2012구합2674 영업시간제한등처분취소

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1. 대구광역시 남구청장

2. 대구광역시 달성군수

3. 대구광역시 북구청장

4. 대구광역시 서구청장

5. 대구광역시 중구청장

2012. 9. 5.

2012. 10. 5.

1. 피고들이 별지 1 '처분 목록표' 기재와 같이 원고들에게 한 각 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

3. 제1항 기재 처분은 이 사건 판결 확정시까지 그 효력을 정지한다.청 구 취 지주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 대구 남구, 달성군, 북구, 서구, 중구에서 유통산업발전법 제2조 제3호 및 제3의2호 소정의 대규모점포 또는 준대규모점포를 운영하는 회사이다.

나. 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 신설된 유통산업발전법 제12조의2는 시장·군수·구청장이 대규모점포와 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제한하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업을 명할 수 있도록 하고, 이에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하였다. 이에 따라 피고들이 대표하는 지방자치단체의 각 지방의회는 아래 표와 같이 신설 조항(이하 통틀어 '이 사건 조례 조항'이라 한다)을 포함하는 조례를 개정·공포하였다.

다. 피고들은 이 사건 조례 조항에 근거하여 원고들에게 별지 1 '처분 목록표' 기재 처분일자에 이 사건 조례 조항이 시행됨에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간을 제한하고, 매월 두 번째 일요일과 네 번째 일요일의 의무휴업을 명하는 이 사건 조례 조항을 준수할 것을 통지하였다(이하 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 대한 판단

피고 대구광역시 남구청장, 대구광역시 달성군수, 대구광역시 북구청장, 대구광역시 서구청장은, 이 사건 처분서는 원고들에게 이 사건 조례 조항의 개정을 알려주고 원고들의 협조 및 동참을 부탁하는 것으로서 통지 또는 행정지도에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 이 사건 소가 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 유통산업발전법 제12조의2 제1항에 의하면 영업시간의 제한 및 의무휴업일 지정의무는 이 사건 조례 조항의 존재만으로는 원고들에게 부과되지 않고 피고들이 그것을 명하는 처분을 하였을 때 비로소 부과되는 점, 이 사건 조례 조항은 영업시간의 제한 및 의무휴업일 지정의 구체적 범위를 누구나 알 수 있을 정도로 명시한 점, 이 사건 처분서의 기재내용은 이 사건 조례 조항을 준수하라는 것으로서 원고들이 이 사건 조례 조항대로 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 준수할 의무가 있음을 전제로 한 것인 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 단순히 이 사건 조례 조항이 공포·시 행된다는 사실을 통지하는 것이 아니라 이 사건 조례 조항대로 원고들에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 것으로 볼 것이므로, 이는 항고소송의 대상인 행정처분이라고 할 것이니, 위 피고들의 주장은 이유 없다.

3. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장은 다음과 같다.

(1) 유통산업발전법 제12조의2는 시장·군수·구청장에게 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 관하여 재량권을 부여하고 이에 필요한 사항을 각 지방자치단체의 조례에 위임하였으나, 이 사건 조례 조항은 그 위임의 범위를 벗어나 피고들의 재량권을 박탈하여 무효이므로, 이 사건 조례 조항에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고들은 이 사건 처분에 앞서 원고들에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여하지 아니하였고, 이 사건 처분 당시 원고들에게 행정심판 및 행정소송 등에 의한 불복가능 여부 및 그 방법, 기간을 고지하지 아니하였으므로 행정절차법 제21조 제1 항, 제22조 제3항 및 제26조를 위반하였다.

(3) 피고들은 이 사건 처분에 관한 재량권을 가지고 있음에도, 이 사건 조례 조항에 따라 반드시 이 사건 처분을 해야 하는 것으로 오인하여 재량권을 전혀 행사하지 아니하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 피고들의 주장은 다음과 같다.

(1) 가사 이 사건 조례 조항과 달리 피고들에게 재량을 부여하는 조례가 있었더라도 피고들은 이 사건 처분을 하였을 것이므로, 이 사건 조례 조항은 피고들의 고유권한을 침해하였다고 볼 수 없으니 무효라고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 처분은 행정절차법 제3조 제2항 제1호가 정한 '국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항'에 해당하여 행정절차법이 적용되지 않고, 가사 행정절차법이 적용된다고 하더라도 행정절차법 제21조 제4항 제3호 소정의 '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당하므로 사전통지 및 의견제출의 기회를 제공할 필요가 없다.

(3) 이 사건 처분은 대기업의 대규모점포와 준대규모점포의 지역상권 진출로 피해를 입고 있는 기존 소상공인을 보호하기 위한 것이므로 이 사건 처분으로 달성되는 공익은 원고들의 사익보다 크다.

(4) 가사 이 사건 처분에 취소사유가 존재하더라도 기존 소상공인의 보호라는 공익목적에 비추어 볼 때, 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제28조 제1항에 의한 사정 판결이 필요하다.

4. 관계법령

별지 2 '관계법령' 기재와 같다.

5. 판단

가. 원고들의 위 3. 가. (1) 주장에 대한 판단

(1) 유통산업발전법 제12조의2 제1항 내지 제4항에 의하면, 시장·군수·구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모 점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간 제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있고, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.이 사건 조례 조항에 의하면, 구청장 또는 군수는 피고들 관할에 있는 대규모점포 중 '유통산업발전법 시행령'에서 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간을 제한하고, 매월 둘째 일요일과 넷째 일요일을 의무휴업일로 지정하여야 한다.

