조심2009구0455 (2009.06.23)

양도

기각

교환계약으로 인하여 신규아파트 3가구나 약정 위약금을 몰취하는 권리를 취득하여 당해 권리가 명백히 확정되어 있으므로 소유권 이전 등기일에 양도시기가 도래한 것으로 판단됨

국세기본법 제45조의 2【경정 등의 청구】

심판청구를 기각합니다.

1. 처분개요

가. 청구인은 1974.3.26. 취득한 OOOOO OOO OO OOOOOOO OO OOOO(OO OOO OO O OOOO)와 그 지상의 주택 및 창고 73.2㎡(이하 토지와 합하여 “쟁점 부동산”이라 한다)에 대하여 2005.11.16. (주)OOOOOO와 교환계약을 체결하면서 (주)OOOOOO가 건축하기로 예정한 아파트중 65평형 3가구를 건축완료 후 청구인이 분양받기로 하고 2005.11.18. 쟁점부동산을 (주)OOOOOO에게 소유권 이전등기를 하였다.

나. 대전지방국세청장은 2008.9.5.부터 2008.9.30. 사이에 세무조사를 실시하여 (주)OOOOOO는 2005.11.16. 청구인과 교환계약을 체결하면서 교환계약 불이행시 위약금으로 지급하기로 한 2,535백만원을 2005.11.17. 청구인에게 지급하였고, 공동주택의 경우 공개 분양하여야 하므로 청구인에게 특정 주택을 특별분양할 수 없는 것인데도 이를 청구인에게 분양하기로 한 것은 계약 당시부터 계약불이행이 예정되어 있는 것으로서 청구인과 (주)OOOOOO 사이의 교환계약은 형식상 교환계약이지만 실질상으로는 매매계약과 동일하므로 청구인이 교환계약에 따라 위약금 명목으로 지급받은 금액을 양도가액으로 하여 양도소득세를 부과하도록 처분청에 통보하였고, 이러한 세무조사 결과통보에 따라 처분청은 청구인이 지급받은 금액 2,535백만원을 양도가액으로 하여 양도소득세를 산출한 후 신고·납부불성실가산세 216,894,490원을 가산한 2005년 귀속 양도소득세 791,742,100원을 2008.12.12. 청구인에게 결정고지하였다.

다. 청구인은 이러한 양도소득세 부과처분에 불복하여 2008.12.18. 이의신청을 제기하였으나 2009.1.15. 기각결정 통보를 받고, 2009.1.30. 이 사건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 1974.3.26. 쟁점 부동산을 취득하여 거주하여 오던 중 2004년 후반기부터 OOOOO OOO OO OO에 아파트를 신축하고자 하는 (주)OOOOOO와 주택건설업자 등이 쟁점부동산의 매도를 요청함에 따라 부득이 하게 2005.11.16. (주)OOOOOO와 부동산교환계약을 체결하면서 (주)OOOOOO가 건축예정인 아파트중 65평형 3가구를 분양받기로 하고 이에 대한 보증으로 위약금 2,535백만원을 수령한 후 쟁점부동산에 대한 소유권 이전등기를 하였다.

(가) 청구인이 교환계약에 따라 수취한 위약금은 일반적인 매매계약에서의 매매대금과는 판이한 법적 성질을 갖고 있는 것으로서, 민법 제398조 제4항에서 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다는 규정이 있어 채무불이행의 경우 채권자는 손해발생과 손해액을 입증하지 않더라도 위약금을 청구하고 사전에 수취한 위약금의 경우 이를 몰취할 수 있는 것으로서, 위약금 약정은 주계약상의 채무이행을 확보하려는데 그 목적이 있으므로 사실상 일반 담보물권과 동일한 것이지만 담보의 대상물이 금전인 것에 차이가 있을 뿐으로서

(나) 청구인도 (주)OOOOOO와 체결한 교환계약에 따라 아파트 3가구에 대한 소유권 이전등기를 경료받으면 위약금을 반환하여야 하는 것이다.

