2010구합25 주택건설사업계획 변경승인처분 취소 청구의 소

주식회사 ☆

서울 이하 생략

대표이사 ***

소송대리인 변호사 ***

소송대리인 법무법인 **

담당변호사***,***

대구광역시장

소송수행자***,***

주식회사 ○☆

대구 이하 생략

대표이사 ***

소송대리인 법무법인

담당변호사 ***

소송대리인 변호사 ***

2011. 5. 11.

2011. 6. 22.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

피고가 2009. 11. 16. 참가인에게 한 대구 *구 **동*가 ***-* 외 83필지 지상에서 시행하는 아파트 369세대에 대한 주택건설사업계획에 관한 사업주체변경승인처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 사업계획승인

원고는 대구 *구 **동*가 ***-* 외 83필지(이하 통틀어 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 공동주택을 신축하기 위하여 피고에게 주택건설사업계획의 승인을 신청하여, 2006. 5. 30. 피고로부터 아래와 같은 내용의 주택건설사업계획을 승인받았다.

- 대지위치 : 대구 *구 **동*가 ***-* 외 83필지

- 대지면적 13,702.7㎡, 건축면적 6,150.7135㎡, 연면적 78,656.6397㎡ 주택형별 : 공동주택(아파트) 주 3동(아파트 및 복리시설, 업무시설, 교육연구 및 복지시설, 경로당), 부 1동(지하주차장), 총 369세대 착공예정일 2006. 6., 사용검사예정일 2009. 6.

나. 주택분양신탁계약 원고는 2006. 8. 29. 소외 대한주택보증 주식회사(이하 '대한주택보증'이라고 한다)와 사이에, 원고가 대한주택보증에게 이 사건 토지 및 그 지상에 건축할 주택을 신탁하기로 하는 주택분양신탁표준계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 2006. 8. 30. 대한주택보증에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이 사건 신탁계약 중 이 사건에 관련된 부분은 다음과 같다.

다. 주택분양보증계약

(1) 원고는 2006. 9. 1. 대한주택보증과 사이에, 원고가 이 사건 토지 지상에 신축하여 분양할 '*** ****** 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)'에 관하여, 보증금액을 111,925,040,000원, 보증채권자를 위 아파트의 입주예정자로 하는 주택분양보증계약(이하 '이 사건 주택분양보증계약'이라고 한다)을 체결하고, 대한주택보증으로부터 주택분양보증서를 발급받았다. 이 사건 주택분양보증계약의 일부인 주택분양보증약관 중이 사건에 관련된 부분은 다음과 같다.

(2) 원고는 이 사건 주택분양보증계약 체결 당시 대한주택보증에게 아래와 같은 내용의 양도각서(이하 '이 사건 양도각서'라고 한다)를 작성하여 교부하였다.

라. 공사의 중단 및 대한주택보증의 분양대금 환급이 행(1)원고는 소외 주식회사 ◎☆(이하☆'이라고 한다)과 사이에 이 사건 아파트의 신축공사 도급계약을 하고, 2006. 9.경부터 이 사건 아파트의 분양을 시작하였다. (2) 은 2007. 6. 13. 부도가 발생하여 이 사건 아파트 신축공사를 중단하였고, 이 사건 아파트의 수분양계약자 총 177명 중 136명은 같은 달 25. 대한주택보증에게 분양대금의 환급을 요구하였다. 대한주택보증은 2007. 9. 4. 원고에게 '이 사건 아파트 신축공사를 재개하여 주고, 공사가 재개되지 않을 경우 계획공정표상의 예정공정율보다 실행공정율이 25%P 이상 미달하게 되는 9월 중에는 보증사고를 처리하고 분양이 행절차를 진행할 수밖에 없다'는 통보를 하였다.

(3) 대한주택보증은 2007. 9. 13. 이 사건 아파트 공사현장을 점검한 후 '같은 해5. 말 기준 계획공정율은 34.10%이나 실행공정율은 10.66%이어서 23.44%의 공정율이 부진하다'는 내용의 현장점검표를 작성하였고, 2007. 10. 1. 원고에게 '이 사건 아파트 신축공사가 장기간 중단되어 보증채권자인 분양계약자로부터 보증채무이행청구가 되었고, 계획 공정표상의 예정공정율(36.80%)보다 실행 공정율(10.66%)이 25%P 이상 미달하여 2007. 10. 1.자로 보증사고 처리하였다'는 통보를 하였다.

