서울고등법원 2013.10.25.선고 2013노1521 판결

(1) I에 대한 2007. 3. 27.자 사기의 점에 관한 사실오인 [2012고합1348]1) 피고인 A이 I과 체결한 원심 판시 범죄사실 1.가.항 기재 이 부분 매매계약의 내용은 사실상 피고인 A이 진행하던 전원주택단지 개발사업에 대한 투자를 받는 것이었고, 이후 진행된 전원주택단지 개발사업 진행상황을 보면 피고인 A에게는 이 부분 매매계약을 통하여 I으로부터 받은 매매대금과 그에 대한 수익금을 지급할 충분한 자력이 있었으므로 편취의 범의가 없었으며, 한편 매수 명의자인 P에게 매도인이 제기한 매매계약무효확인의 소의 소송서류가 송달되었다고 하지만 당시 피고인 A은 P과 사이가 나빠 P으로부터 전혀 통지를 받지 못하여 피고인 A으로서는 소송이 진행중인 사실을 전혀 알지 못하였다.

(2) U에 대한 사기의 점에 관한 사실오인 [2012고합1338] 피고인 A이 U과 사이에 체결한 이 사건 진입로 개설공사 계약은, 용인시 수지구 V 외 2필지에 전원주택단지 조성사업이 진행되면 토목공사를 하도급받기로 한 AQ가 외 상공사로 진행한 뒤 추후 부지가 매각되거나 타운하우스 신축사업이 진행되어 자금이 입금되면 그때 공사대금을 지급하기로 하여 체결된 것으로, 피고인 A은 공사대금 지급과 관련하여 U을 기망한 바가 없고, 공사대금 지급시기를 위 공사계약서와 같이 일부는 2008. 11.경까지, 나머지는 위 공사완료 후 지급하기로 하였다고 볼 수 없다. 또한, 피고인 A은 위 공사계약 체결 당시 대금 지급 여력이 충분하였고 지급할 의사도 있었으나 이후 사업 실패로 대금을 지급하지 못하게 되었을 뿐이다.

나. 피고인들

(1) 살인교사의 점에 관한 사실오인 [2012고합1122] 피고인들이 이 사건 범행과 관련하여 AJ에게 교부한 전자충격기는 그 자체로 살상 도구가 아니고, 이 부분 공소사실 기재 손도끼가 이 사건 범행에 사용된 흉기라고 단정할 수도 없으며, 피고인 A은 AC과 다수의 부동산 거래관계에 있어 AC이 사망할 경우 오히려 재산상 손해를 입는 상황이었고 피고인 B과 정범 AJ은 AC과 일면식도 없을뿐더러 이 사건 범행에 관하여 직접적이고 구체적인 대가를 약속받은 바도 없으므로 살해의 동기도 없는바, 피고인 A이 피고인 B에게, 피고인 B이 다시 AJ에게 각 AC을 가해하라고 순차로 지시한 것은 사실이나 이는 AC에 대한 상해를 교사한 것일 뿐 피고인들이 AC에 대한 살인을 교사하지는 않았다.

(2) 살인교사의 점에 관한 양형부당

피고인들의 살인교사의 점에 대한 원심의 선고형(피고인 A: 무기징역, 피고인 B: 징역 15년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사(피고인 A의 무죄부분에 관한 사실오인) AO, AP의 원심법정 진술 등에 의하면, 피고인 A이 에게 용인시 수지구 BF 임야 중 843㎡(약 255평)를 매도하면서 I에게 위 임야에 근저당권이 설정된 사실을 알리지 않고 위 임야의 부동산등기부등본도 보여주지 않았으며 근저당채무를 변제할 자력도 없이 I을 기망하여 매매대금을 편취한 사실이 충분히 인정됨에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인 A의 I에 대한 2007. 1. 27.경 및 2007. 2. 15.경 사기의 점에 관하여 무죄를 선고하였다.

2. 검사의 항소이유 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A2)은 용인시 수지구 J에 있는 주식회사 K의 대표이사로 택지개발 및 분양업에 종사하던 중 2007. 1. 27. 위 주식회사 K 사무실에서, 피해자 13)과 주식회사 K 소유의 용인시 수지구 BF 임야 중 843㎡(약 255평)를 대금 6억 6,000만 원에 매도하는 계약을 체결하였다. 그러나 사실은 위 임야에 관하여 농업협동조합중앙회 앞으로 채권최고액 합계 19억 4,400만 원인 7개의 근저당권 및 CL 앞으로 3억 6,000만 원의 근저당권이 설정되어 있었음에도, 피고인은 이를 숨기고 피해자에게 고지하지 않았으며, 위 근저당채무를 변제할 자력이 되지 않아 피해자에게 정상적으로 소유권을 이전해 줄 능력이 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 1. 27. 계약금 1억 원을, 2007. 2. 15. 중도금 3억 원을 각 교부받았다.

