[사건번호]조심2014부5057 (2015.01.29)

[세목]양도[결정유형]경정

[결정요지]쟁점건물 전체가 식당으로 사용하기 적합하게 신축되었고, 처분청은 쟁점건물의 전체면적 중 청구인이 실제 거주용도로 사용하였다고 확인한 방 2개의 면적에 대하여만 1세대1주택 양도소득세 비과세대상으로 인정한 점, 쟁점부동산의 음식점인 ○○횟집이 ○○○○년 ○○월까지 신용카드 등에 의한 매출액이 발생되다가 ○○○○.○○.○○. 신고 폐업된 점, 쟁점부동산 양도직전에 쟁점건물 중 ○○○㎡에 대하여 근린생활시설에서 단독주택으로 용도를 변경된 점 등에 비추어 처분청이 쟁점건물 중 근린생활시설로 사용된 면적에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단됨

[관련법령] 소득세법 제89조 / 소득세법 시행령제154조

OOO세무서장이 2014.6.12. 청구인에게 한 2013년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 공통사용면적(145.96㎡)을 단독주택 전용 면적(36㎡)과 근린생활시설(일반음식점) 전용면적(88.98㎡)으로 안분하여 단독주택에 해당하는 면적과 이에 딸린 토지의 면적을 「소득세법」제89조에 따른 1세대1주택 비과세대상으로 보아 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 OOO이라는 상호로 음식점으로 사용하던 경상남도 OOO 주택 270.94㎡(1996.3.11. 신축한 것으로 이하 “쟁점건물”이라 한다)과 이에 딸린 토지 1,660㎡(2필지로 1996.6.27. 취득한 것으로 이하 “쟁점토지”라 하고, 쟁점건물과 쟁점토지를, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 2013.7.18.에 양도하고 양도소득세 예정신고를 하면서 쟁점부동산 전체를 1세대1주택 비과세대상으로 신고하였다.

나. 처분청은 쟁점부동산의 양도당시 공부상(건축물대장) 단독주택과 근린생활시설(일반음식점)로 등재되어 있으나 2013.7.10. 단독주택으로 용도변경하기 이전에는 쟁점부동산의 일부만을 주거용으로 사용한바, 용도변경일 이후 보유한 기간이 2년 미만으로 쟁점건물 중 근린생활시설로 사용한 면적(234.94㎡)이 주거시설로 사용한 면적(36㎡)보다 큰 것으로 보아 쟁점부동산 전체를 주택으로 볼 수 없다 하여 쟁점건물 중 36㎡와 이에 딸린 토지만을 양도소득세 비과세대상으로 보고 나머지는 근린생활시설의 양도면적이라 하여 2014.6.12. 청구인에게 2013년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2014.6.16. 이의신청을 거쳐 2014.10.6. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 아래의 내용으로 볼 때 쟁점부동산 양도는 「소득세법」제89조에 의한 비과세 양도소득에 해당하므로 청구인에게 과세한 양도소득세를 취소하여야 한다.

(가) 「주택법」제2조에서 주택이란 “세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말한다”고 정의하고 있고, 대법원은 “건물의 어느 부분이 구 「소득세법」제89조 제l항 제3호, 구 같은 법 시행령 제154조 제3항 소정의 1주택에 해당하는지 여부는 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 봄이 상당하다”고 판시하고 있는바(대법원 2014.3.27. 선고, 2013두 24945 판결, 대법원 2005.4.28. 선고, 2004두14960 판결 등 참조), 위「주택법」및 대법원 판례에 따를 경우 쟁점부동산이 실제 주택으로 사용되었음은 청구인이 쟁점부동산을 담보로 2010.9.1. OOO원을 대출 받을 당시에 대출기관에서 실사하여 작성한 OOO를 보면, 쟁점부동산의 전체면적 270.84㎡ 중 195.05㎡를 공부상 용도와 달리 단독주택으로 기재하여 OOO 평가하고, 32.08㎡와 43.71㎡는 창고로 보아 평방미터당 OOO원/㎡로 평가하여 감정한 사실로서 객관적으로 확인되고 있는 점에 비추어 쟁점부동산은 공부상 용도에도 불구하고 실질적으로 식당용 홀로 시설된 것이 아니라 주거용으로 적합하게 주방과 욕실, 보일러실, 창고, 방으로 시설되어 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물인 주택에 해당하는 것이며, 나아가 주택에 해당하는지 여부는 양도일 현재를 기준으로 판단하여야 하는 것으로, 쟁점부동산의 양도일(2013.7.19.) 현재 청구인의 배우자 명의로 등록한 OOO을 폐업(청구인 주장 2011년 3월, 사업자등록증상 2012.12.31.)한 후 쟁점부동산 전부를 주거용으로만 사용하였다.