(4) 대한주택보증은 이 사건 주택분양보증계약의 보증채권자들인 이 사건 아파트의 수분양자들에게 보증이행방법을 선택할 것을 통지하였고, 총 177명 중 176명이 환급이행을 선택함에 따라 2007. 11. 27.경까지 수분양자들에게 135억 원 정도의 분양대금을 환급하였다.

마. 이 사건 토지 및 건물의 매도

(1) 대한주택보증은 위와 같이 수분양자들에게 분양대금을 환급한 후 이 사건 토지 및 그 지상의 건축물(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라고 한다)을 공매하여 원고로부터 지급받을 구상금을 회수하기로 하고 감정기관에 시가 감정평가를 의뢰하였다. 이에 따라 감정기관이 이 사건 아파트 신축공사가 최초의 사업계획대로 정상적으로 진행되었을 것을 전제로 하고 공사중단까지 투입된 공사비용 등을 참작하여 2008. 1. 21.을 기준으로 한 이 사건 토지 및 건물의 시가를 감정평가 하였는데, 한국감정원의 감정가격은 43,330,820,000원이었고, 주식회사 가온감정평가법인의 감정가격은 45,749,125,000원이었다. 대한주택보증은 2008. 3. 11. 위 감정가격의 평균인 44,539,972,500원을 최저 공매가로 하여 이 사건 토지 및 건물의 공매절차를 개시하면서, '공매실시 후 매각되지 않은 물건은 차기 공매기일 전까지 수의계약이 가능하다'고 공고하였다.

(2) 대한주택보증은 2008. 3.경부터 2009. 1.경까지 18회의 입찰을 실시하였으나 계속 유찰되는 바람에 최저 공매가가 15,530,128,131원까지 하락하였다. 대한주택보증은 유찰이 계속되자 위 공고에 따라 수의계약을 통해서라도 이 사건 토지 및 건물을 처분하기로 하고, 2009. 2. 10. 참가인(변경전 상호 : 주식회사 ◎☆○◎○)과 사이에 이 사건 토지 및 건물을 대금 15,530,128,131원에 매도하는(이하 '이 사건 매매'이라고 한다) 계약을 하고, 2009. 8. 10. 참가인에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

바. 이 사건 처분(1) 대한주택보증은 2009. 8. 10. 참가인에게 이 사건 아파트 신축사업의 사업주체를 참가인으로 변경함에 동의한다는 내용의 '사업주체 변경동의서'를 작성하여 거기에 이 사건 양도각서를 첨부하여 주었고, 참가인은 2009. 8. 11. 피고에게 이 사건 아파트 신축사업의 사업주체를 변경하는 내용의 사업계획변경승인을 신청하였다.

(2) 피고는 2009. 11. 16. 이 사건 아파트 신축사업의 사업주체를 원고에서 참가인으로 변경하는 것을 승인하는 내용의 사업계획변경승인처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

사. 관련 민사소송 결과

(1) 원고는 대한주택보증과 참가인을 상대로, 주위적으로 '1. 대한주택보증은 원고에게 원고와 대한주택보증 사이의 이 사건 주택사업에 관하여 체결된 2006. 9. 1.자 양도각서에 기한 대한주택보증의 주택건설사업주체변경의 권리는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 참가인은 원고에게 원고가 이 사건 주택건설사업주체임을 확인한다.'를 구하고, 예비적으로 '대한주택보증과 참가인은 원고에게 원고가 주택선설사업주체임을 확인한다'를 구하는 소를 제기하여 2010. 8. 17. 위 대한주택보증에 대한 예비적 청구의 소 및 참가인에 대한 주위적 및 예비적 청구의 소를 모두 각하하고, 위 대한주택보증에 대한 주위적 청구의 소를 기각하는 판결을 받았다(서울남부지방법원 2009가합21776 판결).

(2) 원고는 항소하면서 청구취지를 '대한주택보증과 참가인은, 원고 작성의 2006. 9. 1.자 양도각서 중 원고가 이 사건 주택사업 건설사업에 관련한 일체의 권리를 대한주택보증 또는 참가인에게 양도하는 내용의 약정 및 원고와 대한주택보증의 2006. 8. 29.자 주택분양신탁표준계약서 제6조 제1항 및 원고의 2006. 9. 1.자 양도각서 중, 이 사건 주택건설사업의 사업주체를 원고로부터 대한주택보증 또는 참가인으로 명의변경함에 원고의 동의 승낙 또는 이의 권의 포기 약정은 각 효력 없음을 확인한다'로 변경하였으나, 2011.2.23. 이를 전부 각하하는 판결을 받았고(서울고등법원 2010나85036 판결), 상고심이 계속중이다(대법원 2011다29246).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제8호증, 을가 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 피고가 이 사건 처분을 하려면 종전 사업주체인 원고가 사업주체변경에 대하여 동의하였어야 하는데, 이 사건 양도각서는 아래와 같은 이유로 효력이 없어 원고의 동의로 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 원고의 동의 없이 한 것이어서 위법하다.