나. 원심의 판단

원심은 다음과 같이 설시하면서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다며 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

(1) 부동산매매에 있어 매도인이 근저당권 설정사실을 고지하지 않았다고 하더라도 상대방을 기망하기 위해 적극적으로 은폐한 것이 아니고 매수인이 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 없으면 위 불고지만으로 기망행위가 되지는 않는다.

(2) 피고인이 위 매매 당시 I에게 위 임야에 관하여 근저당권이 설정된 사실을 적극적으로 은폐하는 취지의 말을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 다만 I과 I의 딸로서 위 매매계약 체결에 입회하였던 A0이 위 매매계약 당시 피고인으로부터 근저당권 설정 사실을 고지받지 못하였다고 진술하고 있을 뿐인데, 다음 사정들에 비추어 보면, I은 피고인이 위 임야 일대에 전원주택단지 조성사업을 계획하고 있는 사실과, 피고인이 위 임야를 매수하는 과정에서 매수자금 대출에 의해 위 임야에 근저당권이 설정되었음을 인식하고, 위 사업에 동참하여 개발수익을 얻기 위해 근저당권 실행에 따라 위 임야에 대한 가처분권리자로서의 지위를 상실할 수도 있는 위험을 감수하고 자금을 투자하여 위 임야 중 일부를 매수하였다고 봄이 상당하므로, 가사 피고인이 위 매매 당시 I에게 위 임야에 근저당권이 설정된 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 이 피고인으로부터 이를 고지 받았더라면 위 임야를 매수하지 아니하였으리라고 단정하기 어렵고, 달리 이러한 정황을 인정할 만한 증거가 없다.

개 A0은 원심법정에서 위 임야를 매입할 당시 피고인이 위 임야 일대에서 전원주택단지 조성사업을 계획하고 있었음을 알게 되어, 위 사업 시행에 따른 투자수익을 기대하고 있었고, 매매계약 체결 이후 피고인에게 소유권이전등기절차 이행을 요구한 적은 없었는데 그 이유에 관해 당시 피고인으로부터 주식회사 K 명의로 두는 것이 개발에 유리하다고 들었기 때문이라고 진술하였다.나 위 BF 임야 중 주식회사 K 소유 지분의 일부(25612분의 843)에 관하여 2007. 3. 8. I 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기가 마쳐져 있고, AO은 수사기관에서 "2008년경 수원지방법원으로부터 위 임야에 경매가 개시되었다는 내용의 통지를 받았다."고 진술하면서도, "2011년경 비로소 등기부를 열람하여 위 임야에 근저당권이 설정되어 있었고 그 후 위 근저당권이 실행되어 제3자에게 매각되었음을 알게 되었다."고 원심법정에서 진술하고 있는바, 4억 원이나 되는 돈을 투자하여 토지를 매수하면서 이 사건 계약으로 처음 알게 된 피고인의 설명만 믿고 등기부를 전혀 열람하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

다) AO에게 위 임야의 매수를 권유했던 AP도 원심법정에서 "2006년 말경 위 BF 임야 중 일부를 매수한 바 있는데, 당시 위 임야에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알고 있었다."고 진술하고 있다.

라 위 매매계약 당시 BF 임야 25,612㎡에 관하여 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액은 합계 약 23억 원이었는데, 위 임야 중 이 매수한 부분은 843m²로 전체 면적의 약 3% 정도에 불과했다.