(2) 첫째, 교환계약의 양도시기와 관련하여

(가) 소득세법시행령 제162조제1항은 거래행위가 매매일 경우 원칙적으로 대금을 청산한 날을 양도시기로 규정하고 있으며, 같은 항 제2호에서는 거래원인이 매매인 경우 대금청산일이 분명하지 아니한 경우에 예외적으로 등기부, 등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일을 대금청산일로 보도록 규정하고 있다.

(나) 교환계약의 경우에는 소득세법상 양도시기에 관하여 별도로 규정하고 있지 아니하지만 관련 판례에서 「양도인이 양도 대가로 취득한 교환대상 목적물에 관한 소유권 이전등기를 하기 전이라도 사용, 수익, 처분 등 소유권의 내용을 실질적으로 행사하게 된 시점이 양도시기」라고 판시하고 있고,

(다) 청구인의 경우 교환계약에 따라 교환대상 아파트 3가구에 대하여 소유권 이전등기를 경료받거나, 인도를 받아 실질적으로 소유권을 행사할 수 있는 상태가 아니므로 양도시기가 도래하지 않은 것으로 보아야 할 것다.

(3) 둘째, 양도가액의 확정여부와 관련하여

(가) 양도소득세를 부과하기 위해서는 권리의무 확정주의 원칙에 따라 양도가액(총 수입금액)이 확정되어야 양도소득 과세표준 계산이 가능하다고 할 것인데

(나) 청구인은 분양공고후 (주)OOOOOO에게 교환대상 아파트 3가구에 대한 분양계약 체결을 최고하였음에도 (주)OOOOOO는 아무런 조치를 취하지 아니하다가 2006.12.12. 교환계약 이행거절 의사를 명백히 한 채, 청구인 명의로 예치되어 있던 위약금 2,535백만원과 관련하여 그 중 10억원 및 이에 대한 연 20%의 지연손해금을 지급하라는 취지로 OOOOOO에 조정신청을 하였으나 조정이 불성립되자 청구인을 대상으로 부당이득금 반환청구 소송을 제기하여 현재 소송이 진행중인 상태이다.

(다) 따라서 「위약금의 귀속 및 범위」와 관련하여 확정되지 않은 법률상태가 계속되고 있다고 할 것이고, 소득세법시행령 제162조 제2항 소정의 「완성 또는 확정되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우」에는 완성 또는 확정된 날을 그 양도일 또는 취득일로 본다는 규정을 유추해석하면 “확정되지 아니한 자산”의 범위에는 권리의 범위가 확정되지 아니한 자산도 포함된다고 판시하고 있으며, 이 경우 채권의 확정을 판결이 확정된 때로 보아야 한다는 판례가 다수 있음에 비추어 확정되지 아니한 위약금 전체를 확정된 것으로 보아 양도소득세를 부과하는 것은 부당하다.

(3) 셋째, 가산세와 관련하여

(가) 양도소득세에 대한 가산세 규정인 소득세법 제115조는 2006.12.30자로 개정되었고, 그에 따라 가산세의 부과 및 세율도 국세기본법 제47조의2, 제47조의3, 제47조의4, 제47조의5, 제48조 및 제49조의 규정에 따라 부과되어야 할 것이다.

(나) 그런데 본세인 양도소득세 예정신고나 확정신고를 하기 위해서는 양도금액이 확정되어 있어야 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 양도가액이 확정되지 아니한 상태에서 양도소득세 예정신고나 확정신고를 하는 것은 불가능하므로 이러한 가산세 부과의 선결사항인 본세가 확정되지 아니한 상태에서 가산세를 가산하여 부과하는 것은 부당하다.

