대구지방법원 2013.6.28.선고 2013노15 판결

(1) 판시 제1죄에 대하여, 이 사건 업소에는 DJ박스 앞의 3평 정도의 공간과 테이블 사이의 공간이 있어 이곳에서 손님들이 춤을 추기는 하나, 위 공간은 춤을 추는 플로어로써 만든 것이 아니고 테이블이 설치된 곳과 같은 높이로 같은 재료를 사용한 공간으로써 술 취한 손님이 흥에 겨워 DJ박스에 접근하는 것을 막고, 종업원들이 손님들에게 주문을 받고, 음식이나 술을 서빙하며, 종업원과 손님들이 이동할 때 이용할 수 있도록 만든 공간일 뿐이므로, 식품위생법 시행령 제22조에서 말하는 '무도장'이라고 할 수 없다.

(2) 판시 제2죄에 대하여, 이 사건 업소에는 식품위생법 시행규칙 제36조 및 별표 14에서 말하는 '객실'이 설치되어 있지 않고 이 사건 업소는 하나의 홀로 이루어져 있으며, '영업장'과 '객실'은 다른 개념이므로 이 사건 업소의 '영업장'을 하나의 '객실'로 보아서는 아니된다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 400만원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판시 제1죄에 대한 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

유흥주점영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약안전청장 또는 특별자치도지사, 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 피고인은 2011. 12. 20.경부터 2012. 7. 20. 23:00경까지 대구 중구 공평동에서 '세○○○' 라는 상호로 일반음식점을 운영하면서 위 업소 내에서 DJ박스와 사이키, 레이저 등 특수조명시설을 갖추고 DJ박스 앞과 테이블 사이에 춤을 출 수 있는 공간을 마련하여, 유흥을 즐기기 위해 출입한 손님들을 상대로 음악과 특수조명 등을 이용하여 흥을 돋우어 춤을 추게 하는 등 무허가 유흥주점영업을 하였다.

나. 관련법령

(1) 식품위생법 제94조 제3호는 제37조 제1항을 위반한 자에 대하여 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다고 정하고, 제37조 제1항은 식품접객업 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 함을 정하고 있다.

(2) 식품위생법 시행령 제21조는 제8호 나목 내지 라목에서 식품접객업 영업의 세부 종류와 그 범위에 대하여 다음과 같이 정하고 있다.

나. 일반음식점영업: 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으 으로 음주행위가 허용되는 영업다. 단란주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업

라. 유흥주점영업: 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

(3) 식품위생법 시행령 제22조 제2항은 위 제21조 제8호 라목의 '유흥시설'을 '유 흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장'이라고 정하고 있다.

다. 판단

(1) 살피건대, 위 법령상의 각 식품접객업 영업의 범위를 비교하여 보면, 각 영업종류별로 행할 수 있는 영업의 형태를 단계별로 나열하고 있는바, 유흥주점영업의 경우는 ① 유흥종사자를 두거나 유흥시설(위 시행령 22조에 따라 무도장을 말함)을 설치할 수 있고, ② 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업인바, 위 ①항과 ②항은 각 병렬적으로 나열된 것으로서 그 중 어느 하나에 해당하는 영업의 형태를 취할 경우 유흥주점영업에 해당한다고 보아야 한다.

그렇다면, 영업장에 유흥시설에 해당하는 무도장을 별도로 설치하지 않았다고 하더라도 영업장의 빈 공간을 이용하여 손님들이 춤을 출 수 있도록 하는 것을 주요한 영업형태로 삼는 곳이라면 이는 유흥주점영업에 해당한다고 볼 수 있다.

(2) 그런데, 기록에 의하면, 이 사건 업소는 DJ를 고용하여 손님들의 흥을 돋우게 하고, DJ박스 등 음향기기와 특수조명을 설치하여 손님들이 자연스럽게 춤을 출 수 있도록 유도하고, 실제로 DJ박스 앞 공간과 테이블 옆 통로에서 손님들이 자유롭게 춤을 추고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 이 사건 업소는 손님들이 춤을 추는 것을 주요한 영업형태로 삼은 곳이므로 이는 유흥주점영업에 해당하고, 따라서 식품위생 법령에 정한 허가를 받아 운영하여야 한다(덧붙여, 피고인이 음향 및 반주시설, 사이 키, 레이저 등 특수조명시설을 설치한 곳은 '영업장'으로서 별도로 구분된 '객실' 안이 아니므로, 식품위생법 시행규칙 제36조 및 별표 14의 일반음식점에서 행할 수 있는 시설기준에 어긋난 것은 아님은 아래와 같으나, 위와 같이 설치된 시설 등은 손님들에게 춤을 추는 것을 유도하기 위해 사용된 것으로써 이는 이 사건 업소의 영업형태가 유흥주점영업에 해당한다고 판단한 중요한 자료가 되었다).

