2008고합520 강도상해인정된 죄명 : 야간주거침입절도미수, 폭

력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기 등 상해 ) } ,

절도, 점유이탈물횡령

김00 김00 ( ( 83 631 ) 다. 무직

주거 대구 수성구 시지동

등록기준지 경산시 남천면 그

7명

2008. 9. 8 .

피고인을 징역 2년 6월에 처한다 .

이 판결 선고 전 구금일수 96일을 위 형에 산입한다 .

범죄사실

1. 절도

피고인은 ,

가. 2007. 6. 초순 일자불상 23 : 30경 대구 동구 효목동에 있는 호텔 앞 길에서정이 소유의 대구 52 5725호 아반떼 승용차의 시정되지 않은 문을 열고 위 승용차의 뒷좌석에 놓여 있던 피해자 이00 소유의 현금 500, 000원 및 주민등록증이 들어 있는 시가 200, 000원 상당의 지갑이 들어 있는 시가 불상의 가방을 들고 가 절취하고 , 나. 2008. 5. 26. 22 : 00경부터 23 : 00경까지 사이에 대구 달서구 신당동에 있는 성서계명 대학교 앞에서 대구 수성구 만촌1동에 있는 구 청문학원 앞까지 운행하는 508번 버스 안에서 피해자 신OO 소유의 현금 20, 000원, 주민등록증 1개, 국민은행카드 2개 , 대구은행카드 2개, 신한카드 1개가 들어 있는 시가 불상의 지갑 1개를 피해자의 가방에서 꺼내어 가 절취하였다 .

2. 점유이탈물횡령

피고인은 2007. 11. 27. 22 : 00경부터 그 다음 날 04 : 00경까지 사이에 대구 수성구 대흥동에 있는 월드컵경기장 인근에서 피해자 이●●가 분실한 엘지 엘피 - 5500 휴대폰 1개를 습득하였다. 피고인은 위와 같이 습득한 재물을 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 횡령하였다 .

3. 야간주거침입절도미수

피고인은 2008. 6. 4. 04 : 00경 대구 동구 에 있는 피해자 박●● ( 51세 ) 이 운영하는 ○○모텔에 이르러 재물을 절취할 목적으로 위 모텔 후문에 연결되는 계단을 올라가서 위 후문 앞을 지나 오른쪽 창문통로를 거쳐 위 모텔 204호 방범창을 넘어 모텔방에 들어가려고 방범창에 매달려 창문을 열려고 하던 중 피해자에게 발각되자 도주하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다 .

4. 폭력행위등처벌에관한법률 위반 ( 집단 · 흉기등상해 )

피고인은 위 3. 항 기재 일시 · 장소에서 위와 같이 재물을 절취하려다가 미수에 그치고 도주하였다가 약 30분 정도 경과 후 위 모텔 건너편 ' 사랑을 위하여 ' 라는 카페 주차장에 주차해둔 자신의 대구2900호 베르나 승용차를 가지러 왔을 때, 피고인을 체포하기 위해 위 모텔 화단 뒤에 숨어있던 피해자 박●● 이 피고인에게 다가오자 피해자를 향해 위 승용차를 돌진하여 가 이를 피하던 피해자로 하여금 넘어지게 하여 피해자에게 약 8주간의 치료를 요하는 좌측슬개골분쇄골절상을 가하였다 .

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 의 각 법정진술

1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 경찰 진술조서 1. 압수조서 및 목록

1. 진료기록, 진단서, 현장 약도

1. 각 수사보고 ( 피해자 소견서, 대질조사 미실시, 현장상황 등 사진첨부, 현장사진 · 범구추정 사진 첨부, 증거품 사진 첨부, 현장사진 촬영, 피의자의 절도 전과 판결문, 피의자의 가족관계 등에 대한 보고, 피해자의 합의의사 및 범행당시 정황, 범죄현장 사진촬영 )

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제329조 ( 각 절도의 점, 각 징역형 선택 ), 제360조 제1항 ( 점유이탈물횡령의 점. 징역형 선택 ), 제342조, 제330 조 ( 야간주거침입절도미수의 점 ), 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항 ( 흉기휴대 상해의 점 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에 관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해죄에 정한 형에 경합범 가중