마) 주식회사 K는 2006, 11. 21. 위 전원주택사업에 참여한 13명의 공동입찰자와 함께 위 BF 임야를 낙찰받았고, 당시 공동입찰자들 중 일부가 경락대금을 대출받기 위하여 위 BF 임야 전체에 대하여 공동근저당을 설정하였는데, 그 후 위 임야는 2007. 10. 1. BL으로 등록 전환된 후 같은 날 BM 내지 BN으로 분할되어 2008. 2. 22. 공동입찰자 단독 명의로 공유물분할에 따른 소유권이전등기가 이루어졌음에도 불구하고, 각자의 대출채무액에 따라 근저당권설정등기가 정리되지 아니하고 분할된 개개의 토지에 대하여 기존의 BF 토지에 경료된 근저당권설정등기가 그대로 이기된 후 위 각 토지에 관하여 2008. 12. 19. 경매가 개시되었고, 주식회사 K 명의로 분할된 토지인 BM, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, BN 토지에 대하여도 경매가 진행되어 2010. 1. 8. 제3자에게 매각되었다. 바 피고인이 운영하던 주식회사 S은 2008. 4. 10.경 위 BF 임야에 타운하우스를 건설하기 위한 사업을 진행하기 위하여 주식회사 CS와 공동시행사업약정을 체결하였고, 주식회사 CS는 2008. 7. 11. CT 주식회사를 시공사로 하여 타운하우스 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였다가, 다시 2008. 11.경 주식회사 CU로부터 위 타운하우스 신축공사에 관한 시공 참여의향서를 받아 2009. 1. 9. 주식회사 CU와 타운하우스 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였으나, 그 후 앞서 본 바와 같이 사업부지 중 일부를 확보하지 못하고 결국 위 사업이 실패하게 되었다.다. 당심의 판단

기록에 의하면 위 사정들을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 여기에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 AP은 2012. 4. 6. 경찰관과의 통화에서 "피해자가 위 매매계약을 체결하던 자리에 자신도 있었는데, 당시 피고인이 부동산등기부를 보여주면서 '내 명의로 된 땅이고, 땅인허가가 나면 설정되어 있는 것은 나중에 다 해지할 것이니 걱정하지 말라.'고 하여 서로 믿고 계약했다."라고 진술하였다가(2012고합1348 수사기록 204면), 2012. 5. 1. 경찰관과의 통화에서는 "계약 당시 피고인이 지적도는 보여주었으나 부동산 등기부를 보여주거나 근저당권 설정사실에 대하여 말하지는 않은 것 같다."라고 진술을 번복하 였고(2012고합1348 수사기록 301면), 2012. 5. 9. 작성한 진술서에는 '위 계약 체결 당시, 피고인은 피해자와 AO에게 위 토지에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있다는 사실을 설명한 사실이 없다.'라고 기재하였는데(2012고합1348 수사기록 409면), AP이 위와 같이 진술을 번복하고, 위 경찰관과의 각 통화 사이인 2012. 4. 27.에는 중간에서 입장이 난처하다며 2012. 5. 1. 진행 예정인 피해자와 피고인의 대질 조사에 출석을 거부한 사정(2012고합1348 수사기록 298면) 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 매매계약 체결 당시 AO 등에게 위 근저당권 설정 사실을 고지하거나 부동산 등기부를 보여준 적 없다는 AP의 진술은 이를 믿기 어려운 점, 위 매매계약은 AON AP 등으로부터 위 임야에 관한 정보를 듣고 매수하고자 피고인을 찾아가 성사된 것인 점 등을 보태어 보면, 원심의 위 판단에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 검사의 항소이유 주장은 이유 없다.

3. 피고인 A4)의 항소이유 주장에 관한 판단

가. I에 대한 2007. 3. 27.자 사기 부분 주장에 관한 판단

(1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였는데, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이를 근거로 다음과 같은 사정 등을 거시하면서 피고인의 위 주장을 배척하였다.

(가) 피고인은 주식회사 S의 직원들인 0, P 명의로 이 사건 임야를 매수하였고, P에 대하여는 소송서류가 송달된 것으로 보이므로 피고인이 소송제기 사실을 몰랐다고 보기 어렵고, 피고인 자신도 검찰 1회 진술 시 위 임야가 자기 땅이라 소송에 대응하지 않아 패소했다고 진술한 바 있으며, 검찰 2회 진술 시 이를 번복하여 1심 소송 진행 중이라는 사실을 몰랐다고 하면서도 0의 모친으로부터 법원에서 자꾸 서류가 송달된다는 말을 듣고 곧바로 항소했다고 진술하였다.나 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인은 매도인 N 주식회사와 M에게 잔금 중 20억 8,000만 원을 미지급하여 위 M 등으로부터 매매계약 무효확인의 소가 제기되어 있는 상태였는데, 피해자 5)이 이러한 사정을 알면서도 매매계약을 체결한 당일 계약금에 중도금까지 더하여 2억 5,000만 원의 거액을 지급한다는 것은 상당히 이례적이므로, 피해자는 위 사정들을 알지 못하고 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보인다. 다피고인은 피해자와의 매매계약 당시 그 목적물인 이 부분 임야를 M 등으로부터 매수하기는 하였으나 그 대금을 제대로 지급하지 못하는 등 이행과정에서 분쟁이 생겼고, 이로 인해 매매계약 무효확인의 소가 제기되어 소송이 계속 중에 있었으며, 이러한 점은 매수인 측에서 등기부를 열람해보아도 알 수 없는 사정으로 매수인이 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소라 할 것이어서 매도인인 피고인으로서는 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 위와 같은 사정을 고지할 의무가 있다.

