검사의 불기소처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례

피고소인은 산부인과 병원 원장으로 신생아실에 간호조무사들만 근무하게 하고 간호기록부 등을 작성하지 않았을 뿐만 아니라 근무자들이 텔레비전을 시청하거나 잡지책 등을 읽는 것을 그대로 방치하는 등 의사로서의 관리감독책임을 다하였다고 보기 어렵고, 신생아의 사인(死因) 및 피고소인이 위급상황을 보고받은 이후에 적절한 응급처치를 하였는지 여부에 대해 다툼이 있으므로 이 부분을 더 조사하지 않고서는 형사책임 유무를 단정하기 어려움에도, 이러한 점에 대하여 조사하지 아니한 채 만연히 피고소인에게 과실이 없다고 하여 불기소처분한 것은 수사미진 등 자의적인 검찰권행사로서 차별없이 성실한 수사를 요구할 수 있는 고소인(청구인)의 권리 즉 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.

헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항

헌법재판소법 제68조 제1항

헌재 1993. 11. 25. 92헌마278

청 구 인　김○집

대리인 변호사　신현호

피청구인　서울지방검찰청 동부지청 검사

피청구인이 2001. 7. 31. 서울지방검찰청 동부지청 2001년 형제18521, 32999호 사건의 피고소인 정○래에 대한 업무상과실치사의 점에 관하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

1. 사건의 개요

이 사건 기록과 증거자료인 서울지방검찰청 동부지청 2001년 형제18521, 32999호 불기소사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.청구인은 청구외 정○래(이하 ‘피고소인’이라 한다)를 업무상과실치사 혐의로 고소하였는 바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인 정○래는 서울 강동구 소재 ○○산부인과 원장으로 근무하던 자로서,

2000. 11. 16. 11:00부터 같은 달 17. 09:00까지 사이에 위 ○○산부인과 야간당직근무를 지정받았으면 당직의사로서 당직간호조무사들이 신생아들의 생명과 안전을 위하여 성실하게 근무하고 있는지 충실하게 관리감독을 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 소홀히 한 과실로, 간호조무사인 청구외 신○경과 한○옥이 잠을 자거나 신생아들이 누워있는 곳과 떨어진 벽에 기대어 텔레비전을 보고 잡지책을 읽는 등 신생아를 제대로 돌보지 아니함으로써 같은 해 11. 17. 05:55경 신생아실에 있던 청구인의 아들인 생후 3일된 신생아가 호흡을 중단하여 입술이 새파랗게 된 것을 조기에 발견하지 못해 이물(우유) 흡입에 의한 기도폐쇄성 질식으로 사망에 이르게 한 것이다.

나.피청구인은 위 고소사실을 수사한 후 2001. 7. 31. 피고소인에 대하여 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였는 바, 불기소처분 이유 요지는 다음과 같다.

청구외 김○미가 출산한 3일된 신생아가 피고소인 경영의 산부인과 의원 신생아실에서 당직 간호조무사 신○경과 한○옥에 의해 입술이 새파랗게 된 상태에서 발견되어 피고소인이 연락을 받고 위 병원 3층에 있는 자신의 집에서 바로 2층 병원으로 내려와 산소호흡기 등을 이용하여 인공호흡을 실시하였으나 위 신생아가 이물흡입에 의한 기도폐쇄성 질식으로 인하여 사망한 사실은 인정되나, 피고소인은 간호조무사들로부터 연락을 받고 즉시 가보았으나 위 신생아는 심장은 뛰고 있었으나 이미 자발적인 호흡을 할 수 없는 상태였고 호흡을 되살리기 위하여 인공호흡을 하였으나 호흡을 살리지 못하였으며 호흡이 없는 상태에서 대형병원으로 이송하더라도 회생의 가능성이 없다고 판단되었고, 신생아실 당직근무시 주의사항에 대하여 수시로 교육하고 있고 잠을 잘 것에 대비하여 당직 다음날은 휴무를 실시하는 등 신생아실 관리에 성실하였다는 취지로 변소하고 위 신○경과 한○옥의 각 진술도 이에 부합하고 달리 피의사실을 인정할 증거가 없으므로 범죄혐의가 없다.