(나) 청구인은 쟁점부동산에서 1996.7.15.부터 90세의 노모를 모시고 18년 넘게 거주하였으며, 생계를 유지하기 위해 2010.1.29. 쟁점부동산 중 일부를 OOO으로 운영하였으나 도시지역과 먼 거리로 인해 업황이 원활하지 못해 2011년 3월경 폐업하고, 2011.6.20.부터 경상남도 OOO로 사업장을 이전하여 동업자 OOO을 운영하다가 2012.10.24.부터는 청구인의 아들인 OOO을 운영하고 있으며, 청구인은 상기와 같은 과정을 거치면서 폐업이 되면 즉시 세무서에 폐업신고를 하고 사업장으로 사용하던 면적을 다시 주택으로 용도변경을 해야 하나 청구인의 무지와 폐업한 후 새로운 사업장인 OOO의 개업에만 열중한 나머지 종전 사업장의 폐업신고와 주택으로의 용도 변경절차가 늦어진 것으로, 청구인이 쟁점부동산을 처분하기 직전에야 당시의 공부상 상태로 처분되면 주택으로 인정받는데 문제가 발생된다는 점을 알고 늦었지만 2013.7.10. 근린생활시설을 주택으로 용도변경을 하였는바, 당초부터 본래 주거용으로 적합하게 시설되어 주택으로 사용하던 면적이 근린생활시설로 사용하던 면적보다 크고 양도일 현재 주거용으로 사용되었으므로, 비록 공부상 그 용도변경일이 2013.7.10.이라 하더라도 최소한 그 용도가 주택으로 변경된 146.56㎡은 쟁점건물 신축당시부터 계속하여 주택으로 사용된 것이므로 처분청이 쟁점부동산 중 일부면적만을 1세대1주택 비과세대상으로 보고 과세한 처분은 부당하다.

(다) 또한, 식당 홀을 갖춘 전문식당 내지는 별도로 주택과 분리하여 식당을 운영하는 경우에는 그 식당으로 사용하는 건물을 주택으로 볼 여지가 없겠으나, 5인 가족이 거주하면서 생계유지 차원에서 가족이 함께 운영하는 소규모 영세 식당의 경우에는 손님이 있는 점심시간 및 저녁시간에는 거주하는 방을 일시 비워 손님 접대에 이용하고, 손님이 없는 야간 및 오전시간에는 거주하는 식구들이 주택으로 사용하는 것이 살림집에서 운영하는 영세한 식당들의 통상적인 운영형태임에도, 시골에 있는 식당의 경우 운영시간이 오전 11시부터 오후 9시간까지라고 고려 할 때 하루 24시간 중 주택을 손님에게 제공할 수 있는 시간은 약 10시간 정도에 불과함에도, 하루의 반도 안 되는 시간 동안 손님에게 제공하였다 하여 그 면적 상당 부분을 주택이 아니라고 보는 것은 1세대 1주택에 한하여 세법상 주거이전을 보장하고자 비과세하는 입법취지를 고려 할 때, 별도 식당을 구할 돈이 없어 살림집에서 생계유지차원의 영세한 서민에게는 오히려 가혹한 처분이라 아니할 수 없으며, 당초 청구인은 쟁점건물 중 방 2칸(36㎡)에 대하여만 주거용으로 사용하였다고 세무조사 확인서에 날인하였으나, 청구인은 초등학교 2년 중퇴자로서 글자를 잘못 읽으며, 세법적인 지식이 없기에 방 2칸에 대한 확인이 비과세대상 주택판정시 어떤 영향을 주는지에 대한 충분한 검토 없이 세금이 많이 절감된다는 말만 믿고 확인한 것이고, 실제 주거용으로 사용한 다른 방과 공용부분에 대한 언급이 없이 단순히 방 2칸에 대한 확인에 불과하며, 글씨를 모르는 본인이 아닌 청구인의 아들이 조사관이 불러 주는 대로 확인서를 작성한 것이기에 쟁점건물 중 주택 사용 여부에 대한 사실관계를 소홀히 한 확인서 내용만으로 방 2칸만 주택으로 보고 과세한 처분은 사실관계를 오해한 처분이기에 취소되어야 한다.