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형이유 중 유리한 정상 참작 )

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

양형의 이유 이 사건 범행은, 피고인이 2회에 걸쳐 가방과 지갑 등을 절취하고 점유이탈물인 휴대폰 1개를 습득하여 횡령하였으며, 새벽에 재물을 절취할 목적으로 모텔 객실 방범창을 넘어 침입하려던 중 피해자 박●●에게 발각되자 도주하는 바람에 미수에 그치고 , 약 30분 후 위 모텔 건너편 카페 주차장에 주차해둔 자신의 차량을 가지러 왔을 때 피해자가 자신을 잡으려고 하자 승용차를 돌진하여 가 피해자에게 상해를 가하였다는 것인바, 자동차를 이용한 상해의 범행 수법이 매우 위험하고, 피해자 박이 입은 상해의 정도가 상당히 중한 점, 피고인은 2003년 경 절도죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있음에도 2007. 6. 초순경부터 2008. 6. 4. 경까지 절도, 야간주거침입절도미수 등 총 4회의 동종 · 유사 범행을 반복적으로 저지른 점, 피고인이 피해자 박●●을 위로하기 위한 노력을 전혀 하지 않고 있고, 피해자들과 합의 하지도 않은 점, 절도 피해자들인 이○○과 신00이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점. 피고인이 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 이 사건 각 범행 사실을 부인하면서 변명으로 일관하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌을 함이 마땅하다 .

다만, 절도 및 점유이탈물횡령으로 인한 피해품 대부분이 압수되었고 그 중 일부는 피해자들에게 환부되어 피해가 상당부분 회복된 점, 피해자 박●●한이 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .

무죄부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 2008. 6. 4. 04 : 00경 대구 동구 그에 있는 피해자 박●● ( 51세 ) 이 운영하는 OO 모텔에 이르러 재물을 절취할 목적으로 위 모텔 후문에 연결되는 계단을 통하여 후문 앞까지 들어가고, 그 옆에 있는 위 모텔 204호 앞의 창문 통로에 들어가서 피해자의 건조물에 침입하고, 위 모텔 204호의 방범창을 넘어 위 모텔 방에 들어 가던 중 피해자에게 발각되자 도주하여 근처의 전봇대 뒤에 숨어 있다가 약 20분 후 위 모텔 앞에 주차한 대구29거 00호 베르나 승용차를 가지러 왔을 때, 피고인을 체포하기 위해 위 모텔 화원 뒤에 숨어서 피고인이 나타나기를 기다리던 피해자가 피고인에게 다가오자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 향해 위 승용차를 돌진하여 가 이를 피하던 피해자를 넘어지게 하여 피해자에게 약 8주간의 치료를 요하는 좌측슬개골분쇄골절상을 가하였다 .

2. 판단

가. 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다 ( 대법원 1999. 2 .

26. 선고 98도3321 판결, 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001 감도 100 판결 등 참조 ) .