(다) 또한 가산세 부과처분도 행정쟁송의 대상이 되는 독립한 처분인 이상 가산세를 부과하기 위해서는 근거법령, 세액 산출의 근거를 명백히 밝혀야 할 것인데 이러한 필수적 기재사항을 누락한 부과처분은 무효이다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인과 (주)OOOOOO 등과의 사이에 체결한 교환계약은 주택법 제39조(공급질서 교란금지)의 규정에 위배되는 것이어서 당해 교환계약은 처음부터 이행불능 상태의 교환계약이라 하겠으므로 (주)OOOOOO 등이 청구인에게 위약금 형태로 지급한 금전은 사실상 양도대가로 지급한 것과 동일한 결과가 되었으며, 분양공고후 1월 이내에 분양계약을 체결하지 아니하는 경우에는 청구인이 위약금을 몰취할 수 있다는 교환계약 조건이 있으므로 분양계약 미체결시점에서 청구인은 위약금에 대한 실질적 처분권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 청구인은 쟁점부동산에 대하여 소유권 이전등기를 하여준 시점에서 양도시기가 도래하였고 그 날에 양도차익이 실현되었다고 보아야 할 것이다.

(2) 가산세와 관련하여 소득세법상 신고·납부불성실 가산세는 양도소득금액이 있는 거주자가 자산을 양도한 후 정당한 양도소득과세표준과 세액을 확정신고기한까지 신고·납부하지 아니하는 것에 대한 행정상 제재로 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우가 아니면 그 책임을 면할 수 없다 할 것인데

(가) 청구인은 위에서 본 바와 같이 교환계약 체결일에 쟁점부동산을 양도하고 같은 날 그 대가를 위약금 명목으로 수령함으로써 양도차익이 실현되어 양도소득세 납세의무가 성립되었으나 이에 대한 신고·납부의무를 불이행함에 따라 가산세를 가산하여 부과한 것이므로 가산세 부과처분은 정당하다.

(나) 또한 가산세는 세법에 규정하는 의무를 태만히 함으로써 각 세법이 규정하는 바에 따라 본세에 가산하여 부과하는 것이며, 납세고지서에는 해당 국세의 과세연도, 세목, 세액 및 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시하여야 하는 바, 이는 본세와 가산세를 포함한 총 고지세액의 세액 및 산출근거 등을 명시하라는 의미이지 가산세에 대하여 별도의 산출근거를 표시하라는 의미는 아닌 것으로 해석하여야 하므로 가산세에 대하여 별도의 근거법령 등을 명시하지 아니하였다 하여 가산세 부과처분이 부당하다고 할 수는 없다 하겠다.

(3) 따라서 처분청이 청구인에게 양도시기가 도래하고 양도가액이 확정되었다고 보아 가산세를 가산하여 이 사건 부과처분을 한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1) 부동산 교환계약을 체결하였으나 그 실질내용상 매매계약을 체결한 것과 동일하므로 교환계약 체결시 위약금 명목으로 지급받은 금액을 양도가액으로 하여 양도소득세를 부과한 처분의 적법 여부

(2) 양도소득세 부과시 가산세를 가산하여 부과한 처분이 적법한지 여부 및 별도로 가산세 산출내역을 고지하지 아니한 것이 가산세 취소 사유에 해당하는지 여부

나. 관련 법령

(1) 쟁점(1)과 관련된 법령

(가) 소득세법 제88조 【양도의 정의】① 제4조제1항제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여( 「상속세 및 증여세법」 제47조제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

(나) 소득세법 제98조 【양도 또는 취득의 시기】 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

(나-1) 소득세법시행령 제162조 【양도 또는 취득의 시기】① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

② 완성 또는 확정되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우로서 당해 자산의 대금을 청산한 날까지 그 목적물이 완성 또는 확정되지 아니한 경우에는 그 목적물이 완성 또는 확정된 날을 그 양도일 또는 취득일로 본다.

(다) 구 소득세법 (2005.12.31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것)제96조 【양도가액】① 제94조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다.

6의 2. 당해지역의 부동산가격상승률이 전국소비자물가상승률보다 높은 지역으로서 전국부동산가격상승률 등을 감안하여 당해 지역의 부동산가격이 급등하였거나 급등할 우려가 있어 재정경제부장관이 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 따라 지정하는 지역에 소재하는 부동산 중 대통령령이 정하는 부동산에 해당하는 경우

(라) 소득세법 제114조 【양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지】④ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 의한 가액에 의하여야 한다. 다만, 거주자가 제96조제1항제6호 및 제97조제1항제1호 가목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.

