[사건번호]조심2011서2828 (2012.09.04)

[세목]증여[결정유형]기각

[결정요지]처분청이 쟁점부동산의 시가로 본 가액은 쟁점부동산과 그 양도시기, 위치, 용도 등이 유사하여 그 매매사례가액을 시가로 보고 쟁점부동산을 저가에 취득한 것으로 보고, 쟁점주식을 주식매매계약서, 계좌입금내역 등으로 보아 청구인이 이를 고가로 양도한 것으로 본 처분에 잘못이 없음

[관련법령] 상속세및증여세법 제35조

[참조결정]조심2009부2107

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 주식회사 OOO그룹(이하 “OOO”라 한다)은 2002.3.13. 부동산 개발·시행사업 및 유가증권 투자 등의 사업목적으로 설립된 법인으로, 주식회사 OOO가 진행하던 OOO 153-8 외 9필지 대지 20,438㎡(이하 “전체인수토지”라 한다)의 OOO 주상복합빌딩(지상 23층으로 연면적 67,231.42평, 이하 “쟁점빌딩”이라 한다) 신축 및 분양사업에 대한 사업권을 인수한 후, 전체인수토지 중 17,158㎡에 대하여 건축허가를 받고 2002.7.22. OOO건설 주식회사(이하 “OOO건설”이라 한다)를 시공사로 선정하여 쟁점빌딩을 신축·분양하였으나 상가분양률 저조(30%)로 미분양분 증가 등에 따른 자금난과 OO건설의 분식회계사건 발생으로 신뢰도가 급격히 낮아짐으로 인하여 금융기관으로부터 집단대출중단 등이 야기되어 파산위기에 처함에 따라 쟁점빌딩의 미분양분 중 10～13층(분양면적 10,490.65㎡, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 2006.9.14. 청구인에게 OOO원OOO에 분양하고, 나머지 오피스텔 및 미분양 상가를 2006.9.21. 분양예정가액의 67% 수준인 OOO원으로 평가하여 시공사인 OOO건설에게 양도한 후 동 분양사업을 종료하였다.

나. 한편OOO는 2002.3.28. 청구인으로부터 분양선수금 명목으로 OOO원, 김OOO(청구인의 배우자) 가수금 명목으로 OOO원, 합계 OOO원을 지급받아, 같은 날 OOO창업투자주식회사(이하 “OOO”이라 한다)가 보유하고 있던 OOO시스템 주식회사(이하 “OOO시스템”이라 한다)의 발행 주식 95,846주를 OOO원, OOO인증 주식회사(이하 “OOO인증”이라 한다)의 발행 주식 35만주를OOO원, 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)의 발행 주식 494,800주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO원에 취득하면서 합계 OOO원을 지급한 후, 위 유가증권을 장부상 나타나지 않게 하기 위하여 위 유가증권을 상계처리하는 회계처리를 하였다.

다. 처분청은 OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)으로부터 OOO에 대한 법인세 통합세무조사결과에 대한 과세자료를 통보받아, 2006.9.14. 청구인이 특수관계자인 OOO로부터 쟁점부동산을 시가[쟁점부동산 6～9층의 매매사례가격(분양단가: ㎡당 OOO)]보다 저가OOO로 분양받았다고 보아 증여재산가액을 OOO원[OOO원(시가)-OOO원(대가)-OOO원]으로 산정하여 2011.5.4. 2006.12.6. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하였다.