(2) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 그 판시 사실 및 위 사정 등을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 가사 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자와 체결한 원심 판시 범죄사실 1.가.항 기재 이 부분 매매계약의 내용이 사실상 피고인이 진행하던 전원주택단지 개발사업에 대한 투자를 받는 것이었다고 하더라도 이는 이 부분 임야에 대한 소유권이전의 가능성을 전제로 하는 것으로 보일 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해자와 위 매매계약을 체결하고 피해자로부터 계약금 및 중도금 명목으로 2억 5,000만 원을 교부받을 당시 용인시 수지구 BD 임야에 대한 임의경매 개시 및 이로 인한 위 임야 매도인들의 대위변제 및 매매계약 해제 통보, 매매계약무효확인의 소 제기 사실 등을 피해자에게 고지하지 아니한 것은 피고인이 피해자를 기망한 것이라고 봄이 상당한 점, 피고인은 소송 진행 사실을 전혀 알지 못하였다고 주장하나, 2004, 3. 18. 위 BD 임야에 대한 근저당권 설정 및 14억 원 대출 사실, 위 대출금 미변제로 인한 임의경매 개시 및 위 임야 매도인들의 2006. 8. 3.자 대출금 대위변제와 매매계약 해제 통보 사실, 그후 2006년 말경 위 매도인들의 매매계약무효확인의 소 제기 및 2007. 3. 27. 판결선고 사실 등 장기간에 걸친 일련의 위 사건들에 관하여 피고인이 위 매매계약의 주체로서 관여되어 있음에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장은 납득하기 어려운 점 등을 보태어 보면, 원심의 위 판단에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. U에 대한 사기 부분 주장에 관한 판단

(1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였는데, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며 피고인의 위 주장을 배척하였다.가 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 진입로 개설공사 도급계약 당시 피해자 U6)과의 사이에 그 계약 문언과 같이 2008. 11.경 기성 공사대금 일부를, 공사완료 후 잔금을 지급하겠다고 약정하였다고 봄이 상당하다.

① 피해자는 수사기관에 고소장을 제출한 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 진입로 개설공사에 관한 도급계약 당시 피고인과 사이에 공사기간은 2008. 11. 10.부터 2008. 12. 27.까지, 공사대금은 3억 1,000만 원으로 같은 해 11월경 기성 부분에 해당하는 대금을, 같은 해 12. 31. 잔금을 각 지급받기로 하는 내용의 도급계약서를 작성하고, 피고인으로부터 구두로는 11월경 공사대금 중 2억 원을 지급받기로 약 정하였으며, 그 후 피고인에게 수차 공사대금의 지급을 독촉하였다고 진술하고 있다.

② 주식회사 S과 주식회사 BI(대표이사 피해자) 사이에 작성된 도급계약서의 내용도 피해자의 위 진술에 부합한다.

③ AQ도 원심법정에서 위 계약 당시 피고인으로부터 공사가 진행되면 지주들이 몇 천만 원씩 출연한 비용으로 약 2억 원 정도를 마련하여 공사대금 일부로 먼저 지급하고, 나머지는 공사가 완료되면 주겠다는 취지의 말을 들었다고 진술하는데 반해, 위 계약 내용과 달리 피해자가 우선 외상으로 공사를 시행하고, 향후 사업부지가 매각되는 등으로 수익이 생기는 경우에 그 대금을 지급하기로 약정하였다는 피고인의 주장을 뒷받침할 자료는 찾아볼 수 없다.

④ 피고인은 용인시 J 일대 약 18,000평의 부지에 전원주택단지 조성사업을 계획하고, 2008. 12. 5. BJ 주식회사와 사이에 대금 430억 원의 공사계약을 체결하기도 하였는데, 이러한 사업의 규모에 비해서는 아주 작은 부분에 해당하는 공사대금 3억여원 상당의 일부 토목공사를 도급받았을 뿐인 피해자가 그 공사대금을 위 사업의 성공을 조건으로 훗날 지급받기로 약정한다는 것은 매우 이례적이라 할 것이고, 피해자도 원심법정에서 피고인의 주장과 같이 공사 부지가 매각된 후에 공사대금을 지급받는 조건이었다면 당초 공사를 시작하지도 않았을 것이라고 진술하고 있으며, 이에 관하여

피고인은 피해자가 향후 사업부지가 매각되면 진행될 대금 20억 원 상당의 토목공사를 자신이 맡아 시행할 마음으로 외상 공사를 하겠다고 나선 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 자료가 없다.