(마) 주택법 제38조 【주택의 공급】① 사업주체( 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 제16조제1항에 따른 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 건축주를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 주택을 건설ㆍ공급하여야 한다. 이 경우 국가유공자, 장애인, 철거주택의 소유자, 그 밖에 국토해양부령으로 정하는 대상자에 대하여는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 입주자 모집조건 등을 달리 정하여 별도로 공급할 수 있다.

1. 사업주체(국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 및 지방공사는 제외한다)가 입주자를 모집하려는 경우: 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받을 것

2. 사업주체가 건설하는 주택을 공급하려는 경우: 국토해양부령으로 정하는 입주자모집의 조건ㆍ방법ㆍ절차, 입주금(입주예정자가 사업주체에게 납입하는 주택가격을 말한다. 이하 같다)의 납부 방법ㆍ시기ㆍ절차, 주택공급계약의 방법ㆍ절차 등에 적합할 것

3. 사업주체가 주택을 공급하려는 경우: 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 벽지ㆍ바닥재ㆍ주방용구ㆍ조명기구 등을 제외한 부분의 가격을 따로 제시하고, 이를 입주자가 선택할 수 있도록 할 것

② 주택을 공급받으려는 자는 국토해양부령으로 정하는 입주자자격, 재당첨 제한 및 공급 순위 등에 맞게 주택을 공급받아야 한다.

(바) 주택공급에 관한 규칙 제8조 【입주자의 모집절차】①사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 공개모집을 하여야 한다. 이 경우 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 또는 지방공사가 아닌 사업주체는 다음 각호의 서류를 갖추어 시장등의 승인을 얻어야 하며, 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 또는 지방공사인 사업주체는 입주자모집내용을 국토해양부장관 및 전산관리지정기관에 통보하여야 한다.

(사) 주택공급에 관한 규칙 제10조 【주택의 공급방법】①주택의 공급방법은 일반공급ㆍ특별공급 및 단체공급으로 구분한다.

② 사업주체가 일반공급에 의하여 입주자를 선정하는 때에는 제11조부터 제13조까지의 규정에 따라 입주자를 선정하여야 한다. 이 경우 동ㆍ호수의 배정은 추첨의 방법에 따른다.

③ 주택공급신청자 중 제4조제3항에 따른 수도권거주자가 있는 경우와 예정지역의 주택건설지역에 거주하지 아니하는 자가 해당 주택건설지역에서 공급하는 주택을 신청한 경우 같은 순위에서는 해당 주택건설지역의 거주자가 우선한다.

⑥ 사업주체는 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조의 규정에 불구하고 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다.

(2) 쟁점(2)와 관련된 법령

(가) 구 국세기본법(2006.12.30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것)제47조 【가산세의 부과】①정부는 세법에 규정하는 의무를 위반한 자에 대하여 세법이 정하는 바에 의하여 가산세를 부과할 수 있다.

② 가산세는 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 한다. 다만, 당해 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다.

(나) 국세징수법 제9조 【납세의 고지】① 세무서장 또는 시장·군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도·세목·세액 및 그 산출근거·납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다.

(다) 구 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 【양도소득세에 대한 가산세】①거주자가 확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 양도소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액 (이하 "신고불성실가산세액"이라 한다)을 산출세액에 가산한다.

② 거주자가 제111조의 규정에 의한 양도소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 그 납부하지 아니하였거나 미달한 세액에 대하여 금융기관의 연체대출이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 적용하여 계산한 금액(이하 "납부불성실가산세액"이라 한다)을 산출세액에 가산한다.

③ 확정신고를 하여야 할 거주자가 신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 경우에도 제114조의 규정에 의한 추가납부세액(가산세액을 제외한다)이 없는 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점 (1)에 대하여 본다.

(가) 쟁점부동산의 거래 현황은 다음과 같다.

(나) 청구인이 2005.11.16. 주택건설사업주체인 (주)OOOOOO, OOOO (O)OOOO O (O) OOOOOO에 체결하여 공증(OO OOOOO OOOOOO, OOOO OO)받은 쟁점부동산 교환 및 위약금 약정서의 주요 내용은 다음과 같다.