다.청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고, 재항고하였으나 모두 기각되자 2002. 1. 23. 피청구인의 위 불기소처분이 자의적인 검찰권 행사로 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다는

이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변요지

가. 청구인의 주장요지

(1)의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도, 피고소인은 병원 원장으로서 평소에 신생아실 당직 간호사들에게 이와 같은 관리감독의무를 다하였다고 할 수 없다.

(2)더구나 신생아실에 간호사가 아닌 간호조무사들만 근무하게 하였을 뿐만 아니라 진료기록부와 간호기록부를 작성하지 않는 등 당직자들에 대한 감독이 얼마나 소홀하였는지를 반증하고 있는데 이에 대한 수사가 이루어지지 않았다.

(3)또한 피고소인의 주장처럼 신생아가 호흡은 없었지만 심장이 미약하게나마 뛰고 있었고 응급조치로도 다소 회복되는 징후를 보였다면, 썩션 또는 기관절개를 통하여 기도를 확보하고 곧바로 집중치료가 가능한 3차 의료기관으로 전원시켜야 하였음에도 부적절한 응급조치로 신생아를 사망하게 한 것이다.

나. 피청구인의 답변요지

(1)피고소인에게 업무상과실의 책임을 묻기 위해서는 신생아의 사망과 피고소인의 과실간에 인과관계가 있어야 하는데, 부검감정서에 의하면 신생아의 사망원인이 불명확하고, 야간 당직을 충실히 할 수 있도록 자신은 병원 위층의 자신의 주거지에서 대기하고, 수시로 당직상황을 점검하여 만일의 사태에 대비하는 등 관리감독의무를 다하였다고 할 것이다.

(2)간호조무사들로 하여금 신생아실 당직을 서게 하고, 간호일지 등을 기재하지 않은 것이 신생아의 사망과 인과관계가 인정된다고 할 수 없다.

(3)응급환자의 경우 다른 의료기관으로 후송하는 것 보다 응급처치가 우선하므로 피고소인이 인공호흡을 실시하는 등 응급처치에 최선을 다하였으므로 제3의 의료기관으로 신생아를 후송하지 않은 것만으로 과실이 있다고 할 수 없다.

3. 판　단

가.이 사건 기록에 의하면 피고소인 정○래는 ○○산부인과 의원을 운영하는 산부인과 전문의이며, 청구인의 처 김○미는 2000. 3. 18.부터 피고소인이 운영하는 위 산부인과에서 산전진찰을 받아 오다가 같은 해 11. 15. 10:30경 입원하여 같은 날 11:46경 자연분만으

로 몸무게 3.54킬로그램의 남아를 출산하였으나 출산한 지 3일만인 같은 달 17. 04:40경 위 신생아가 위 산부인과의원 신생아실에서 당직 간호조무사 신○경와 한○옥에 의해 입술이 새파랗게 된 상태에서 발견되어 피고소인이 연락을 받고 위 병원 3층에 있는 자신의 집에서 바로 2층 병원으로 내려와 신생아의 심장이 뛰고 있는 것을 확인하고 호흡을 되살리기 위하여 인공호흡을 실시하였으나 같은 날 05:55경 신생아가 사망한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 쟁점은 피고소인이 의사로서 주의의무와 관리감독책임을 다하였는지 여부에 있다고 할 것이다.

나.수사검사인 피청구인은 피고소인이 간호조무사들로부터 연락을 받고 내려와 응급처치 등 최선을 다하였고 신생아실 근무직원에 대한 교육 및 관리를 성실히 수행하였으므로 신생아 사망에 대하여 책임이 없다고 판단하고 있다. 그러나 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰 하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서, 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있고, 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다고 할 것이다(대판 1998. 2. 27. 선고 97도2812 참조). 따라서 과연 수사검사가 판단한 바와 같이 피고소인이 의사로서의 주의의무와 관리감독책임을 다하였는지, 또한 피고소인의 의료과실을 밝히기 위하여 피청구인이 이에 대해 충분한 수사를 하였는지에 대하여 살펴본다.

