원심판결을 모두 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

피고인으로부터 1,200,000원을 추징한다.

1. 항소 이유의 요지 원심판결의 형( 제 1 원 심: 징역 10월, 집행유예 2년, 제 2 원 심: 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 피고인은 제 1, 2 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

제 1, 2 원 심판 결의 각 죄는 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로, 제 1, 2 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

나. 제 2 원심판결은 압수된 일회용주사기 6개( 대전지방 검찰청 서산 지청 2017 년 압제 438호의 증 제 1호, 이하 ‘ 이 사건 각 주사기’ 라 한다 )에 관하여 마약류 관리에 관한 법률 제 67조 본문에 따라 몰수를 선고 하였다.

마약류 관리에 관한 법률 제 67조의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰 수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원은 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰 수나 추징을 선고할 수 없고( 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16170 판결 등 참조), 형법 제 48조 제 1 항 제 1호의 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 임이 인정되어야 한다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 등 참조). 몰수대상이 되는지 여부나 추징 액의 인정 등 몰수ㆍ추징의 사유는 범죄구성 요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다( 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원 합의체 판결 등 참조). 그런 데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는...