나) 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위 도급계약 당시 피해자에게 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없었음에도 계약 내용과 같이 공사대금을 지급하겠다고 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 공사를 진행하도록 하였음을 인정할 수 있다.

① 피고인은 용인시 수지구 BK, L, BF 일대에서 전원주택 개발사업을 계획하고 위 각 토지를 매수하였으나, 이 사건 공사계약 당시 BK 토지는 2008. 8.경부터 10.경까지 사이에 여러 채권자들에 의해 강제경매개시결정이 되어 있었고, L 토지는 그 대금을 제대로 지급하지 못해 결국 2008. 7. 31. 매매계약이 무효로 확정된 상태였으며, BF 토지(2007. 10. 1. BL으로 등록전환된 후 같은 날 BM 내지 BN으로 분할)에 관하여도 그 매수자금을 대출받으면서 농업협동조합중앙회 앞으로 설정해두었던 근저당권이 실행되어 2008. 12. 19. 경매개시결정이 있었고 이후 제3자에게 매각되었다. ② 피고인 소유였던 성남시 분당구 T 외 3필지 지상 건물, BO 토지에 관하여

2008. 10. 10. 및 2008. 11, 5. 각 강제경매개시결정이 있었고 이후 제3자에게 매각되었다.

③ 피고인 자신도 수사기관에서 이 사건 공사계약 당시 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 이자 지급이 지체되어 피해자에게 공사대금을 지급할 형편이 못 되었다고 진술하였다.

(2) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 위 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 ① 위 도급계약서(2012고합1338 수사기록 15면)의 기재사항은 모두 인쇄된 것인데, 위 계약서 양식이 일상적으로 사용하던 것이라고 해도 11월에 공사대금 일부를 주기로 약정한 바 없다면 굳이 '기성부분금 : (11) 월에 1회'라고 기재할 이유가 없는 점, ② 피고인과 피해자는 2008. 12. 18. 계약금액과 공사기간을 다시 정하면서 공사도급변경계약서(위 수사기록 27면)를 작성하였는데, 특약사항까지 구체적으로 기재하였음에도 공사대금 지급시기에 관한 변경내용 등은 기재한 바 없는 점, ③ 피고인 스스로도 경찰에서 "피해자가 공사대금 지급을 독촉했다. 피고인이 공사대금을 지급하지 못하자 피해자가 공사를 중단하였다."라고 진술한 점(위 수사기록 93, 94면), ④ 위 도급계약 체결을 전후하여 위 경매 등으로 경제적으로 어려웠음은 피고인도 인정하고 있는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위 판단에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법이 있는 것으로 보이지는 않는다. 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

4. 피고인들의 항소이유 주장에 관한 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단

(1) 이 사건 범행에 사용된 흉기에 관한 판단

(가) 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 위 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 하천에서 발견된 전자충격기는 피고인들이 AJ에게 전달한 것인데, 그 덮개가 파손되어 분리된 채 범행현장에서 발견된 점 등에 비추어 이 사건 범행에 사용된 흉기 중 하나임이 분명하고, 하천에서 발견된 우의 하의 또한 그 종류와 색상, 발견 장소 등에 비추어 피해자 주택으로 이어지는 진입로 우측 풀밭에서 발견된 우의 상의와 함께 범인들이 범행 당시 입고 있던 우의인 것으로 판단되는데, 손도끼는 이러한 범행도구들과 함께 하천을 따라 일정한 간격으로 발견된 점, ② 위 손도끼는 하천가에서 발견되었고, 이 사건 범행일 전후로 비가 많이 내려 손도끼에 혈흔이 묻었더라도 불어난 물에 씻겨 내려갔을 가능성이 크며, 실제 위 손도끼는 부분적으로 녹이 슬어있는 상태로 발견된 점, ③ 법의학자인 AW 교수의 감정 결과에 의하면, 위 손도끼를 범행 도구로 볼 때 피해자 ACT)의 상처가 모두 자연스럽게 설명되는 점, ④ 정범인 AJ과 AK은 과거 강도범행을 저지르면서 등산용 도끼를 사용해 타인을 가격한 전력이 있는 점 및 원심법원 CD(블랙박스 동영상) 검증 결과 등을 종합하여 보면, 위 손도끼가 이 사건 정범들이 피해자를 가격하기 위해 사용했던 흉기 중 하나라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 위 사정들을 인정할 수 있고, 이를 기초로 원심이 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 피고인들이 주장하는 위법이 있다고 보이지 아니한다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 피고인 A의 살해 동기에 관한 판단가 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같이 피고인 A에게 살해동기가 없다는 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 '피고인 A과 피해자의 거래관 계', '판시 매매계약8)의 체결과 이후의 거래 관계', '이 사건 범행 이후의 정황'의 제목하에 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 그 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A에게 이 사건 범행 당시 공사진행에 장애가 되었던 피해자를 제거할 동기가 있었음이 충분히 인정된다고 판단하며 피고인들의 위 주장을 배척하였다.