(2)처분청은 청구인 등이 침실로 사용한 방 2칸 36㎡와 그 부수토지만을 주택으로 보고 1세대1주택 비과세규정을 적용하였으나, 세무조사 당시 공용부분에 대하여 주택으로 안분하여 달라는 주장에 대하여, 처분청은 “홀과 주방, 마당의 대형 솥과 소각시설, 창고 등 건물 일체가 식당영업을 위해 전용된 것이므로 그 용도가 명확하여 별도 안분 할 이유가 없다”는 의견이나, 주택이란 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하기에 주택의 용도로 사용하기 위해서는 사람이 생활하는데 필요한 최소한의 의식주를 해결하고 휴식을 취하며 생활용품을 보관할 공간인 침실, 주방, 화장실, 마루(거실), 창고(다용도실)는 필수적인 시설임에도 불구하고 처분청은 침실인 방 2칸만 주택으로 인정하고 그 방 2칸에서 양도일 현재 청구인 5인 가족(청구인 부부, 모친, 아들 내외)이 모두 먹고 자고 쉬고 씻고 대소변하고 물품을 보관하였다고 주장하는 것은 사실관계를 오해한 처분이라 아니할 수 없으며,

건축물대장에 첨부된 평면도의 내용을 살펴볼 때, 주택용 주방 및 보일러실·욕실이 별도 분리되어 있지 아니하고, 주거 생활에 주방 · 보일러실 · 욕실은 필수시설이므로 이 면적은 공통사용면적에 해당하고, 거실 역시 주거용 건물의 출입구로 사용되고 청구인 가족의 생활공간으로도 사용되기에 공통사용면적에 해당하며, 부속 창고도 가사 및 농가 생활용품 보관용과 식당 물품 보관용으로 공통 사용되었기에 공통사용면적으로, 쟁점부동산 전부를 비과세 할 수 없다 하더라도 아래와 같이 쟁점부동산 중 주방 · 창고 · 거실 · 화장실 · 보일러실은 공통사용면적(이하 “쟁점면적”이라 한다)에 해당하므로 공통사용면적을 각각의 전용면적 기준으로 안분하고 그 부수토지도 새로운 기준에 따라 안분하여 양도소득세를 재계산하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점부동산은 주용도가 영업장으로서 비과세 대상이 아니며, 주거용으로 사용하였다는 쪽방도 상가와 별도로 출입할 수 있는 출입문, 화장실 등이 없고, 현장확인시 별도의 취사공간도 없어 독립된 주택으로 볼 수 없으나, 청구인의 소유 주택이 없어 일정공간을 주거용으로 인정한 것일 뿐 손님이 없을 때 쉬는 공간에 불과하므로 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다.

(가) 청구인은 청구이유서에서 5인 가족이 거주하였다고 주장하나, 부모님OOO의 경우 주민등록사항을 확인하여 본바, 인우보증서 등의 주장내용과 달리 양도당시 거주하지 않았음이 확인되고(2006.12.28. 전입～2008.2.13. 퇴거), 쟁점부동산에 청구인의 부부 및 아들이 거주한 사실만 확인되나, 현재 거주하고 있는 경상남도 OOO이 완공(2012.10.26.)된 이후에도 주민등록을 이전함이 없이 종전과 같이 쟁점부동산에 주소를 계속 등재하고 있는 것은 쟁점부동산의 양도소득에 대한 비과세를 염두에 두고 주소를 이전하지 않은 혐의가 있다.

(나) 청구인이 생계유지 목적에서 점심과 저녁시간에만 운영하는 영세한 식당이었다고 주장하나, 쟁점부동산에 대한 현장확인 시 확인된 OOO의 벽지, 그림(일본풍) 등 인테리어현황과 OOO으로 선정될 만큼 영업에 상당한 신경을 쓴 점, 쟁점부동산의 양도대가가 OOO원에 이르는 점으로 볼 때 점심과 저녁때 잠깐 영업장으로 사용하는 주택이라는 주장은 인정할 수 없다.