나. 이 사건 양도각서는 분양이행의 경우에만 적용되고 환급이행의 경우에는 적용되지 않으며, 만일 환급이행의 경우에도 적용된다고 한다면 이 사건 양도각서는 불공정하거나 '약관의 규제에 관한 법률'에 위반되어 무효이다.다. 이 사건 양도각서상 사업주체로서의 지위는 양도대상도 아니고, 이 사건 양도각서 제2조에 의하면 이 사건 사업주체라는 지위는 대한주택보증만 양수할 수 있다. 또한, 이 사건 매매계약상 이 사건 사업주체라는 지위는 매매의 대상이 아니므로 참가인은 이 사건 사업주체라는 지위를 가질 수 없다. 이 사건 사업주체라는 지위가 이 사건 매매대상이었다 하더라도, 원고는 이 사건 사업을 시행하기 위하여 이 사건 토지를 매입하는 등 700억 원의 비용을 지출하였는데, 대한주택보증은 이 사건 사업에 대한 평가를 하지 않은 채 이 사건 매매계약을 체결하고 이 사건 사업주체로서의 지위를 참가인에게 양도하는 데에 동의하여 줌으로써 원고로 하여금 위 비용을 전혀 회수할 수 없게 하였고, 공매를 진행할 당시 건설경기의 악화로 유찰가능성이 높았는데도 무리하게 공매절차를 진행함으로써 이 사건 토지 및 건물의 가격을 비정상적으로 하락시킨 후 참가인과 터무니없이 낮은 금액으로 수의계약을 체결한 것은 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이다.

라. 시공사의 부도는 이 사건 양도각서 제2조가 정한 "사업을 계속할 수 없게 되는 경우"에 해당하지 않는다.

마. 이 사건 신탁계약 및 이 사건 양도각서에 의하면, 계약이행이 불가능한지 여부는 대한주택보증의 판단에 전적으로 달려있을 뿐만 아니라 원고의 이의권도 박탈하고 있으므로 이는 '약관의 규제에 관한 법률'에 위반되어 무효이다.

3. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

4. 판단

가. 원고의 위 2. 가. 주장에 대한 판단

이 사건 처분을 하려면 사업주체의 변경에 대한 종전 사업주체의 동의가 있어야 하는지 본다. 구 주택법(2010. 4. 5. 법률 제10237호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제1항, 제3항에 의하면 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 사업계획을 작성하여 사업계획승인권자의 승인을 받아야 하며, 사업변경을 할 때에도 같으므로, 주택건설 사업주체의 변경승인 신청은 새로운 사업주체가 단독으로 할 수 있고 위 변경승인은 실질적으로 새로운 사업주체에 대하여 종전에 승인된 사업계획과 동일한 사업계획을 새로이 승인해 주는 행위라 할 것이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99두646 판결 참조).

또 구 주택법 제29조, 주택법 시행령 제35조에 의하면, 사업주체가 파산 등으로 주택건설사업을 계속할 수 없는 경우에는 당해 주택의 시공을 보증한 자가 잔여공사를 시공하고 사용검사를 받아야 하는데, 위 규정의 취지는 사업주체가 파산 등으로 주택건설사업을 계속할 수 없을 경우에 주택건설사업을 원만히 마무리하여 국민의 주거생활의 안정을 도모하는 것이다.

위와 같이 새로운 사업주체가 단독으로 주택건설사업주체의 변경승인을 신청할 수 있는 점 및 관계법령의 취지에 비추어 볼 때 주택건설사업의 주체가 파산 등으로 인하여 사업을 계속할 수 없는 경우 관할관청은 종전 사업주체의 사업 포기나 사업주체변경에 대한 동의가 있기를 기다리지 않고 사업주체를 변경하는 내용의 사업계획변경승인을 할 수 있다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 13. 선고 98두8674판결 등 참조).

따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고의 동의가 필요하다고는 볼 수 없으므로 원고의 주장은 이유 없다.

설사 사업주체의 변경승인에 종전 사업주체의 동의가 필요하다고 가정하더라도 아래 나. 내지 마.항 기재와 같은 이유로 이 사건 신탁계약 및 이 사건 양도각서는 유효하므로 원고의 주장은 이유 없다.