라. 한편 2003.12.29. 청구인이 특수관계자인 OOO에게 쟁점주식을 OOO원(1주당 OOO원×494,800주)에 양도한 사실에 대하여, 처분청은 ① 2003.12.29. OOO가 청구인과 쟁점주식에 대한 매매계약을 체결하고 청구인에게 OOO원을 송금한 사실, ② OOO의 2002.3.28. 회계처리에 의하면 OOO는 OOO으로부터 매입한 쟁점주식 OOO원, 레이콤시스템 주식 OOO원, 한국전자인증 주식 OOO원, 합계 OOO원의 주식을 김OOO의 가수금과 상계 처리한 사실, ③ 2003.12.29. 거래 내용이 장부상 누락되어 있던 쟁점주식을 회복한 것이라면 OOO시스템 주식과 OOO 주식도 원상회복을 위한 회계처리가 병행되어야 함에도 아무런 회계처리도 하지 않은 사실 등을 들어, OOO가 실제로 2002.3.28. 김OOO에게 쟁점주식 등을 매각하고 2003.12.29. 청구인으로부터 쟁점주식을 OOO원에 매입하였다고 거래사실을 인정한 후, 청구인이 쟁점주식을 특수관계자인 OOO에게 고가양도한 것으로 보아 증여재산가액을 OOO원[OOO원(대가)-OOO원(시가, 1주당 매매사례가액 OOO원×494,800주)-OOO원(시가 30%)]으로 산정하여 2011.5.4. 2003.12.9. 증여분 증여세 OOO원을 결정‧고지하였다.

마. 청구인은이에 불복하여 2011.7.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OOO가 청구인에게 쟁점부동산을 OOO원에 분양한 것은 상가 분양률 저조 및 금융기관의 중도금 집단대출 중단 등 파산직전 상태에서 그 동안 집단대출을 주관하고 있던 주거래은행(구 OOO은행, 현 OOO은행)이 쟁점빌딩의 이미지개선 및 미분양리스크 감소 등을 위해 OOO병원(청구인이 병원장임)의 입점을 강력히 요구하였고, 당시 다른 곳에 개원을 검토중이던 청구인이 쟁점부동산의 위치가 10～13층으로 병원이 입점하는 경우 환자이송문제 등의 불편사항이 발생함에 따라 이에 대한 불이익 보전요구를 함에 따라 OOO건설과 협의된 미분양분의 양도가액 등을 종합적으로 고려하여 청구인과 협의를 통하여 OOO병원이 입점하는 조건으로 합리적인 의사결정에 따라 형성된 정상적인 거래가액이다. 따라서처분청이쟁점빌딩 중 상가동의 6～9층(영화관 용도)의 매매사례가액을 쟁점부동산의 시가로 본 것은 위법하다.

설령 이를 시가로 인정할 수 없다고 한다면, 당해 재산에 대한 매매ㆍ감정ㆍ수용ㆍ경매 가격이 없고, 비록 인근의 6～9층의 매매사례가격이 존재하기는 하나, 쟁점빌딩의 매매사례가격이 고층으로 갈수록 현저히 낮아지는 점을 볼 때, 쟁점부동산은 6～9층에 비하여 그 가치가 낮은 것이 분명하므로 쟁점부동산의 시가를 보충적 평가방법에 따라 평가한 가액인 OOO원으로 산정하는 것이 타당하다.

(2) (주위적 청구) 2002.3.28. OOO는 청구인으로부터 가수금 형식으로 OOO원을 차입하여 아스텍으로부터 쟁점주식 등을 취득하였으나,OOO의 설립초기에 차입금으로 주식투자를 한다는 비판과 채무과다로 인한 금융상 불이익 등을 우려하여 주식 취득 시점에 장부상 부채(김OOO 가수금OOO원)와 취득한 투자유가증권을 동시에 제거하는 분식회계처리를 한 후,2003.12.29. 김OOO(실지 대여자는청구인)에 대한 가수금 OOO원을 반제하기 위하여 장부에서 제거하였던 OOO 발행 주식 494,800주와 이에 해당하는 김OOO의 가수금 OOO원을 원상회복시키면서 동시에 원상회복된 가수금 OOO원을 청구인에게 그 대금을 송금한 것이다.즉, OOO는 2003.12.29. 청구인과 주식매매계약을 체결하고 청구인으로부터 쟁점주식을 양수하면서 그 대가로 청구인에게 OOO원을 지급한 듯한 외형을 만든 것은 맞으나, 이는 OOO의 잘못된 회계처리를 드러내지 않기 위한 조치일 뿐이고, 실제로 청구인은 OOO에게 쟁점주식을 양도한 사실이 없으며(쟁점주식의 소유권은 2002.3.28. OOO에서 OOO로 이전된 후 2005.12.29. 장OOO에게 이전되기까지 계속하여 OOO에게 귀속되었으며, 김OOO이나 청구인에게 이전된 바가 없음), 양도대가 명목으로 수령한 OOO원은 실제 가수금을 반제 받은 것이므로, 이러한 거래의 실질을 전혀 고려하지 않고 2003.12.29. 청구인이 특수관계자 OOO에게 쟁점주식을 고가양도한 것으로 보아 이 건 증여세를 과세한 처분은 부당하다.