(나-1) 계약서 제2조에서 계약의 당사자는 청구인(甲), (주)OOOOOO(O), (O)OOOO(O), (O)OOOOO(O)로 한다.

(나-2) 계약서 제3조에서 교환계약 내용을 다음과 같이 정하고 있다.

가. 甲은 이 사건 토지 및 건물에 관해 현상대로 2005.11.16.까지 乙에게 소유권 이전등기 절차를 이행하여 준다

나. 甲은 이 사건 토지 및 건물 소유권 이전행위에 대한 교환(대상조건, 대가조건) 행위로 乙, 丙, 丁은 공동책임(연대책임) 아래 위 주택 신축사업 구역내 아파트 건축물에 대한 준공검사가 있은 후 1개월 이내에 각 분양 계약면적 215㎡(각 65평형)인 아파트 3채에 대한 소유권 이전등기 절차를 甲에게 이행하여 준다.

다. 교환계약상 특약

(1) 甲의 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권 이전행위 대상으로 분양받는 각215㎡(각 65평형)인 아파트 3채의 동, 층수, 방위에 대한 선택권은 甲이 보유하고, 호수는 상호협의에 의해 결정한다.

(2) 甲의 위 선택권에 대한 용이성을 부여하기 위해 乙, 丙의, 丁 은 분양공고후 설계도면을 제공하고, 시방서(spec) 등은 甲이 열람할 수 있게 한다.

(3) 甲의 위 선택권을 확실히 보장하기 위해 분양공고후 1개월 이내에 乙, 丙, 丁의 공동명의로 아래 甲이 선택한 각 분양 계약면적 215평방미터(각 65평형)인 아파트 3채에 대한 소유권이전 계약서를 작성한다.

(나-3) 위약금 약정(약정서 제4조)

위 교환계약 및 특약상의 채무이행을 담보하기 위하여 甲, 乙, 丁은 다음과 같이 위약금 약정을 한다.

가. 甲이 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권 이전등기 절차 의무를 이행하기 이전에 乙, 丙, 丁은 공동책임아래 위약금 명목으로 금 이십오억삼천오백만원(2,535,000,000원)을 甲이 개설한 OOO 소재 OOOOO 예금 계좌에다 예치한다(O, OOOOO OOOOOO OOOOO OOO OOO OO OOOOOO OO OOOOO OOOOO).

나. 위 위약금을 甲이 개설한 OOO OO OOOOO 예금 계좌에다 예치한 이후가 아니면, 甲은 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권 이전등기 절차 이행의무를 부담하지 않는다.

다. 위약금 약정상의 특약

(1) 甲의 책임으로 위약금을 OOOOO에 정기예금 형태로 예치한다. 교환계약의 내용이 이행될 때에 乙, 丙, 丁에게 반환하여 주되, 그 반환의 금융기관 계좌는 OOOO OOOOOOOOOOOOOOO (O)OOOOOO이다.

(2), (3) 생략

(4) 甲이 위약금을 예치하는 기간 乙, 丙, 丁은 甲의 예탁금 반환 청구권에 대하여 가압류, 처분금지 등의 보전처분을 할 수 없고, 또한 제3자에 의한 보전처분도 실행되지 않는다는 것을 보장한다. 만일, 이를 위반할 때에는 乙, 丙, 丁은 甲이 제기한 아파트 신축공사 중지 가처분 신청에 응할 의무를 부담하고, 또한 甲이 교환계약을 원인으로 소유권을 취득하는 각 분양계약 면적 215평방미터(65평형)인 아파트 3채에 추가하여 甲이 선택한 각 분양계약면적 215평방미터(각65평형)인 아파트 3채에 관해 분양을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차의무를 이행한다.