조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하는데(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제22조 본문), 여기에서 '법령'이란 법률과 법규명령을 의미하고, '법령의 범위 안'이라 함은 '법령에 위반되지 아니하는 범위 안'이라는 뜻이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 등 참조). 개별 법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 판단재량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 개별 법령의 입법취지에 반하게 되는 결과를 가져오는 데다가 지방자치법에서는 지방의회와 지방자치단체의 장에게 각 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자치단체의 장에게 부여된 권한을 침해하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없으므로 위와 같은 조례는 위법하여 무효이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 등 참조). (2) 유통산업발전법 제12조의2의 입법목적은 대기업의 대규모점포 등이 지역상권에 진출함으로써 피해를 입고 있는 기존 소상공인을 보호하는 것인 점, 유통산업발전법 제12조의2의 체제와 문언에 비추어 볼 때, 시장·군수·구청장은 대규모점포 등의 영업시간제한 및 의무휴업일 지정이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요한지에 대한 판단할 재량권을 가지고 있는 데다가 그 판단에 따른 대규모점포 등의 영업시간제한 및 의무휴업의 시행 여부에 관한 재량권도 가지고 있으며, 영업시간제한의 경우 오전 0시부터 오전 8시까지, 의무휴업일지정의 경우 월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 특정시간대 또는 특정일(휴일 포함 여부까지)을 지정하여 시행할 수 있는 재량권을 가지고 있다고 보아야 한다.

유통산업발전법 제12조의2는 피고들에게 대규모점포 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 명령을 할 필요성의 유무, 그 시행 여부 및 처분의 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도, 이 사건 조례 조항은 특별한 기준도 없이 피고들에게 유통산업발전법 제12조의2 제2항 및 제3항이 정한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 무조건적 의무적으로 명할 것을 강제하고 있는바, 이는 유통산업발전법이 피고들에게 부여한 재량권을 피고들로부터 박탈하는 것이므로 이 사건 조례 조항은 위법하다고 할 것이다. 따라서 위법한 이 사건 조례 조항을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하므로, 원고들의 주장은 이유 있다.

나. 원고들의 위 3. 가. (2) 주장에 대한 판단

(1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리 방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 행정절차법 제26조에 의하면, 행정청이 처분하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다. 행정절차법 제3조 제2항 제1호에 의하면, 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항은 행정절차법을 적용하지 아니한다.

(2) 유통산업발전법 제12조의2에 의하면, 피고들은 대규모점포 등의 영업시간 제한 또는 의무휴업일 지정을 하기 전에 지방의회의 의결·동의 승인을 얻어야 하는 것은 아니므로, 이 사건 처분은 행정절차법 제3조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다고 할 것이니, 이 사건 처분에는 행정절차법이 적용된다.이 사건 처분 전에 이 사건 조례 조항에 관한 입법예고 내지 행정예고가 있었을 뿐 피고들이 원고들에게 장차 이 사건 처분을 할 예정임을 통지하지 않았고 의견을 제출할 기회를 주지 않은 사실, 피고들은 원고들에게 이 사건 처분에 대하여 행정심판 및 행정소송 등에 의한 불복 가능 여부 및 그 방법, 기간을 고지하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편, ① 이 사건 처분은 다수 사람에게 대량으로 행하여진 것이 아닌 점, ② 원고들은 이 사건 처분 전에 이 사건 처분의 필요성과 관련하여 전통 상업보존구역과의 거리, 지역 소상공인에게 미치는 영향 등 각 점포별 의견을 피고들에게 제출할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분이 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(3) 따라서 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제3항, 제26조를 위반하여 위법하므로 원고들의 주장은 이유 있다.

다. 원고들의 3. 가. (3) 주장에 대한 판단

유통산업발전법 제12조의2의 취지는 영업시간 제한 및 의무휴업일의 지정이 지역 상권이나 소상공인들의 보호를 목적으로 하는 것이긴 하나, 한편 원고들과 같이 대규모점포 등을 운영하고 있는 자들에게 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 침해할 소지가 있으므로, 피고들은 공익상 필요와 원고들의 불이익 사이에 적절한 이익형량을 통해 위와 같은 조치를 시행하여야 한다.

원고들이 운영하는 대규모점포 등은 위치한 지역, 전통상업보존구역과의 거리, 영업장 면적, 영업개시일 등이 제각기 다름에도 불구하고, 피고들은 점포별로 그러한 구체적 사정을 검토하지 않은 채 단순히 이 사건 조례 조항을 무조건적으로 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이는 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입게 될 불이익을 공익과 비교하여 형량하지 아니하여 유통산업발전법 제12조의2를 위반한 것이라고 할 것이니, 원고들의 주장은 이유 있다.

라. 피고들의 위 3. 나. (4) 사정 판결 주장에 대한 판단

(1) 행정소송법 제28조 제1항에 의하면, 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 행정처분이 위법함에도 이를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 사정판결을 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소 변경하여야 할 필요성과 그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결, 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결 등 참조).

(2) 살피건대, ① 위법한 이 사건 처분을 유지하는 것 자체가 공공복리에 반하는 점, ② 피고들은 이 사건 조례 조항이 개정된 후에 적법한 행정절차 및 이익형량을 거쳐 원고들에게 다시 영업시간제한 및 의무휴업을 명할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 할 수 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

마. 이 사건 처분으로 말미암아 원고들에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되고 달리 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 직권으로 이 사건 처분의 효력을 이 사건 판결 확정시까지 정지하기로 한다.

6. 결 론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사진성철

판사김광남

판사최선재