(다) 청구인인 청구이유서에서 인용한 대법원 2013두24945 판결(일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도, 그 구조·기능이나 시설이 본래 주거용으로 적합하고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 본인이나 제3자가 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 건물은 주택으로 봄이 상당하다)의 전심 판례(서울행정법원 2011구단31362 판결)를 보면, 본 사건 건물은 OOO으로 구성되어 있었는데, A동을 포함한 전체 건물을 하나로 덮는 방법으로 증개축공사를 한 결과 외관상 1동의 상가건물로 변경되기에 이르렀으나 A동 건물은 그 전체를 주택으로 봄이 상당하다는 내용으로, 쟁점부동산처럼 상가건물의 쪽방 일부를 주택으로 사용한 건물에 대하여 위 판결내용의 판결취지를 적용하기에는 적합하지 않다.

(2) 쟁점건물을 신축한 이후 계속적으로 OOO으로 사용된 상가건물로 당초부터 주택이라는 주장과 홀 등을 공용으로 사용하였다는 주장은 이유가 없는 것이고, 주택으로 인정한 부분에 상응하는 공용부분에 대해 인정하여 달라는 주장에 대해서는 양도 직전(8일전) 건축물대장을 근린생활시설에서 단독주택으로 급히 용도변경한 것에 불과하고, 홀과 주방, 마당의 대형 솥과 소각시설, 창고 등 건물 일체가 식당영업을 위해 전용된 것이므로 쟁점면적은 그 용도가 명확하여 별도로 안분할 이유가 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

①쟁점부동산 전체를 1세대 1주택 비과세대상으로 볼 수 있는지 여부

② 쟁점부동산 전체를 주택으로 볼 수 없더라도, 쟁점면적은 공용면적으로 보아야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제89조【비과세 양도소득】① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3.대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

(2) 소득세법 시행령

제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택”이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다.

② 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 배우자가 없는 때에도 이를 제1항의 규정에 의한 1세대로 본다.

3.법 제4조의 규정에 따른 소득이 「국민기초생활 보장법」제2조 제6호의 규정에 따른 최저생계비 수준 이상으로서 소유하고 있는 주택 또는 토지를 관리·유지하면서 독립된 생계를 유지할 수 있는 경우

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑤제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.

⑥제1항에서 “가족”이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학ㆍ질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다.

⑦ 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 “지역별로 대통령령으로 정하는 배율”이란 다음의 배율을 말한다.

1.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제6조 제1호에 따른 도시지역 내의 토지: 5배

2. 그 밖의 토지: 10배

⑧ 제1항에 따른 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 다음 각 호의 기간을 통산한다.

1.거주하거나 보유하는 중에 소실ㆍ도괴ㆍ노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택인 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 거주기간 및 보유기간

2.비거주자가 해당 주택을 3년 이상 계속 보유하고 그 주택에서 거주한 상태로 거주자로 전환된 경우에는 해당 주택에 대한 거주기간 및 보유기간

3. 상속받은 주택으로서 상속인과 피상속인이 상속개시 당시 동일세대인 경우에는 상속개시 전에 상속인과 피상속인이 동일세대로서 보유한 기간

⑨ 법 제89조 제1항 제3호의 규정을 적용함에 있어서 2개 이상의 주택을 같은 날에 양도하는 경우에는 당해 거주자가 선택하는 순서에 따라 주택을 양도한 것으로 본다.

⑩ 제1항에 따른 1세대 1주택이 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 경우에는 제155조 제19항 각 호 외의 부분 후단에 따른 직전거주주택의 양도일 후의 기간분에 대해서만 국내에 1주택을 보유한 것으로 보아 제1항을 적용한다.