(1)먼저 피청구인은 간호조무사들에게 당직근무시 주의사항에 대하여 수시로 교육하였고 잠을 잘 것에 대비하여 당직 다음날은 휴무를 실시하는 등 신생아실 관리에 성실하였다는 피고소인의 변소를 그대로 받아들이고 있다. 그러나 피고소인이 평소에 간호조무사 등 신생아실 당직자들에게 수시로 교육하였다는 것은 본 건 사고 발생 이후에 피고소인과 간호조무사들의 면책성 진술 이외에 교육일지 등 이를 입증할 만한 객관적인 자료가 하나도 없을 뿐만 아니라, 피고소인의 수사

기관에서의 진술에 의하더라도 신생아실에 24시간 시청할 수 있는 텔레비전을 설치하여 당직근무자들로 하여금 이를 시청할 수 있게 하였고 수시로 잡지책 등을 가지고 와서 읽는 사실을 알고 있었음에도 이를 방치한 사실이 인정된다. 또한 □□ 산부인과 간호과장 이○선과 △△ 산부인과 원장 오○기도 신생아실 간호사가 당직근무 중 텔레비전이나 잡지책 등을 보면 시선을 빼앗기게 되므로 텔레비전 등을 설치해 놓지 않고 있다고 진술하고 있고, 특히 신생아의 경우 식도가 짧고 약해 우유 등이 역류하기 쉽고 이러한 상황이 발생하면 기도를 막아 급사하는 확률이 매우 높기 때문에 신생아실 근무자들에게는 더욱 주의가 요구됨에도, 이와 같이 피고소인이 신생아실 근무자들로 하여금 텔레비전이나 잡지책 등을 보도록 방치함으로써 본건 사고가 발생하였다고 판단됨에도 이에 대한 수사가 미흡하다.

또한 수사기록에 의하면 의료법 제25조는 의사, 간호사 등 의료인에 의해서만 의료행위를 하도록 규정하고 있음에도 피고소인의 경우 신생아실에 간호사가 아닌 간호조무사들만 당직근무를 하게 하면서 신생아에 대한 수유, 활력증후체크, 치료행위 등을 하게 하였을 뿐만 아니라, 의료법 제21조 제1항과 의료법시행규칙 제17조에 의해 반드시 기재하도록 되어있는 간호기록부 등을 작성하지 않은 사실이 인정된다. 의료법에 간호기록부 등을 작성하도록 한 취지는 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기 위해서 이다(대판 1997. 1. 23. 선고 97도2124 참조). 특히 신생아의 경우는 성인들과는 달리 생명이 위급한 돌발사태의 발생가능성이 높기 때문에 신생아에 대한 맥박, 호흡, 체통 등의 활력징후의 체크는 매우 중요하므로 피고소인으로서는 신생아실 당직근무자들로 하여금 이러한 상황을 간호기록부에 상세하게 기록하도록 해야 한다. 더구나 피고소인도 수사기관에서 조사받으면서 특별한 사유가 없는 한 간호기록부를 기재하지 않았으며 이번에 사망한 신생아에 대하여도 이를 기재하지 않았다고 인정하고 있다(수사기록 110면).

그렇다면 위 산부인과병원을 경영하는 피고소인으로서 평소 신생아실에서 간호조무사들이 텔레비전을 시청하거나 잡지책 등을 읽도록 방치한 책임이 있는지, 당직간호사들이 신생아들에 대해 체크해야할 업무를 제대로 이행하였는지 여부 등에 대해 철저한 관리감독이 이루어졌는지, 신생아실에 간호조무사만 근무토록

하고 간호기록부 등을 작성하지 않는 행위가 의료법에 위반되는지, 나아가 위와 같은 의료법위반행위가 피고소인의 관리감독 소홀로 이어져 이건 사고가 발생한 것은 아닌지, 당직근무시간별 사건경위와 정황, 시간별 사망영아의 증상 및 변화상황과 이에 따른 조치, 나아가 다른 병원들의 신생아실은 어떻게 운영되고 있는지 그 관리실태 등을 확인함으로써 의사로서의 주의의무와 관리감독책임을 다하였다는 피고소인 변소의 타당성 여부에 대해 보다 철저한 수사가 이루어져야 함에도 이에 대한 수사가 미흡하다.

(2)다음으로 신생아의 사인(死因)과 관련하여 국립과학수사연구소 부검결과에 의하면 신생아의 부검소견상 사망에 이를 만한 특기할 소견은 없으나 3일된 남아가 우유를 먹고 누워 자다가 갑자기 이상이 발생하여 사망하였다는 사건개요와 부검소견에 따르면 신생아의 후두 및 기관의 내강에서 다량의 우유가 있는 것으로 보아 우유를 흡입함으로 인해 기도가 폐쇄되어 질식하였을 가능성을 배제하기 어렵다고 되어 있고, 국립과학수사연구소 양경무 작성의 질의회보서에도 호흡곤란을 신속히 발견하고 바로 인공호흡 등의 구호조치를 취하였다면 생존확률이 높아진다고 기재되어 있으며, 산부인과 원장 오○기의 진술도 사망한 신생아의 기도에 우유가 남아 있다면 신생아가 우유를 토하고 입 밖으로 뱉어내지 못하고 다시 흡입하여 기도가 막힌 것으로 보인다고 되어 있다.