(3) 따라서 이 사건 업소의 영업형태는 유흥주점영업에 해당함에도 피고인은 법령에 따른 허가를 받지 않고 이를 운영하였으므로, 위 공소사실은 유죄로 인정되고, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 판시 제2죄에 대한 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

누구든지 일반음식점 영업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 함에도 불구하고, 피고인은 2011. 12. 20.경부터 2012. 7. 20. 23:00경까지 대구 중구 공평동에서 '세000'라는 상호로 일반음식점을 운영하면서 면적 386.34㎡에 사이키, 레이저 등 특수조명시설과 음향시설을 설치하여 시설기준을 위반하여 영업을 하였다.

나. 관련법령

(1) 식품위생법 제97조 제4호는 제36조에 따른 시설기준을 갖추지 못한 영업자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고, 제36조 제1항 제3호는 식품접객업 영업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다고 정하고 있으며, 식품위생법 시행령 제21조 제8호는 법 제36조에서의 식품접객업에는 일반음식점영업이 있음을 정하고 있다.

(2) 식품위생법 시행규칙 제36조는 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14와 같다고 정하고, 별표 14에 의하면 식품접객업의 시설기준은 다음과 같다.

가. 공통시설기준

1) 영업장

라) 공연을 하려는 휴게음식점·일반음식점 및 단란주점의 영업자는 무대시설을 영업장 안에 객석과 구분되게 설치하되, 객실 안에 설치하여서는 아니된다.

나. 업종별시설기준

1) 휴게음식점영업 · 일반음식점영업 및 제과점영업

가) 일반음식점에 객실을 설치하는 경우 객실에는 잠금장치를 설치할 수 없다.

바) 일반음식점의 객실 안에는 무대장치, 음향 및 반주시설, 우주볼 등의 특수조명시설을 설치하여서는 아니된다.

다. 판단

살피건대, 위 시행규칙 규정은 일반음식점의 '객실' 안에는 무대장치, 음향 및 반주시설, 우주볼 등의 특수조명시설을 설치하여서는 아니된다고 정하고 있고, '영업장'과 '객 실'을 별개의 개념으로 사용하고 있음이 명백한바, 기록에 의하면 이 사건 업소는 하나의 홀로 이루어진 곳으로써 이는 '영업장'에 해당하고 이를 동시에 하나의 '객실'로 볼 수 없음은 위 규정의 명문상 분명하므로, 피고인이 일반음식점인 이 사건 업소에서 사이키, 레이저 등 특수조명시설과 음향시설을 설치한 것을 두고 일반음식점의 '객실' 안에서 특수조명시설을 설치하였다고 볼 수는 없으므로, 위 시행규칙이 규정하는 시설기준에 위배되지 않는다고 할 것이다.

따라서 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

범 죄 사 실

피고인은 대구 중구 공평동에서 '세○○○' 라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있는데, 유흥주점영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약안전청장 또는 특별자치도지사, 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 피고인은 2011. 12. 20.경부터 2012. 7. 20. 23:00경까지 위 업소 내에서 DJ박스와 사이키, 레이저 등 특수조명시설을 갖추고 DJ박스 앞과 테이블 사이에 춤을 출 수 있는 공간을 마련하여, 유흥을 즐기기 위해 출입한 손님들을 상대로 음악과 특수조명 등을 이용하여 흥을 돋우어 춤을 추게 하는 등 무허가 유흥주점영업을 하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 서△△, 이▽▽, 박□□, 김소의 각 진술서

1. 단속사진

1. 영업신고증사진

1. 현장사진

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

식품위생법 제94조 제3호, 제37조 제1항(벌금형 선택)

1. 선고유예할 형

벌금 2,000,000원

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 선고유예

형법 제59조 제1항(아래의 유리한 정상 참작)

양형의 이유 피고인이 프랜차이즈인 이 사건 업소를 운영하기로 하면서 본사로부터 위법하지 않다.는 말을 듣고 이를 믿고 더 이상 자세히 알아보지 아니한 채 이 사건 업소를 운영하였는바, 위법성의 인식이 비교적 경미하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 아무런 범죄 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단, 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 그 형을 정한다.

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 시설기준 위반에 대한 식품위생법 위반의 점의 요지는 제3의 가항 기재와 같고, 이는 제3의 다항 기재와 같이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.