‘양수인’임을 전제로 하여 건축주명의변경을 신고할 수 없다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 먼저 원고의 ① 주장, 즉 이 사건 각 증명서류가 건축법 시행규칙 제11조 제1항 소정의 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

갑 제3, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소송참가인이 대한주택보증으로부터 이 사건 부동산을 양수할 당시 이 사건 미완성건물은 A동의 경우 지상 6층까지, B동의 경우 지상 3층까지, C동의 경우 지상 4층까지의 골조공사와 외벽공사가 완성되고, A동의 경우 지상 7층, B동의 경우 지상 4층, C동의 경우 지상 5층의 골조공사가 진행되다가 공사가 중단된 상태였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 위 양수 당시 이 사건 미완성건물은 지상 3층 내지 6층까지는 기본적인 골조공사와 외벽공사가 완료되어 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖춘 독립한 건물로서 당시 건축주인 화평과 이 사건 조합의 조합원들 소유였다고 볼 수 있다.

대한주택보증이 일반분양분의 분양보증인으로서 그 수분양자들에게 합계 26,492,605,750원의 분양대금을 환급하여 준 후 이 사건 신탁계약 제17, 18조에 따라 그 환급에 소요된 비용을 회수하기 위하여 이 사건 부동산에 대한 공매를 실시하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 신탁계약 제17, 18조에 따르면 대한주택보증은 대지급금 등의 회수를 위해 신탁재산을 매각할 수 있도록 되어 있고, 이 사건 신탁계약 제1조에 건축중인 건물도 신탁재산으로 한다는 규정이 있기는 하다. 그러나 이 사건 미완성건물이 위와 같이 독립된 부동산인 이상 특별한 사정이 없는 한 법률행위로 인한 소유권 변동에는 등기를 필요로 하고, 이 사건 미완성건물에 대해 사용승인 등도 이루어지지 아니하여 건축물대장과 등기부 자체가 생성될 수 없으므로 이는 미등기 무허가건물에 준한다 할 것인데, 그 양수인에게 사실상의 소유권이라는 권리 또는 법률상의 지위를 인정할 수 없으므로( 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 참조), 이 사건 신탁계약에 의해 이 사건 미완성건물에 대한 소유권 내지 사실상의 소유권이 대한주택보증에게 귀속되었다고 보기는 어렵다.

위와 같이 이 사건 신탁계약에 의해 이 사건 미완성건물에 대한 소유권 내지 사실상의 소유권이 대한주택보증에게 귀속되지 않았던 이상 대한주택보증이나 소송참가인이 위 신탁계약이나 공매를 통해 취득할 수 있는 권리는 이 사건 미완성건물에 대한 권리 자체가 아니라 소유권이전을 구할 권리에 불과하다 할 것이므로, 그로써 막바로 이 사건 미완성건물에 대한 권리관계가 변동되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 조합의 조합원들이 2005. 8.경 화평을 건축주 대표자로 선정하는 취지의 건축주 대표자 선임 선정날인서(이 사건 제⑨증명서류)를 피고에게 제출한 사실, 2007. 1.경 화평에게 일반분양계약의 체결과 분양보증서의 발급 등에 관하여 화평에게 대표성을 위임하는 내용의 동의서(이 사건 제③증명서류)를 작성하여 준 사실, 화평이 2007. 6. 1. 대한주택보증에게 부도·파산 등의 부득이한 사유로 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에 ‘이 사건 각 토지 및 미완성건물을 포함하여 이 사건 사업에 관한 일체의 권리를 양도한다’는 내용의 양도각서(이 사건 제④증명서류)를 작성하여 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 제⑨증명서류는 그 작성 경위에 비추어 볼 때 건축허가신청과 관련된 대표자 선정서로 볼 수 있고, 이 사건 제③증명서류는 일반분양계약의 체결, 행정행위의 신청, 대출금 수령 등과 관련된 부분만이 위임 대상으로 명시되어 있을 뿐이어서 화평이 2007. 6. 1. 대한주택보증에게 한 바와 같은 이 사건 부동산 전부에 대한 양도 등 권한을 위임한 것인지는 명확하지 않다. 나아가 이 사건 제④증명서류에는 그 양도인이 화평으로만 되어 있고, 화평이 이 사건 조합의 조합원들을 대표하여 하는 것이라는 취지도 나타나 있지 않다.

소송참가인이 피고를 상대로 제기한 수원지방법원 2012구합10032호 사건에서 이 사건 제① 내지 ⑧증명서류가 건축법 시행규칙 제11조 제1항 의 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류라는 이유로 소송참가인의 청구가 인용하기는 하였으나, 이에 대하여 피고가 항소하여 이 사건 처분 당시 항소심 소송 계속 중에 있었고, 이 사건 신탁계약이 무효라고 주장하며 원고가 대한주택보증을 상대로 제기한 신탁등기말소 청구소송 또한 법원에 계속되어 있는 등 이 사건 각 토지 및 미완성건물에 관한 권리관계의 변동 여부를 둘러싼 다툼이 계속되고 있었고 이러한 사정을 피고도 잘 알고 있었다.

이 사건 제① 내지 ④, ⑨증명서류 및 수원지방법원 2012구합10032 판결 이 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’로서 미흡함은 위에서 본 바와 같고, 나머지 이 사건 제⑤ 내지 ⑧증명서류는 대한주택보증 또는 대한주택보증과 제이에스제이 등 사이에 작성된 서류들로서 이 사건 미완성건물에 대한 조합원들의 권리 이전사실을 증명하기에는 부족하다.

(2) 따라서 이 사건 각 증명서류와 수원지방법원 2012구합10032 판결 만으로는 이 사건 미완성건물에 대하여 건축법 시행규칙 제11조 제1항 의 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류’가 갖추어졌다고 볼 수 없음에도 불구하고 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김정욱(재판장) 유지현 조국인

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