(5) 甲은 乙, 丙, 丁이 교환계약의 내용을 이행하지 않을 경우나 또한 아래 위약금 간주조항에 의해 위약금을 몰취할 수 있다. 위 몰취에 대하여 乙, 丙, 丁은 민사상 제소권을 포기하고, 한편 甲은 이 사건 토지 및 건물의 소유권 이전행위에 항변하지 않을 뿐더러 乙, 丙, 丁은 본 교환계약에 기한 아파트 3채에 관한 소유권 이전등기의무를 면한다.

라. 위약간주 조항

아래 상황이 발생할 때에는 乙, 丙, 丁은 교환계약의 내용을 위약한 것으로 보고 甲은 위약금을 몰취할 수 있다.

(1), (2), (3) 생략

(4) 분양공고후 甲이 교환계약 내용으로 소유권을 취득하는 분양계약면적 각 215평방미터(각 65평형)에 관한 분양계약서를 체결하지 아니한 때

(다)위와 같은 교환 및 위약금 약정에 따라 (주)OOOOOO는 청구인 명의의 OOOOO OOOOOO(OOOOOOOOOOOOO)로 2,535백만원을 2005.11.17. 입금하였으며, 청구인은 당해 정기예금을 2007.11.19. 해지하였다.

(라) (주)OOOOOO는 2006.12월경에 OOOOOO에 다음과 같은 내용으로 조정신청(OOOO OOOOOOOOO)을 하였으나 조정이 불성립되었다.

(라-1) 신청취지

김OO(피신청인)은 신청인에게 10억원 및 2005.11.16.부터 신청서 부본 송달일까지 이자 지급

(라-2) 신청사유

피신청인은 교환계약 체결당시 청구인이 신축한 아파트의 특별분양은 주택법에 반하는 것이므로 사실상 이행이 불가능함에도 특별분양을 요구하면서 위약금조로 2,535백만원을 피신청인 명의 통장에 예치하도록 하였고, 계약 당시 신청인의 궁박한 사정으로 인하여 피신청인의 강요로 예치시켜둔 위 위약금은 지나치게 과다하여 부당이득으로서 반환받고자 함

(마) 조정 불성립에 따라 (주)OOOOOO외 2개 법인은 청구인을 상대로 OOOOOO에 부당이득금 반환청구 소송(OOOO O OOOOOOOOOO)을 제기하였으나 각하 판결을 받고서, 2008.5.16. OOOOOOO OO(OOOO O OOOOOOOOO)하여 소송이 진행중에 있다.

(바) (주)OOOOOO는 쟁점 부동산을 포함한 OOOOO OOO OO OOOOOOOO OOOOO 토지상에 주택건설사업계획 승인을 받아 다음과 같은 내용의 공동주택을 신축하면서 2006.11월경에 입주자 모집공고를 하여 신축중인 공동주택을 분양하였다.

(OO O OO)

(사) 위와 같은 자료를 근거로 청구인의 주장내용중 먼저 양도시기가 도래하지 않았다는 주장에 대하여 본다.

(사-1) 소득세법시행령 제162조 제1항 본문과 그 제1호 및 제2호에서 양도 및 취득시기를 규정하면서 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 하되, 대금 청산일이 불분명하거나 대금 청산전에 소유권 이전등기를 하는 경우에는 등기 접수일을 양도 및 취득시기로 한다고 규정하고 있다.

(사-2) 당해 규정상 대금 청산의 의미가 반드시 매매계약에 의한 매매대금의 청산일만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다 하겠으며, 관련 판례상에서도 교환계약의 경우 교환의 대가로 사실상 처분권을 취득한 경우에 대금청산을 한 것으로 보도록 규정하고 있는데도, 소득세법시행령 제162조의 규정은 매매계약에 한정되어 적용되어야 한다는 청구인의 주장은 합리성이 없다 하겠다.

(사-3) 청구인의 경우 교환계약으로 인하여 신규 아파트 3가구나 약정 위약금을 몰취하는 권리를 취득하여 당해 권리가 명백히 확정되어 있으므로 소유권 이전등기일에 양도시기가 도래한 것으로 판단된다.

(아) 다음으로 쟁점 부동산에 대한 양도금액이 확정되지 않았다는 청구인의 주장에 대하여 본다.