(예비적 청구)설령 청구인이OOO에 쟁점주식을 양도한 것으로 본다고 가정하더라도, 이를 통하여 청구인이 얻은 이익에 대하여는 2004.12.31.로 청구인의 종합소득세 납세의무가 성립한 이상 그 후의 법령 개정을 이유로 증여세를 부과하는 것은 조세법령의 불소급 원칙에 반하는 위법한 것이다.

「헌법」제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 이하여 재산권을 박탈당하지 아니한다”라고 규정하고 있고, 「국세기본법」제18조 제2항은 “국세를 납세할 의무가 성립한 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래에 대하여는 그 성립후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다”라고 규정함으로써 조세법령의 불소급 원칙을 천명하고 있다.

이 건이 발생한 당시 시행중인 「법인세법 시행령」(2003.12.30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제106조에 따르면, 법인의 익금에 산입된 금액은 그 귀속자에 따라 배당, 상여, 기타사외유출, 기타소득으로 소득처분 하되(제1항), 익금에 산입된 금액의 근거가 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호(합병, 증자, 감자 등의 자본거래를 통한 이익분여)에 따른 것으로서 그 귀속자에게 증여세가 부과되는 것에 한하여 기타사외유출로 소득처분 함으로써, 그 귀속자에게 소득처분에 따른 소득세가 아닌 증여세를 부과하도록 규정하고 있다. 한편, 「소득세법」제21조 제1항 제20호는 「법인세법」제67조에 따라 기타소득으로 소득처분 된 금액을 기타소득으로 열거하고 있고, 「소득세법 시행령」제50조 제1항 단서는 위 기타소득의 귀속시기를 소득처분이 이루어진 법인의 결산확정일로 규정하고 있으며, 「국세기본법」 제21조 제1항은 소득세의 납세의무 성립시기를 과세기간 종료일로 규정하고 있다.

위 규정에 따르면 처분청이 OOO가 2003.12.29. 청구인으로부터 쟁점주식을 고가로 매입하였다고 하여 익금에 산입한 OOO원은 그 근거가 「법인세법 시행령」제88조 제1항 제1호(고가매입에 따른 이익의 분여)인 것으로서, 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호에 한하여 적용되는 같은 법 시행령 제106조 제1항 제3호의 규정이 적용될 여지가 없어, 결국 이에 대한 소득처분은 같은 법 시행령 제106조 제1항 제1항 제1호 라목에 따라 전체가 청구인의 기타소득으로 처분되었어야 하는 것이며, 「소득세법」상 동 기타소득의 귀속시기는 OOO의 당해 거래일이 속한 사업연도의 결산 확정일인 2004.3.31.이므로, 이에 따른 청구인의 소득세 납세의무는 2004.12.31.로 이미 성립된 것이다.

그렇다면, 청구인이 2003.12.29. OOO에게 쟁점주식을 고가로 양도하여 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다고 가정하더라도, 동 이익은 「소득세법」상 청구인의 기타소득으로서 2004.12.31.로 이에 대한 청구인의 납세의무가 성립한 이상 그 이후 변경된 규정에 따라서 증여세를 부과할 수 없음에도 불구하고, 처분청은 2007.2.28. 개정된 「법인세법 시행령」규정에 근거하여 청구인에게 이 건 처분을 하였는바, 이는 소득세 납세의무가 이미 성립한 것에 대하여 개정된 법령에 따라 증여세를 과세한 처분으로서 조세법규의 소급적용에 해당된다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 병원 입점으로 인한 분양 활성화 등을 위하여 쟁점부동산 분양가액을 낮게 책정한 것이므로 거래금액을 시가로 보아야 한다고 주장하나, 이를 입증할 수 있는 구체적인 자료를 전혀 제시하지 못하고 있다. 「법인세법」 제52조 및 같은 법 시행령 제89조에서 규정하고 있는 부당행위계산부인 규정을 적용함에 있어서 시가가 없는 경우의 부동산은 감정평가법인이 감정한 가액, 「상속세 및 증여세법」 제61조의 규정을 준용하여 평가한 가액을 순차적으로 적용하는 것으로 규정하고 있는바, 시가로 인정할 수 있는 감정가액이 없으므로 청구인이 쟁점부동산을 분양받은 시기를 기준으로 하여 유사한 형태로 이루어진 매매사례가액을 시가로 보는 것이 타당하다.