이에 반해 피고소인은 간호조무사들로부터 연락을 받고 즉시 내려가 보았는데 위 신생아의 경우 심장은 뛰고 있었으나 이미 자발적인 호흡을 할 수 없는 상태여서 호흡을 되살리기 위해 인공호흡을 20여분간 실시하면서 산소를 투입하자 입술의 푸르른 기가 조금은 없어졌으나 호흡을 살리지 못하였으며, 자발적인 호흡이 약하게라도 돌아오면 대형병원으로 이송하여 치료하려고 했지만 신생아가 소생하지 못하고 사망한 것으로, 간호사들의 연락을 받고 내려와 신생아를 처음 보았을 때 아무런 이물질이 없었고 청진할 때에도 잡음이 없던 것으로 보아 인공호흡과정에서 뱃속에 있던 우유가 역류하여 기도에 남아 있던 것으로 보이며, 신생아의 사인은 선천적인 기형이 있거나 원인을 알 수 없는 돌연사라고 주장하고 있다.

따라서 출산후 신생아에 대한 진찰기록과 부검결과를 토대로 피고소인과 부검의 등과의 대질신문을 통해 사인을 명확히 밝혀 신○경 등 간호조무사들의 근무소홀과 피고소인의 관리감독소홀이 신생아의 사망에 어떻게 영향을 미쳤는지 명확히 규명하여야 할 것이다.

나아가 피고소인도 신생아가 호흡은 없었지만 심장이 미약하게나마 뛰고 있었고 응급조치로서 다소 회복되는 징후를 보이기도 하였다는 것이고, 위 오○기 원장도 신생아가 호흡을 멈추었더라도 심장이 뛰는 경우에는 10분내에 발견하면 살릴 수 있다고 진술하고 있으므로, 피고소인이 위 신생아의 위급상황을 발견하고 적절한 응급처치로 대처하였는지 여부에 대한 수사가 미진하다고 할 것이다. 특히 기록상 신생아에게 심정지가 발생한 경우 기도를 확보하고 심장맛사지를 하며 산소투여와 적절한 약물투여 및 심전도계를 모니터에 연결하고 혈액검사를 시행하여야 하며, 소생의 기미가 없으면 즉시 기관내 삽관(Endotracheal Intubation)이나 응급기관절개(Emergency Tracheostomy) 등을 하고 집중치료가 가능한 3차 의료기관으로 후송하는 등의 조치를 하여야 함에도 피고소인은 50여분 동안 만연히 심장맛사지만을 한 것으로 보이므로 부적절한 응급조치로 신생아의 사망이라는 결과가 발생하였는지 여부에 대해 전문가들을 상대로 피고소인의 과실 여부를 추가조사할 필요가 있다고 할 것이다.

다.이상과 같이 피고소인은 신생아실에 간호조무사들만 근무하게 하고 간호기록부 등을 작성하지 않았을 뿐만 아니라 근무자들이 텔레비전을 시청하거나 잡지책 등을 읽는 것을 그대로 방치하는 등 의사로서의 관리감독책임을 다하였다고 보기 어렵고, 신생아의 사인(死因) 및 피고소인이 위급상황을 보고받은 이후에 적절한 응급처치를 하였는지 여부에 대해 다툼이 있으므로 이 부분을 더 조사하지 않고서는 피고소인의 형사책임 유무를 단정하기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 피청구인은 그러한 점에 대하여 조사하지 아니한 채 피고소인에게 업무상 주의의무를 위반한 과실책임을 인정하기 어렵다는 이유로 불기소처분을 하였는 바, 이는 수사미진 등 자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 아니할 수 없다.

4. 결　론

따라서 피청구인이 2001. 7. 31. 서울지방검찰청 동부지청 2001년 형제18521, 32999호 사건의 피고소인 정○래에 대한 업무상과실치사의 점에 관하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하고, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철(주심) 김영일

권　성 김효종 김경일 송인준 주선회