(아-1) 청구인이 쟁점 부동산을 양도한 후에 취득한 권리는 원칙적으로 (주)OOOOOO가 건축한 215㎡(65평형) 아파트 3가구이고, 이에 대한 예외로 2,535백만원을 수취할 수 있는 권리로서 아파트 3가구와 위약금은 사실상 당사자간에 동등한 가치물에 해당된다고 하겠다.

(아-2) 주택법령상 주택의 경우 공개모집을 하여야 하며, 미분양 주택이 있을 경우에 한하여 선착순으로 분양할 수 있는 것으로 청구인의 경우에는 계약 당시부터 교환대상 목적물을 취득할 수 없었던 상태로 보여지므로 교환계약상 교환대상 목적물과 동등 가치를 가진 권리의 가액을 쟁점 부동산 이전등기시 지급받았으므로 이를 양도가액으로 보는 것은 합리성이 있다고 하겠다.

(아-3) 또한 양도가액과 관련하여 소송이 진행중인 상태인 것은 입증되지만 양도가액의 확정 여부는 양도시기가 도래한 시점에서 양도 대가로 지급받은 금액으로 하는 것이며, 당해 양도시점에서 지급받은 금액에 다툼이 있다 하더라도 당해 다툼이 되는 부분이 부동산 양도행위의 효력을 소멸시킬 정도로 중대한 경우가 아닌 이상 납세의무 성립시점에서 양도가액을 확정하는데 별다른 영향을 미칠 수 없다 할 것으로서, 청구인의 경우 소송에서 다툼이 되는 부분은 양도가액중 일부에 대한 것으로서 이러한 일부 부당이득금 반환소송이 교환계약의 효력을 부정하는 것은 아니라 하겠으므로 청구인의 경우 양도가액이 변경되는 경우 이에 대한 경정청구의 사유는 발생할 수 있다 하더라도 이를 이유로 이 사건 부과처분이 곧바로 위법 부당한 처분이라고 할 수는 없다고 보여진다.

(자) 따라서 쟁점 부동산에 대하여 양도시기가 도래하지 않았다거나 양도가액이 확정되지 않았으므로 이 사건 양도소득세 부과처분이 부당하다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(2) 쟁점 (2)에 관하여 본다.

(가) 가산세에 관한 청구인의 주장 취지중 양도시기나 양도가액이 확정되지 아니하였으므로 양도소득세 신고를 할 수 없다 할 것인데도 가산세를 가산하여 부과한 처분이 부당하다는 부분은 이미 위에서 검토한 바와 같이 이유 없다고 하겠다.

(나) 가산세 부과처분에 대하여 별도로 산출근거 등을 명시하여 고지하지 아니하였으므로 가산세 부과처분이 부당하다는 청구인의 주장에 대하여 본다.

(나-1) 국세징수법 제9조에서 납세의 고지를 할 경우에 필수적 기재사항을 규정하고 있으나, 이러한 규정은 납세의무자의 권리를 보호하고자 하는데 그 주된 목적이 있다 할 것으로서, 가산세의 경우에는 본세에 부가하여 법령상 규정에 의하여 성립되는 것으로서 가산세 부과처분에 대하여 본세의 부과고지시 필수적 기재사항과 동일한 정도의 고지의무를 부여하고 있는 것으로 보여지지는 아니한다.

(나-2) 가산세의 산출근거 등을 고지하지 아니하였다 하더라도 본세와 함께 가산세를 가산하여 부과처분을 하면서 권리구제 방법을 고지한 경우 납세고지서상에 본세의 산출근거 등을 기재함으로써 납세자의 권리보호는 충분히 이루어질 수 있다고 보여진다.

(다) 그러므로 가산세 부과처분이 부당하다는 청구인의 주장도 인정하기 어렵다고 하겠다.

(3) 따라서 처분청이 쟁점 부동산에 대하여 양도시기와 양도가액이 확정되어 납세의무가 성립되었다고 보아 이 사건 부과처분을 한 것은 정당하다고 판단된다.

4. 결 론

이 사건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.