나. 원고의 위 2. 나. 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 신탁계약 제6조의 규정

(가) 주택분양보증제도는, 분양자의 부도 등에 대비하여 분양대금을 선납한 선의의 수분양자들을 보호하기 위하여 주택법 제77조 및 동법 시행령 제106조 제1항 제1 호 등 법령에 따라 주택건설사업을 시행하는 사업주체에게 대한주택보증으로부터 분양보증을 받을 의무를 부과하고, 사업주체가 부도 등의 사유로 분양계획을 제대로 이행할 수 없는 경우 대한주택보증으로 하여금 '환급이행'의 방법으로 수분양자들에게 계약 금 및 중도금을 반환하거나, '분양이행'의 방법으로 사업주체가 하여야 할 분양계획을 이행하게 하는 제도이다.

(나) 이 사건 신탁계약의 목적은, 사업주체인 원고가 분양계약을 이행할 수 없는 경우 대한주택보증이 환급이행을 포함하여 분양보증을 이행하기 위하여 신탁부동산을 관리 · 분양 및 처분하는 것이다(이 사건 신탁계약 제2조). 이 사건 신탁계약 제6조는, 사업주체인 원고가 분양계약을 이행할 수 없다고 인정할 경우 대한주택보증이 분양보증을 이행하기 위하여 사업주체를 대한주택보증 또는 대한주택보증이 지정하는 자로 변경하여 사업을 승계할 수 있고, 종전 사업주체인 원고는 이에 대하여 이의를 제기할 수 없도록 규정하고 있는데, 앞서 본 주택분양보증제도의 취지 및 이 사건 신탁계약의 목적에 부합하는 점에 비추어 위 규정은 정당한 것으로 보아야 한다.

(2) 이 사건 양도각서가 환급이행의 경우에도 적용되는지 위 '1. 처분의 경위 항에서 본 바와 같이, ① 이 사건 양도각서는 대한주택보증의 분양보증 이행방식에서 환급이행을 제외하고 있지 않은 점, ② 이 사건 신탁계약은 환급이행도 분양보증의 이행방법인 것으로 규정하고 있는 점, ③ 이 사건 주택분양보 증약관에 의하면, 대한주택보증이 보증채무의 이행방법을 결정할 수 있으나 만일 환급이행을 결정하고 그 통지를 받은 보증채권자들 중 2/3에 미달하는 사람들만이 위 결정에 동의하는 경우에는 분양이행의 방법으로 보증책임을 이행하여야 하므로(위 약관 제8조 제1항, 제4항), 대한주택보증이 환급이행을 하는지 여부는 수분양자들의 의사에 따라 좌우될 수 있는 점, ④ 환급이행은 대한주택보증이 계약금 및 중도금을 보증채권자에게 반환한 후에 주채무자로부터 이를 구상하는 방식인데, 대한주택보증이 위 구상권을 담보하기 위하여 이 사건 신탁계약을 체결하고 이 사건 양도각서까지 제출받으면서 환급이행에는 이 사건 양도각서의 적용을 배제할 이유가 없는 점 등에 비추어, 이 사건 양도각서는 환급이행의 경우에도 적용된다고 할 것이다.

대한주택보증은 환급이행을 하는 경우 이 사건 토지 및 건물을 처분하여 그 대금으로 자신의 구상채권에 충당하고 남은 금액은 이를 원고에게 반환하기로 하였으므로(이 사건 신탁계약 제7조 제3, 4항), 이 사건 양도각서는 이 사건 아파트 신축사업에 관한 원고의 권리를 일방적으로 박탈하는 것이 아니어서 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있다고 할 수 없다.

(3) 소결론

따라서 이 사건 양도각서를 환급이행의 경우에도 적용하더라도 이를 불공정하다거나 '약관의 규제에 관한 법률'에 위반한다고도 할 수 없으므로 원고의 위 2. 나. 주장은 이유 없다.