또한 쟁점부동산의 매매계약일(2006.9.14.)과 유사한 2006.9.21. OOO가 분양예정가액의 67% 수준으로 평가하여 특수관계 없는 OOO건설에게 분양한 쟁점부동산 상가동의 6～9층(영화관 용도)과 쟁점부동산(10～13층, 병원 용도)은 철근콘크리트 구조로 지어진 업무활동 공간인 특수시설(비교대상 부동산은 영화관 용도, 쟁점부동산은 병원 용도)이라는 점에서 유사하므로 OOO가 OOO건설에게 분양한 쟁점빌딩의 6～9층 분양가액을 매매사례가액으로 본 이 건 처분은 정당하다. 쟁점부동산의 저가양도와 관련하여 OOO가 제기한 심판청구(조심 2009부2107, 2010.11.8.)에서도 이와 동일한 취지로 결정되었다.

(2) (주위적 청구) 청구인은 쟁점주식을 취득·양도한 사실이 없고 OOO로부터 수령한 OOO원은 가수금을 반제받은 것이라고 주장하나, 2003.12.29. 청구인과 OOO는 쟁점주식의 매매와 관련된 주식매매계약서를 작성하여 쌍방이 날인한 후, 주식매매대금을 청구인의 OOO은행 계좌OOO로 송금받았음이 확인되므로 이는 주식 매매거래로 보아야 한다.

쟁점주식의 취득 및 처분과 관련된 OOO의 전표상 회계처리를 보면,2002.3.28. 청구인으로부터 분양선수금 명목으로 OOO원, 김OOO 가수금 명목으로 OOO원, 합계 OOO원을 입금받은 것으로 회계처리한 후, 같은 날 OOO으로부터 OOO, OOO시스템, OOO의 주식 OOO원을 매입하고, 매입한 당해 투자유가증권 OOO원을 즉시 김OOO의 가수금과 전액 상계처리하여 쟁점주식을 김OOO에게 처분하였음을 스스로 인정하고 있다. 김OOO이 OOO에 가수금을 입금한 사실은 전표 등을 통하여 알 수 있으나, 청구인이 가수금을 입금한 사실은 전혀 없으며, 만약 청구인의 주장대로 쟁점주식을 임의로 가수금과 상계처리하는 방법으로 장부상 누락하였다가 이를 원상회복한 것이라고 한다면 쟁점주식과 동일한 유형으로 회계처리된 OOO시스템의 발행 주식과 OOO의 발행 주식도 원상회복하는 회계처리가 병행되어야 했음에도 불구하고 아무런 회계처리도 하지 아니한 점으로 보아 2003.12.29. OOO가 청구인으로부터 OOO 주식을 취득하면서 지급한 주식양수대금이 청구인에게 가수금을 반제한 것이라는 청구인의 주장은 사실과 다름을 알 수 있다.

청구인은OOO의 주주명부에 주주로 명의개서 한 사실이 전혀 없고, 증권거래세 등을 신고·납부하지 않은 점으로도 청구인이 쟁점주식을 실제 취득하지 않은 사실이 입증된다고 주장하고 있으나, 주주명부상 명의개서 여부는 전적으로 주식취득자의 권리이므로 명의개서를 하지 않으면 배당금 수령 등 회사에 대항할 권리를 행사하지 못하는 것일 뿐이고, 증권거래세 등을 신고·납부하지 않은 것은 청구인이 납세의무를 이행하지 아니한 것에 불과할 뿐이므로 주식을 취득한 사실 그 자체를 부인할 수는 없다 할 것이다.

