상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다

(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 원심이 인용한 제1심 판시 범죄사실과 같이 공연히 음란한 행위를 한 사실이 인정된다고 판단하여, 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.

그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공연음란죄의 공연성에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

한편 상고이유 중 심신장애에 관한 사실오인 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.