1) 피고인 A은 오랜 시간에 걸쳐 용인시 수지구 BS과 J 일대에서 전원주택 개발사업을 계획하고 토지를 매입해 왔으나, 계획이 뜻대로 되지 않고 매입했던 토지에 관해 경매절차가 진행되던 중에, 위 사업에 필요했던 토지를 피해자가 매입한 것을 알게 되면서 피해자와의 사이에 일련의 계약관계를 맺게 되었고, 그 이행 과정에서 서로의 이해관계가 충돌하는 한편 피고인 A이 자금난에 시달리게 되어 계약 이행에 어려움을 겪게 되면서 피해자와의 사이에 갈등을 겪게 된 것으로 보인다.

2) 피고인 A은 피해자와 교환계약을 체결한 2011년 말경부터 자금난에 시달리며 피해자로부터 수개월 동안 잔금 지급의 독촉을 받아 왔고, 이로 인해 피해자가 수회에 걸쳐 공사를 제지하는데도 불구하고 지속적으로 공사를 강행해 왔으며, 이 사건 범행으로 피해자가 혼수상태에 빠졌음에도 바로 다음날 공사를 재개하는 등 AA 토지상에 진행하던 주택 건축공사에 관해 상당한 압박을 받았던 것으로 보인다.

AR은 AA, AB 임야가 처 BV의 명의로 등기되어 있었기 때문에 피해자와 피고인 A 사이의 매매계약 체결과정에 입회하여 피고인 A을 알게 된 것으로, 이 사건 범행 이전에는 위 매매계약 외에 피고인 A과 피해자 사이의 일련의 거래관계에 대하여는 잘 알지 못하였고, 형인 피해자와 함께 피고인 A의 공사를 방해하기도 하였지만, AR 자신의 직접적인 이해관계는 BV 명의로 등기되어 있던 위 AA, AB 토지의 매매대금에 국한되어 있었던 것으로 보이며, 실제로 피해자의 사후 피고인 A은 AR에게 당초 매매계약에 따른 전체 잔금의 10% 정도에 불과한 1억 4,000만 원만을 지급하고 손쉽게 위 AA 토지의 소유권을 이전받아 그 목적을 달성하였다.나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 그 판시 사실 및 위 사정들을 인정한 뒤 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(3) 피고인 B과 AJ의 살해 동기에 관한 판단가 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같이 피고인 B과 AJ에게 살해 동기가 없다는 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 피고인 B이 자신과 AJ의 범행 가담 동기에 관해 다음과 같이 진술하고, 피고인 A과 BB의 진술도 이에 부합하며, 피고인 B과 AJ은 당시 피고인 A을 토지 개발의 전문가로 생각하고 그의 도움으로 위 토지가 개발되기를 기대하고 있었던 것으로 보이고, 피고인 B은 또한 BB이 투자한 J 대지에 대한 개발의 성패가 피고인 A에게 달려 있었기 때문에 그 지시에 따를 수밖에 없었으며, AJ 또한 마찬가지 입장이었다고 진술하고 있는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인 B과 AJ이 피고인 A이 계획한 범행에 가담할 동기는 충분하다고 판단하며 피고인들의 위 주장을 배척하였다.

1) BB은 2010년경 친구인 피고인 B의 권유로 전원주택 개발사업을 하고자 주식회사 CG 명의로 용인시 수지구 CH 내지 CI 토지 약 4,000평을 매입했는데, 이후 위 토지 위로 고압전선이 지나가 전원주택부지로 개발하기 어렵다는 사실을 알게 되었다.

