1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 청소년인 사실을 알지 못하였다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심신미약 이 사건 범행 당시 피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2015. 1. 2. 22:50경 경산시 C에 있는 D편의점 앞에서 위 편의점에서 나오는 청소년인 피해자 E(16세)을 발견하고 강간할 것을 마음먹고 약 340m를 뒤따라가던 중 피해자가 그곳에 있던 편의점 F으로 들어가자 부근에서 기다렸다가 위 편의점에서 물건을 사고 나와 위 D편의점 쪽으로 돌아가는 피해자를 다시 약 110m 뒤따라갔다.

피고인은 같은 날 23:10경 G원룸 맞은편 공사현장 앞에 이르러 갑자기 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 팔을 잡고 상의 주머니를 치며 “나한테 칼 있어요”라고 말하며 겁을 주어 반항하지 못하게 한 다음, 손으로 피해자의 팔과 몸을 잡고 위 공사현장 안 엘리베이터와 벽 사이로 끌고 가 피해자의 옷을 벗기려고 하였다.

그러나 피해자가 반항을 하자, 피고인은 피해자의 상의 속으로 손을 집어넣어 브래지어 위로 가슴을 만지고 계속하여 피해자의 옷을 벗기려고 하였으나 피해자의 거센 반항으로 인해 벗기지 못하자, 양손으로 피해자의 어깨를 세게 눌러 바닥에 앉힌 후 피해자의 입을 벌리게 하고 입 속에 피고인의 성기를 집어넣고 성행위 후 사정을 하였다.

이로써 피고인은 청소년인 피해자의 구강의 내부에 성기를 넣는 행위를 하였다.

나. 피해자가 아동ㆍ청소년인...