나. 이 사건의 경우 피고인의 폭행이 절도의 기회에 행하여진 것인지에 관하여 보건대. 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 위 모텔 204호 객실 방범창으로 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되자 추격을 피해 완전히 달아났던 점. ② 피해자는 약 20m 가량 피고인을 뒤따라 가다가 당시 슬리퍼를 신고 있어 더 이상 따라가지 못하고 추격을 포기한 후 위 모텔 수부실로 돌아왔던 점, ③ 피해자는 피고인이 위 모텔 건너편 ' 라는 카페 주차장에 차량을 주차하는 것을 보았기 때문에 피고인이 언젠가 돌아올 것으로 예상하여 피고인의 차량 번호를 적어놓고 문동화로 갈아 신은 후 위 모텔 화단에 숨어서 피고인이 돌아오기를 막연히 기다리고 있었던 점, ④ 피고인은 동촌 강변 쪽으로 도주하였다가 위 카페 주차장에 주차해둔 자신의 차량을 찾아가기 위하여 위 모텔 근처로 돌아와서는 그곳 전봇대 뒤에 숨어 피해자의 동향을 살펴보고 있었던 점, ⑤ 피고인은 피해자가 보이지 않고 또한 피해자의 화가 누그러졌을 것으로 생각하여 도주한 때로부터 약 30분 정도 경과한 후 자신의 차량을 가지러 위 카페 주차장으로 갔던 점, ⑥ 피고인이 자신의 베르나 승용차에 올라타서 문을 닫자 피해자가 각목을 들고 나타나서 차량 앞유리창을 치고 운전석 창문을 통해 피고인을 각목으로 때렸고, 이에 피고인도 차량 안에 있던 몽둥이를 꺼내서 피해자를 향해 달려들자 피해자가 도망갔던 점. ① 피고인이 다시 차량으로 돌아와 시동을 걸자 피해자가 재차 차량으로 다가왔고 이에 피해자를 향해 차량을 돌진하게 되었던 점 등을 종합하면, 피고인은 원래의 절도 범행현장으로부터 완전히 도피하였고 피해자도 추격을 포기 하였으므로 피해자의 추적이나 체포위협을 느끼지 아니할 정도로 시간적 · 장소적 경과가 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 비록 피고인이 차량을 가져가기 위하여 당초 범행현장 부근으로 돌아와 그곳에 숨어있던 피해자에게 발각되자 그에게 상해를 가하였다고 하더라도 이것이 ' 절도범행의 기회 ' 에 또는 ' 절도 실행기회의 연장상태 ' 에서 이루어진 행위라고 인정할 수는 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 강도상해죄는 성립하지 아니한다 .

3. 결론

그렇다면, 이 사건 강도상해의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325초 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 야간주거침입절도미수죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상 해죄를 각 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다 .

배심원 평결과 양형 의견

□ 유 · 무죄에 대한 평결

○ 강도상해죄 : 배심원 7인 전원 무죄 의견

○ 야간주거침입절도미수죄 : 배심원 7인 전원 무죄 의견

○ 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해 ) : 배심원 1인 유죄, 6인 무죄 의견 ○ 각 절도죄, 점유이탈물횡령죄 : 배심원 7인 전원 유죄 의견

□ 절도 및 점유이탈물횡령죄에 대한 양형의견

○ 최하 징역 1년에서 최고 징역 1년 6월

배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유 1. 배심원의 평결과 같은 판결 부분

이 사건 공소사실 중 배심원이 유죄로 평결한 각 절도, 점유이탈물횡령의 공소사실에 대하여는 당원 역시 이를 모두 유죄로, 배심원이 무죄로 평결한 강도상해의 공소사실에 대하여는 당원 역시 이를 무죄로 각 판단하였다 .

2. 배심원의 평결과 다른 판결 부분

가. 야간주거침입절도미수 ( 1 ) 배심원의 평결

배심원은 이 사건 강도상해의 공소사실에 포함되어 있는 야간주거침입절도미수의 점에 대하여 만장일치로, 피고인이 절취의 고의로 위 모텔 204호 객실 창문을 통하여 침입하려고 하였다는 점에 대한 증명이 없다는 취지로 무죄 평결 하였다 . ( ② ) 당원의 판단 ( 가 ) 피고인의 주장

피고인 및 그 변호인은, 피고인이 위 모텔 옆 ' □ ' 라는 카페 주차장에 차를 세워두고 쉬고 있는데 모텔에서 성관계를 하는 소리가 나서 궁금해서 차에서 내렸고, 모텔 후문을 통해 204호 창문 앞으로 가서 방범창을 잡고 객실 안의 성행위를 들여다보려고 하는데 모텔 주인인 피해자에게 들켜 도망갔을 뿐이며, 재물을 절취할 목적으로 모텔 204호 창문을 통해 여관에 침입하려고 한 적이 없다고 주장한다 . ( 나 ) 판단