2) 이에 BB의 손해를 회복시켜줄 방안을 찾던 피고인 B은, 그 일대에서 오랫동안 전원주택 개발사업을 추진해 온 피고인 A을 만나게 되었고, 그의 제안으로 위 부지에 절을 세우고 부속시설로 부도탑을 세워 납골당으로 개발할 것을 계획하게 되었다. 그 과정에서 피고인 A은 지역 주민들의 민원을 해결해 주기로 약속하였고, 피고인 B은 경제적 여유가 없음에도 피고인 A의 요구대로 1억 원을 빌려주기도 하였다.

3) 피고인 B의 중학교 1년 후배인 AJ은 뚜렷한 직업 없이 무속인인 처 CI의 수입에 의존해 생활하였는데, AJ은 향후 피고인 A이 위 납골당 사업으로 절을 지으면 그 옆에 굿당을 지어 처가 이를 운영할 수 있기를 기대하고 있었고, 이에 피고인 B은 피고인 A에게 굿당을 할 수 있게 도와줄 수 있느냐고 부탁하기도 했다.

4) 피고인 B은 그러던 중 피고인 A이 자신의 부탁을 들어주면 납골당 개발사업을 적극 도와주겠다고 하여 이를 기대하고 피고인 A의 지시를 받아들였으며, AJ도 부도등 사업이 잘 되어서 자신이 굿당을 운영할 수 있게 되길 기대하고 이 사건 범행에 가담하게 되었다.

나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 위 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심의 위 판단에 피고인들이 주장하는 바와 같은 위법이 있는 것으로 보이지 아니한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 교사 내용에 관한 판단

가) 원심의 판단

피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였는데, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 상해를 교사하였을 뿐이라는 피고인들 진술의 신빙성과 피고인들 주장에 부합하는 CK의 원심법정에서의 진술의 신빙성을 배척하고, 블랙박스 동영상에 대한 CD검증 결과 및 CCTV 영상 등을 기초로 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 그 사실에서 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면 정범들 이 피고인들로부터 피해자를 확실하게 살해하라는 지시를 받고, 이를 정확하게 수행한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하며 피고인들의 위 주장을 배척하였다.

1) 피고인들이 이 사건 범행이 효과적으로 완수될 수 있도록 범행장소와 범행시각을 사전 설정하고 전자충격기까지 준비하였으며, 정범들이 장갑과 우비로 몸을 감싸고 CCTV 촬영구역과 도주경로까지 파악해두는 등 사후 발각될 위험에 치밀하게 계획하여 대비하였다.

2) 이 사건 범행의 정범은 피해자의 처가 현장에 있었음에도 주저하지 않고 피해자에게 달려들어 공격을 시작하였고, 피해자를 전자충격기 등으로 완전히 제압한 이후에도 손도끼를 사용하여 치명상을 입을 수 있는 머리 부위를 수회에 걸쳐 집중적으로 가격하였으며, 그 과정에서 피해자의 처가 현장을 빠져나갔으므로, 자신들의 도주로를 확보하기 위해 다급해졌을 것임에도 정문 밖으로 나가다가 다시 돌아와 피해자를 재차 가격하는 등 목표로 삼은 피해자를 확실하게 살해하고자 하는 목적수행의식이 뚜렷하다.

3) 범인 AJ과 AK은 피해자와는 직접적인 이해관계가 없었을 뿐만 아니라 일면식도 없던 관계였음에도 피고인들의 지시만을 받고 이와 같이 잔혹한 범행을 거침 없이 저지르고 유유히 현장을 빠져나갔다.

나) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 사실 및 위 사정들을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원심의 위 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가며, 여기에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 피고인 A은 피고인 B에게 전자충격기를 교부한 이유에 관하여 원심법정에서 "3년 전에 받아서 가지고 다니다가 그 전날 배터리를 교환하려고 가지고 나와서 아무뜻 없이 주었다."라고 진술하였으나(공판기록 701면) 위 진술은 그 내용 자체로 이를 납득하기 어렵고, 위 전자충격기는 애초부터 이 사건 범행의 도구로 피고인 A이 피고인 B에게 교부한 것으로 보이는 점, 피고인들은 피고인 A이 전자충격기를 건네주면서 피해자를 두들겨 패라고 하였고, 피고인 B도 AJ에게 같은 내용을 전달하였다고 진술하고 있으나, 전자충격기는 사람을 때리기 위한 도구로는 적절치 않고, 피해자 제압 후 이어질 제2차 가해행위를 더욱 쉽게 하기 위하여 피해자를 제압하는 데 사용할 목적으로 교부되었다고 보는 것이 자연스러우며, 위 제2차 가해행위는 살인도 충분히 포함될 수 있는 것으로 보이는 점, 누구라도 타인으로부터 공격을 받으면 본능적으로 방어를 하는 것이 당연한데, 과거 폭력 전과가 있고 철저하게 범행을 준비해 온 정범들이 단순히 피해자의 반항에 당황하여 당초 계획했던 상해에서 살인으로 나아간다는 것은 납득하기 어려운 점 등을 보태어 보면, 원심의 위 판단에 피고인들이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인들의 이 부분 항소이유 주장 또한 이유 없다.