다. 원고의 위 2. 다. 주장에 대한 판단

① 이 사건 양도각서는, 원고가 대한주택보증에게 이 사건 토지 및 건물, 분양대금 청구권, 기타 이 사건 아파트 신축사업과 관련된 일체의 권리를 양도하는 것으로 정하고 있으므로, 위 양도의 대상에 이 사건 사업주체로서의 지위도 포함되는 점, ② 주택법 제2조, 제16조에 의하면 아파트 등 주택건설사업을 시행하려는 자는 건설할 주택의 대지 소유권을 미리 확보하여 사업계획승인을 받아야 하고, 사업계획승인을 받은 자가 사업주체로서의 지위를 가지므로 이 사건 토지의 소유권자만이 사업주체가 될 수 있는 점, ③ 대한주택보증은 공매를 하기 위하여 이 사건 토지 및 건물의 감정평가를 의뢰하였고, 한국감정원 등은 이 사건 토지 및 건물을 감정하면서 당초 승인된 사업계획에 따라 이 사건 아파트 신축공사가 진행될 것임을 전제로 하여 사업계획승인서, 입주자 모집공고, 공정 확인서, 공사중단 시점까지의 투입내역, 관련도서, 건물신축단가표, 기타 제반사항을 모두 참작하여 감정가격을 정한 점, ④ 대한주택보증은 위 감정가격을 기초로 공매를 실시하였고, 수차례 유찰된 후 참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 점, ⑤ 원고는 2007. 6. 13. 이 사건 아파트 신축공사가 중단된 이후 이 사건 매매일인 2009. 2. 10.까지 장기간 이 사건 아파트 신축공사를 중단한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 양도각서상의 양도대상 및 이 사건 매매의 목적물에는 이 사건 토지 및 건물뿐만 아니라 이 사건 사업주체로서의 지위도 포함되었고, 사업주체의 가치를 반영하여 이 사건 매매대금이 책정되었다고 할 것이므로, 원고의 주장은 이유 없다.

라. 원고의 위 2. 라. 주장에 대한 판단

'시공사의 부도'가 이 사건 양도각서가 정한 "부도·파산 등의 부득이한 사유로 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우"에 해당하는지 살피건대, ① 이 사건 양도각서에서 기재한 '부도, 파산'은 '부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없는 경우'를 예시한 것인 점, ② ◎☆은 2007. 6. 13. 부도가 발생하여 이 사건 아파트 신축공사를 중단하였고, 이 사건 아파트의 수분양계약자 총 177명 중 136명이 2007. 6. 25. 대한주택보증에게 분양대금의 환급을 요구한 점, ③ 원고는 대한주택보증으로부터 공사를 재개할 것을 촉구받았으나 공사를 재개하지 않았으므로, 대한주택보증은 2007. 10. 1. 실행공정률이 예정공정률보다 25퍼센트P 이상 미달하여 보증채권자의 이행청구가 있는 경우에 해당하여 보증사고가 발생하였다고 판단한 점, ④ 그 후 이 사건 매매일인 2009. 2. 10.까지 이 사건 아파트 신축공사가 중단되었던 점 등에 비추어 볼 때,의 부도는 이 사건 양도각서에서 정한 '원고가 사업을 계속할 수 없는 경우'에 해당한다고 할 것이므로 원고의 주장은 이유 없다.

마. 원고의 위 2. 마. 주장에 대한 판단

문서의 형식 및 작성 경위 등에 비추어 볼 때 이 사건 신탁계약 및 양도각서는 대한주택보증이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 약관에 해당한다.

살피건대, ① 이 사건 주택분양보증계약의 일부인 이 사건 주택분양보증약관 제1조 제4호는 '보증사고'를 명확하게 정의하고 있는 점, ② 이 사건 신탁계약 및 이 사건 양도각서는 위 '보증사고'의 정의를 그대로 수용할 것을 당연한 전제로 하는 것인 점, ③ 앞서 본 주택분양보증제도의 취지 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 신탁계약과 이 사건 양도각서가 대한주택보증이 '보증사고'의 발생여부를 단독으로 판단하도록 정하였다 하더라도 부당하다고 할 수 없다.

이 사건 양도각서 제1항에 의하면, 일정한 요건이 발생하면 이 사건 아파트 신축사업과 관련된 원고의 권리는 대한주택보증에게 당연히 양도되고, 이 사건 양도각서 제2항에 의하면, 위 권리가 양도된 후에는 대한주택보증은 원고가 반대하더라도 사업주체 명의변경에 대하여 동의할 수 있다고 해석된다. 앞서 본 바와 같이 관계법령에 의하더.라도 이 사건 아파트 신축사업을 계속 수행하기 위하여 사업주체변경승인신청을 할 경우 원고의 동의가 반드시 필요한 것은 아니므로, 이 사건 양도각서가 사업주체변경에 대한 원고의 '이의권'을 인정하지 않았다 하더라도 불공정하다거나 '약관의 규제에 관한 법률'에 위반된다고 할 수는 없다.

따라서 원고의 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사진성철

판사민병국

판사김광남