살피건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 새벽에 차를 몰고 돌아다니다가 졸음이 와서 잠시 쉬기 위하여 위 모텔 건너편에 주차하게 되었다고 주장하나, 피고인의 숙소는 이 사건 현장으로부터 자동차로 불과 5분 이내의 가까운 거리에 있었던 점, ② 위 모텔은 공항 근처에 위치해 있어 비행기 소음에 대비하여 객실 창문을 이중 또는 삼중창으로 설치해 놓았으므로 창문이 닫혀있는 경우 객실 밖에서는 안에서 나는 소리를 들을 수 없고, 더욱이 위 모텔 204호실에서 피고인이 주차한 차량의 거리는 약 15m ~ 20m 정도 떨어져 있었던 점, ③ 피해자 박●●은 통상적으로 객실 청소를 마친 다음 환기를 위하여 창문을 열어놓았다가 일정한 시간이 지나면 창문을 닫는다고 진술한 점, ④ 조OO는 이 사건 당일 3 : 00 내지 3 : 30 사이에 여자친구와 함께 위 모텔 204호에 입실하여 그로부터 1시간 이내에 잠이 들었는데, 그동안 밖에서 누군가가 다투는 소리를 듣지 못하였다고 진술한 점, ⑤ 또한 조OO는 당시 204호실에 들어가자마자 더워서 에어컨을 켰고 자신이 창문을 연 적이 없기 때문에 닫혀 있었을 것으로 생각한다고 진술한 점, ⑥ 피고인은 위 모텔 204호 객실 창문틀에 올라서서 방범창을 잡고 매달려 있는 상태에서 발각되었고, 당시 위 객실 창문이 약간 열려 있었던 것으로 보이는 점. ① 피해자 박●● 이 피고인을 보고 " 당신 뭐하는 사람이야. 그곳에서 내려와 " 라고 소리를 치자 피고인이 놀라서 도망을 간 점 , ⑧ 피고인은 후문 계단에서 성행위 소리를 들었다고 진술하였다가 다시 204호 방범창에 매달려 성행위를 보려고 하였다고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않은 점. ④ 피고인이 당시 타고 간 차량 안에서 이 사건 절도 및 점유이탈물횡령 피해품들이 발견되었던 점. ① 피고인은 이 사건 범행 무렵 가족과 떨어져 혼자 생활하였는데, 일정한 수입이 없어서 경제적으로 매우 어려운 상황이었던 점, ① 피고인은 2003년경 절도죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 절취의 고의로 위 모텔 204호 창문을 열고 침입하려고 시도한 점이 인정되므로, 이는 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적 위험성을 포함하는 구체적인 행위를 한 것으로 야간주거침입절 도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다 .

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해 ) ( 1 ) 배심원의 평결

배심원은 이 사건 강도상해의 공소사실에 포함되어 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해 ) 의 유 · 무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니 하여 다수결의 방법으로 평결을 하였고, 그 결과 1명의 배심원이 유죄, 나머지 6명의 배심원이 피고인이 차량을 돌진하여 이를 피하려는 피해자로 하여금 넘어지게 하여 상해를 가하였다는 점에 대한 증명이 없다는 취지로 무죄 평결 하였다 . ( 2 ) 당원의 판단

살피건대, 피고인, 박●●의 법정 및 수사기관에서의 각 진술 및 일부 진술, 현장사진, 현장약도, 진단서의 각 기재에 의하면, 피고인이 피해자로부터 각목으로 맞자 화가 나 승용차 뒷좌석에서 몽둥이를 꺼내어 피해자를 향해 달려들었고, 이에 피해자가 모텔 쪽으로 도망간 사실, 피고인이 자신의 차량으로 돌아와 승차하자 피해자가 다시 차량 부근으로 다가와서 진행을 막아섰고 이에 피해자를 향해 승용차를 돌진한 사실, 이 과정에서 피해자는 돌진해 오는 피고인의 차량을 피하려다가 넘어져 상해를 입은 사실을 충분히 인정할 수 있다 .

다. 결론

그렇다면 이 사건 강도상해의 공소사실에 포함되어 있는 야간주거침입절도미수 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해 ) 의 점은 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 배심원의 평결과 일부 다르게 야간주거침입절도미수죄, 폭력행위등처벌에 관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해죄에 대하여 각 유죄를 인정하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 권순형 - - - - - - - -

판사 이차웅 - - - -

판사