나. 살인교사의 점에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

(1) 피고인 A에 관하여

원심은, 살인은 이 세상 그 무엇과도 바꿀 수 없는 소중한 가치인 사람의 생명을 빼앗는 범죄로서 그 결과가 매우 중하고 어떠한 방법으로도 피해 회복이 불가능한 중 대한 범죄인 점, 피고인 A이 자신의 사업에 방해가 된다는 이유로 한 어머니의 아들이자, 아내의 남편이며, 아들과 딸의 아버지인 피해자를 세상에서 제거하기로 마음먹고, 존엄한 생명을 감히 해침으로써 한 가정을 와해시켜 버렸고, 자신의 목적을 달성하기 위해 조직폭력배까지 끌어들여 범행도구를 직접 교부하고 범행의 사후 발각에 대비하여 범행장소와 시간, 방법까지 세심하게 계획하였을 뿐만 아니라, 스스로 피해자를 유인해내어 사지로 보내면서 피해자와 웃으면서 악수를 하고 자신은 술을 마시러 가는, 인간으로서 도저히 상상하기 어려운 잔악성을 드러낸 점, 피고인 A은 범행이 한 번 실패했음에도 제차 범행에 나아가도록 공범들을 독려하였고, 대담하게도 야심하지도 않은 시각에 피해자의 주거 안마당에 조직폭력배들을 투입하였으며, 피해자가 그 처가 함께 있는 것을 보고도 주저 없이 가장 잔혹한 방법으로 범행을 실행하도록 한 점, 피고인 A은 범행 직후 태연하게도 피해자에 의해 제지되었던 공사를 재개하고, 경황이 없던 유족들을 상대로 자신의 목적을 달성하기 위한 후속 조치를 취하였으며, 자신의 범행이 밝혀졌음에도 반성하는 기색을 보이지 않고, 공범에게 책임을 전가하고 회피하는 모습으로 일관하고 있는 점 및 자신의 경제적 목적을 위해 존엄한 생명을 하찮게 여기는 피고인 A의 잔악무도함과 이 사건 범행의 잔혹성, 피고인 A이 범행 이후 드러낸 흉악한 행동에 비추어 피고인 A을 이 사회로부터 영구히 격리할 필요가 있다며 피고인 A에게 위와 같은 형을 선고하였다.

원심이 고려한 양형인자와 양형의 요소들을 모두 종합하여 보면, 원심의 위 선고형이 피고인 A의 행위책임의 정도에 비하여 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인 A의 위 주장도 이유 없다.

(2) 피고인 B에 관하여

피고인 B이 경제적 이익을 얻기 위해 일면식도 없던 피해자의 살인 계획에 가담하고, 조직폭력배를 끌어들이 존엄한 인간의 생명을 해치는 범죄에 나아간 점, 피고인 B에게 1989. 8. 18. 광주고등법원에서 살인예비죄 등으로 징역 2년을, 1997. 1. 21. 부산지방법원에서 감금치사죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받은 전력 등이 있는 점, 피고인 B의 이 사건 범행으로 인하여 피해자의 유족은 깊은 마음의 상처를 입게 된 점, 그럼에도 피고인 B은 자신의 범죄를 모두 자백하지 않고 부인하는 점 등의 피고인B에게 불리한 정상과 한편 피고인 B이 공범인 A의 거듭된 유혹을 이기지 못해 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행에서 피고인 B이 수행한 역할의 비중이 비교적 크지 않은 점, 피고인 B이 자신의 잘못을 반성하는 것으로 보이는 점, 1997년의 위 전력 이후에는 피고인 B에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인 B이 당심에 이르러 피해자의 유족들을 위하여 1억 원을 공탁한 점 등의 피고인 B에게 유리한 정상 및 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합해 보면, 피고인 B에 대한 원심의 선고형은 무거워서 부당하다고 판단된다.

5. 결론

그렇다면 피고인 B의 양형부당 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 A의 항소와 검사의 피고인 A에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 B에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제250조 제1항, 제31조 제1항(유기징역형 선택)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호