한편 OOO의 쟁점주식 매입에 대한 부당행위계산부인(손금불산입) 처분과 관련하여 OOO가 제기한 심판청구(조심 2009부2107, 2010.11.8.)에서 2003.12.29. 장부에 계상된 쟁점주식은 2002.3.28. 취득한 주식과는 관련 없는 청구인으로부터 새로이 취득한 것으로 보는 것이 타당하다고 결정되었다.

(예비적 청구)OOO가 청구인으로부터 쟁점주식을 고가매입한 것과 관련하여 법인세를 경정할 당시 법령 규정을 보면, 「법인세법 시행령」(2007.2.28. 대통령령 제19891호로 일부개정된 것) 제106조 제1항 제3호 자목에 “제88조 제1항 제1호(고가매입)·제3호(불공정 자본거래)의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액으로서 귀속자에게 「상속세 및 증여세법」에 의하여 증여세가 과세되는 금액은 기타사외유출”로 규정하고 있고, 그 부칙 제19조는 “제106조 제1항 제3호 자목의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 처분하는 분부터 적용한다”고 규정하고 있는바, 2009.1.5. 이 건 관련 법인세를 고지할 당시 적용되던 법령 규정에 따라 OOO에게 기타사외유출로 소득처분하고 청구인에게 증여세를 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 청구인이특수관계자인OOO로부터쟁점부동산을저가양수한 것으로 보아 증여세를 과세한 처분의 당부

② (주위적 청구) 청구인이특수관계자인OOO에게쟁점주식을 고가양도한 것으로 보아 증여세를 과세한 처분의 당부

(예비적 청구) 소급과세원칙 위배 여부

나. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 청구인이특수관계자인OOO로부터쟁점부동산을저가양수한 것으로 보아 증여세를 과세한 처분은정당하다고 하면서 조세심판결정례(조심 2009부2107, 2010.11.8., 합동회의) 등을 제시하였다.

(나) 청구인은 쟁점부동산 거래가 고가양도에 해당하지 않는다고 하면서, 용지매매계약서, 법인등기사항전부증명서, 권리의무승계 계약서, 사업약정서, 신문기사, OOO 보고서, 진술서, 부동산 매매계약서, 도급계약서, 평가내역 등의 증빙과 함께 아래와 같이 주장하였다.

(다) 「상속세 및 증여세법」(2007.12.31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제1호에 “타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자에 대하여는 당해 재산을 양수한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제60조 제2항에 “시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다”고 규정되어 있다.

「상속세 및 증여세법 시행령」(2007.2.28. 대통령령 제19899호로 일부개정되기 전의 것) 제49조 제1항 및 제5항에 「법 제60조 제2항에서 "수용·공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것"이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다. 이하 이 항에서 "평가기간"이라 한다)이내의 기간중 매매·감정·수용·경매(「민사집행법」에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매(이하 이 항에서 "매매등"이라 한다)가 있는 경우에 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다」, 「제1항의 규정을 적용함에 있어서 당해 재산과 면적ㆍ위치ㆍ용도 및 종목이 동일하거나 유사한 다른 재산에 대한 동항 각 호의 1에 해당하는 가액이 있는 경우에는 당해 가액을 법 제60조 제2항의 규정에 의한 시가로 본다」로 각각 규정되어 있다.

