2007노51 상습도박

피고인 1외 1인

피고인

신승우

대구지방법원 안동지원 2006. 12. 14. 선고 2006고단533 판결

2007. 4. 20.

원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄.

1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단

이 사건 공소사실의 요지는 "피고인 1은 2004. 11. 16. 대구지방법원 안동지원에서 상습도박죄 등으로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받아 현재 그 유예기간 중에 있는 것을 비롯하여 동종 범죄 전력이 7회 더 있는 자, 피고인 2는 2004. 11. 16. 같은 법원에서 상습도박죄로 벌금 1,000만원을 선고받은 것을 비롯하여 동종 범죄 전력이 6회 더 있는 자인바, 공소외 1, 2와 함께 상습으로, 2006. 6. 9. 17:00경부터 같은 날 18:30경까지 공소외 3의 집에서 마작 104개를 사용하여 26개씩 나누어 가지고 나서 2개씩 짝을 맞추거나 연속적인 숫자를 맞추는 사람이 승하는 방법으로 둥근 모양의 장판 칩은 한개당 1,000원, 막대기 모양의 칩은 한개당 100원을 정하여 도금을 걸고 약 3회에 걸쳐 속칭 '마작'이라는 도박을 하였다"는 것이고, 원심은 그 거시 증거 및 피고인들이 상습도박죄 등으로 처벌받은 전력 등을 종합하여 피고인들에게 상습도박죄를 인정하였다.

2. 항소이유의 요지

가. 법리오해

피고인들이 공소사실 기재 내용과 같이 속칭 '마작'이라는 도박을 한 것은 사실이나, 저녁 내기를 한 것으로 일시 오락의 정도에 불과함에도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 도박죄의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 피고인 1에 대한 벌금 1,500만 원, 피고인 2에 대한 벌금 1,000만 원의 형이 너무 무거워 부당하다.

3. 판단

원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인 1, 2, 원심 공동피고인 공소외 1, 2, 3은 초등학교 동창 또는 이웃에 살거나 마늘 장사를 하면서 알게 된 사이로 평소에도 공소외 3의 집에 자주 놀러갔던 사실, ② 피고인 1, 2, 위 공소외 1, 2는 이 사건 당시 공소외 3의 아파트로 놀러가 그곳에서 마작을 하여 진 사람이 낸 돈으로 짜장면 4그릇과 만두 1접시(전체 14,000원 정도)를 배달하게 하는 저녁 내기 마작을 한 사실, ③ 당시 1,000원으로 계산하는 비닐장판으로 된 칩 16개와 100원으로 계산하는 플라스틱으로 된 칩 32개를 4명이서 비닐장판 칩 4개와 플라스틱 칩 8개씩 나눠 가지고, 조합을 먼저 맞춰 한판 이긴 사람이 나머지 3명으로부터 1,000원에 해당하는 비닐장판 칩 1개씩과 꽃패를 가질 경우 1개당 100원으로 계산한 플라스틱 칩 1개씩을 받되, 쏘이는 사람은 쏜 사람에게 비닐장판 칩 2개와 쏜 사람이 꽃패를 가지고 있을 경우 꽃패 개수의 배에 해당하는 플라스틱 칩을 주기로 하는 방법을 취하여 한사 람이 칩을 모두 잃으면 게임의 한판이 끝나고, 한 게임을 진 사람이 짜장면 한 그릇 값을 지불하기로 하되 그러한 방법으로 짜장면 4그릇과 만두 1접시 값에 이를 때까지 게임을 하기로 한 사실(5회 정도로 예상된다), 4 피고인 1, 2, 위 공소외 1, 2가 가지고 있던 돈을 개인별로 보면 2,000원 내지 50,000원에 지나지 않았고, 칩에 해당하는 현금이 교부된 것도 아닌 사실, ⑤ 피고인 1, 2, 위 공소외 1, 2는 마작을 하면서 아파트 출입문을 열어놓은 채 게임을 하였고, 누군가의 신고로 출동한 경찰관이 짜장면 배달원과 동시에 위 장소로 들이닥쳐 단속을 당하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 피고인 등의 친분관계, 도박이 행하여졌던 시간과 장소, 도박을 하게 된 경위 및 그 규모 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 저녁 내기 도박은 일시 오락의 정도에 불과할 뿐 상습도박죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(비록 피고인들이 상습도박죄로 수차례 처벌받은 전력이 있다고는 하나, 이러한 전력만으로 일시 오락의 정도에 불과한 도박에 대하여 가벌성을 인정할 수는 없다 할 것이다).

4. 결 론

따라서, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 위 파기 사유에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

재판장판사이찬우

판사박원철

판사박진숙