1. 「임대주택법」제6조에 따라 임대주택으로 등록한 사실이 있을 것

2. 해당 주택의 보유기간 중에 제155조 제19항 각 호 외의 부분 후단에 따른 직전거주주택이 있었을 것

⑪법 제89조 제1항 제3호 나목에서 “대통령령으로 정하는 주택”이란 제155조에 따른 1세대1주택의 특례에 해당하여 이 조를 적용하는 주택을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 제출한 일반건축물대장상 쟁점건물의 구조를 보면, 쟁점건물은 1996.311. 신축되어 1996.7.29. 신축을 원인으로 청구인 명의로 소유권보존되었고, 2013.7.10. 쟁점건물 중 일부가 용도변경되어 양도일 현재 용도별 면적은 아래〈표1〉과 같이 전체면적(270.94㎡) 중 145.56㎡가 근린생활시설에서 단독주택으로 용도가 변경되었으며, 나머지는 근린생활시설(일반음식점 48.49㎡, 나머지는 창고 등 76.89㎡)로 나타나고 있으며, 국세통합전산망자료에 의하면, 청구인은 쟁점건물을 신축취득한 후 동 장소에서 OOO을 1996.3.29.부터 2012.12.31.(청구인은 2011년 3월경 폐업 주장)까지 운영하다 폐업하였으며, 2013.7.18. 쟁점부동산을 양도한 후, 쟁점부동산 전체를 1세대1주택 비과세대상으로 하여 양도소득세를 신고한 것으로 나타난다.

(2) 청구인은 1996.7.15. 경상남도 OOO로 전입한 이후 2013.12.17. 경상남도 OOO로 전출하기 전까지 주소지 변동내역은 없는 것으로 확인되며, 청구인의 가족사항을 보면, 청구인은 7남매 중 3남으로, 장남은 아니지만 형제들이 돌아가면서 모시기로 하였고, 경상남도 OOO에 소재하고 있는 OOO로 근무하다 1994년에 산업재해(추락사고)를 당하여 다른 일을 할 수 없어 2년간의 치료 후에 산업재해보상금을 수령하여 OOO 겸용 쟁점건물을 신축하였는바, 건물신축 이후에 8순의 부모님과 함께 살았는데, 2001년 경 부모님이 주민등록을 둔 경상남도 OOO(청구인이 태어난 곳) 주택이 양도됨에 따라 부득이하게 주소를 옮겨야 할 상황에서 직장에 다니는 2남이 소득공제 목적으로 부모님의 주소이전을 요구하여 주소만 2001.8.18.부터 2006.12.28.까지 2남의 주소로 이전하였다가, 2006.12.28.에 실질적으로 거주하는 청구인의 쟁점주택으로 주소이전을 하였으며, 그 이후인 2008.2.13.에 4남이 모시고 싶다고 퇴거해 갔으나 그 해 4월 부친이 별세하자 3달 만에 청구인의 모는 청구인의 집으로 돌아와 쟁점부동산에서 계속하여 거주한 사실이〈표2〉의 주민등록변경 내역과 쟁점건물 소재지의 현재 및 전임 이장들인 OOO 외 4인의 확인서상 나타난다.

(3) 쟁점부동산의 방 5개(거실 양편에 있는 방과 출입구 오른쪽 방은 터져 각각 1개의 방으로 사용되고 있음) 중 손님용 이동식 테이블(상)이 시설된 방은 3개로 거실 양편 방은 테이블(상)이 1개씩, 출입구 쪽 방은 테이블(상)이 8개 모두 10개의 테이블(상)이 있었으나 거실에는 테이블이 없었는바, 청구인의 쟁점부동산 사용 주장 내역을 보면, 청구인 가족의 주민등록 초본 11매 및 혼인관계증명서와 외국인등록사실증명서 및 실제 가족상황에 비추어 쟁점부동산 취득일인 1996년 7월부터 딸이 취업 관계로 퇴거한 1999년 5월까지는 6인 가족이, 1999년 7월부터 아들이 결혼하여 분가한 2004년 9월까지의 5인 가족이, 아들이 이혼으로 합가한 2006년 10월부터 재혼한 2012년 9월까지와 아들이 재혼한 2012년 9월 이후부터 양도일까지의 기간에도 최소한 3개～5개의 방(모친방, 부부방, 아들방)이 필요하였기에, 테이블(상)이 1개씩 있는 방의 경우 저녁에는 테이블(상)을 치우고 침실로 사용하였으므로 쟁점부동산에 있는 총 5개의 방 중 3개(딸 퇴거 전에는 4개)의 방은 청구인 가족이 사용한 최소한의 면적에 해당하므로, 쟁점건물의 전체면적 중 2분의 1 이상을 주거용으로 사용하였기에 쟁점부동산 전부는 주택에 해당한다고 주장하고 있으나, 실제 쟁점건물의 방 2개 이상을 주거전용으로 사용한 것으로 볼 만한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있다.