(라) 위 사실관계 및 제시증빙과 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, OOO가 쟁점부동산 매매계약일과 유사한 2006.9.21.에 특수관계 없는 OOO건설에게 쟁점빌딩 상가동의 6～9층(영화관 용도)을 단위면적당(㎡) OOO원에 양도하였는바, 영화관의 양도일자를 보면 쟁점부동산의 양도일자(2006.9.14.)와 유사한 2006.9.21.로 OOO가 자금난으로 인한 경영위기를 해결하기 위해 쟁점부동산을 포함한 미분양분을 분양예정가액의 67%수준으로 평가하여 양도할 수밖에 없는 경제상황이 동일하고, 그 위치 및 거래가액도 영화관은 6～9층으로 ㎡당 실제 분양가액이 OOO원이고 쟁점부동산은 영화관보다 위층에 위치한 10～13층으로 ㎡당 실제 분양가액이 OOO원으로 나타나고 있으며, 구조 및 용도도 철근콘크리트 구조로 지어진 업무활동공간인 특수시설(비교대상 부동산은 영화관용도, 쟁점부동산은 병원용도)이라는 점에서 유사한 것으로 나타나고 있어 처분청이 쟁점부동산의 시가를 2006.9.21. OOO가 OOO건설에게 양도한 쟁점빌딩의 6～9층 건물의 매매사례가액으로 하여 이 건 과세처분을 한 것은 잘못이 없다고 판단된다(조심 2009부2107, 2010.11.8. 합동회의와 같은 뜻).

(2) 쟁점② 중 주위적 청구에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 청구인이 특수관계자인 OOO에게 쟁점주식을 고가양도하였다고 하면서, 쟁점주식의 매매계약서(2003.12.29.), 쟁점주식 매매 관련 전표, 쟁점주식 매매대금 입금증, 2002년 김OOO의 가수금 입금 관련 전표 및 가수금 원장, 조세심판결정례(조심 2009부2107, 2010.11.8., 합동회의) 등을 제시하였다.

(나) 청구인은 쟁점주식 거래는 고가양도에 해당하지 않는다고 하면서,회계전표, 예금거래실적증명서, 통장사본, 주식매매계약서, 계정별 원장, 재무제표에 대한 주석 및 OO지방법원 판결문(2011구합717. 2012.2.10. 선고)등의 증빙과 함께 아래와 같이 주장하였다.

1)쟁점주식 발행법인의 주주명부 및 주식이동상황명세서상 청구인이 주주로 기재된 사실이 없는 이상 청구인과 OOO간에 쟁점주식 거래가 없었음은 명백하다.

2)OOO와 김OOO 및 OOO와 청구인 사이의 쟁점주식에 관한 거래 내용을 자세히 살펴보면, 그 모두가 실체 없는 회계처리상의 조작에 불과하고, 구체적으로 OOO의 회계처리상 거래가 진실이라면, OOO는 2002.3.28. 쟁점주식을 OOO원에 김OOO에게 매도하였고 그 이후 소유권이 청구인에게 이전된 후 2003.12.29. 청구인으로부터 다시 쟁점주식을 OOO원에 매입하였다는 것인데, 청구인과 김OOO이 부부 사이라는 점에서 볼 때 그들이 OOO와의 주식거래를 통하여 이익을 얻고자 하였다면 당초 김OOO이 OOO로부터 OOO원이 아닌 보다 낮은 가격으로 쟁점주식을 매입하거나, 청구인이 OOO에 OOO원을 초과하는 가액으로 쟁점주식을 매도했어야 할 것이다.

그러나 매도가액과 매수가액이 동액인 이상 청구인이 OOO로부터 쟁점주식을 고가로 양도하여 이익을 얻었다고 하더라도 김OOO이 쟁점주식을 고가로 매입함으로써 손해를 본 것이므로 상식적으로 이러한 거래를 할 이유가 전혀 없고, 청구인이 OOO에게 쟁점주식을 양도한 거래가 진실이라고 주장할 수 있으려면 쟁점주식의 소유권이 언제 어떠한 경위로 김OOO으로부터 청구인에게 이전되었는지가 밝혀져야 할 것인데 처분청은 이에 대하여 아무런 입증을 하지 못하고 있다.

3)OOO가 실존하지도 않는 쟁점주식에 관한 거래를 마치 실존하는것처럼 회계처리를 한 이유는 개발사업을 수행하기 위하여 설립되었음에도 이 건 개발사업과 전혀 무관한 유가증권을 취득하였다는 사실이 외부에 공표될 경우 금융기관 및 시공사 등으로부터 자금을 사업목적 이외의 용도로 사용하였다는 불필요한 오해를 받아 개발사업의 진행에 지장이 초래될 가능성이 있었기 때문이다.