(4) 청구인은 OOO을 2011년 3월경 폐업한 이후부터 양도시까지 쟁점건물 전체를 주택으로 사용하였다고 주장하고 있으나, OOO의 사업자등록상황에 의하면 2012.12.31. 폐업일자로 하여 2013.2.26. 사업자등록이 신고폐업처리된 것으로 나타나고 있고, OOO의 신용카드 매출자료를 조회한 결과에 의하면 아래〈표3〉과 같이 2012년 12월까지 매출실적이 있는 것으로 나타나고 있는바, 이에 대하여 청구인은 OOO을 폐업한 이후 아들이 운영하였던 OOO의 매출액을 잘못하여 OOO의 단말기를 이용하여 계속 발행한 것이라고 주장하고 있으나, 처분청이 OOO에 확인한 바에 의하면 청구인의 아들이 운영하였다는 경상남도 OOO은 OOO이 2011.6.20. 개업하여 2012.3.31. 폐업하고 연이어 OOO이 2012.4.10. 개업하여 2012.10.26. 폐업한 이후 비로소 청구인의 아들인 OOO이 2012.10.26.부터 OOO을 운영한 것으로 나타나고 있고, OOO에 대한 신용카드 및 현금영수증도 OOO의 개업일인 2011년 6월부터 2012년 2월까지 계속하여 정상적으로 발행된 것으로 나타나고 있는 반면 위 청구인의 주장을 입증할 만한 증빙을 제시하지 못하고 있다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청니 쟁점부동산에 대하여 항공사진과 건축물대장 등을 참고하여 현지확인한 결과 쟁점건물 전체가 식당으로 사용하기 적합하게 신축되었던 점, 처분청은 청구인의 가족이 실제 거주한 사실을 확인하고 쟁점건물의 전체면적 중 청구인이 실제 거주용도로 사용하였다고 확인한 방 2개의 면적(36㎡)에 대하여만 1세대1주택 양도소득세 비과세대상으로 인정한 점, 쟁점부동산의 음식점인 OOO이 2012년 12월까지 신용카드 등에 의한 매출액이 발생되다가 2013.2.26. 신고폐업된 점, 쟁점부동산 양도일로부터 8일전인 2013.7.10.에 쟁점건물 중 146.56㎡에 대하여 근린생활시설에서 단독주택으로 용도를 변경된 후 양도된 점 등에 비추어 쟁점건물의 전체면적 중 주택면적이 근린생활시설면적 보다 큰 것으로 볼 수 없으므로 처분청이 쟁점건물 중 근린생활시설로 사용된 면적에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.(쟁점① 관련)

다만, 주거시설에 있어 주방·보일러실·욕실은 필수시설로 쟁점건물의 건축물대장에 첨부된 평면도의 내용을 보면 주방과 보일러실 및 욕실이 근린생활시설용과 주택용으로 분리되어 설치되어 있지 않은 것으로 나타나고 있어, 청구인의 가족이 쟁점부동산에 거주한 사실과 청구인의 가족상황에 비추어 쟁점건물 중 주택 전용면적과 음식점 전용면적 외 나머지 면적을 주택과 사업장의 공용으로 사용할 수 밖에 없어 보이는 점, 거실도 주거용 건물의 출입구로 사업용 공간 뿐만 아니라 청구인 가족의 생활공간에 해당하며, 부속창고도 가사 및 농가의 생활용품 보관용도와 음식점물품 보관용도로 사용된 것으로 보이는 점에서 쟁점건물 중 주방·창고·거실·화장실·보일러실로 사용된 면적은 주거용과 사업용의 공통사용면적으로 보이므로 쟁점건물 중 공통사용면적을 주거용 전용면적과 사업용 전용면적으로 안분하여 주거용 전용면적에 해당하는 면적을 추가적으로 1세대1주택 양도소득세 비과세대상면적에 가산하는 것이 타당한 점에 비추어 처분청이 쟁점부동산 중 주택 36㎡와 이에 딸린 토지만을 1세대1주택 비과세대상으로 보고 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.(쟁점② 관련)

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.