4) OOO지방법원은 OOO가 청구인으로부터 쟁점주식을 고가 취득하였음을 전제로 부당행위계산으로 보아 법인세를 부과처분한 것과 관련한 OOO의 행정소송에서 “OOO가 실제로 이OOO로부터 위 주식을 취득하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 OOO 주장과 같이 OOO가 최초 OOO으로부터 OOO 주식을 취득한 때로부터 이를 계속 보유하고 있으면서 최대주주이자 대표이사 등 임원이었던 이OOO 등과의 관계에서 회계처리상으로만 가수금의 입금, 반제를 통한 가장거래를 적시한 것으로 보인다”라고 판결(2011구합717, 2012.2.10. 선고)하였다.

(다) 위 사실관계 및 제시증빙과 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, OOO가법인설립초기인 2002.3.28. 주식취득과 관련된 회계 위험을 감수하면서 김OOO으로부터 가수금 형식으로 OOO원을 차입하여 OOO으로부터 쟁점주식을 취득할 수 밖에 없었던 사유와실질적으로 금융기관으로부터 불이익을 받은 것으로 볼 만한 간접적인 증빙이나 부채비율 과다 등과 관련된 감사지적사항 등 이를 확인할 수 있는 증빙제시가 없는 점, 2003.12.29. 다시OOO가청구인으로부터 쟁점주식을 매수하기로 하는 주식매매계약서를 작성한 후 쌍방이날인하고 매매대금 OOO원을 이OOO의 OOO은행 예금계좌OOO로송금한 사실과쟁점주식을OOO의 자산으로 계상한 사실이 확인되는 점등으로 볼 때 2003.12.29.OOO의 장부에 계상된 쟁점주식은 2002.3.28. 취득한 주식과는 관련없는OOO가특수관계자인 청구인으로부터 OOO원에 새로이 취득한 것으로 보는 것이 타당하고(조심 2009부2107, 2010.11.8. 합동회의와 같은 뜻),만약 청구인의 주장대로 쟁점주식을 임의로 가수금과 상계처리하는 방법으로 장부상 누락하였다가 이를 원상회복한 것이라고 한다면 쟁점주식과 동일한 유형으로 회계처리된 OOO시스템의 발행 주식과 OOO의 발행 주식도 원상회복하는 회계처리가 병행되어야 했음에도 불구하고 아무런 회계처리를 하지 아니한 점 등에 비추어 처분청이 쟁점주식 거래를 고가양도로 보아 이 건을 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 쟁점② 중 예비적 청구에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 이 건 관련 법인세를 고지할 당시 적용되던 법령 규정에 따라 OOO에게 기타사외유출로 소득처분하고 청구인에게 증여세를 과세한 처분은 정당하다는 의견이다.

(나) 청구인은 청구인이 얻은 이익은 2004.12.31.로 청구인의 종합소득세 납세의무가 성립한 이상 그 후의 법령 개정을 이유로 증여세를 부과하는 것은 소급과세원칙에 반한다고 주장하고 있다.

(다)「상속세 및 증여세법」(2003.12.30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항에 “증여재산에 대하여 소득세법에 의한 소득세 및 지방세법의 규정에 의한 농업소득세가 수증자에게 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다”고 규정되어 있다.

(라)위 사실관계 및 제시증빙과 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 「법인세법 시행령」(2007.2.28. 대통령령 제19891호로 일부개정된 것)부칙 제19조는 “제106조 제1항 제3호 자목의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 처분하는 분부터 적용한다”고 규정하고 있는바, 이는아직 소득처분이 이루어지지 않아 과세요건이 완성되지 않은 소득에 관하여 개정규정을 적용한다고 규정하고 있을 뿐, 이미 소득처분이 이루어진 소득에 관하여 개정규정을 적용한다고 하고 있지 않아 소급과세금지원칙에 위배되지 않는 것으로 판단된다(OOOO법원 2012.2.8. 선고 2011누17273 판결 참조).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.