2012누24513 시정명령 등 취소

주식회사 A

서울 중구 OOOO길 ○○

대표이사 OOO

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○ , ○○○

공정거래위원회

대표자 위원장 노대래

소송대리인 변호사 ○○○ , ○○○

2014 . 11 . 14 .

2014 . 11 . 21 .

1 . 피고가 2012 . 7 . 13 . 의결 제2012 - 123호로 원고에게 한 별지 1 기재 시정명령 중

제1항의 단서와 제3항을 취소한다 .

2 . 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

3 . 소송비용 중 90 % 는 원고가 , 나머지는 피고가 부담한다 .

4 . 별지 1 기재 시정명령 중 제1항의 단서와 제3항은 이 사건 판결확정시까지 그 효력

을 정지한다 .

피고가 원고에게 2012 . 7 . 13 . 의결 제2012 - 123호로 한 별지 1 기재 시정명령 및

2012 . 8 . 27 . 결정 제2012 - 001호로 한 별지 1 기재 과징금 납부명령을 취소한다 .

1 . 인정 사실

가 . 원고의 지위

원고는 전기통신사업 , 전기통신사업 관련 기기의 판매업 등을 행하는 사업자로서 독

점규제 및 공정거래에 관한 법률 ( 이하 ' 법 ' 이라 한다 ) 제2조 제1호의 사업자이다 .

나 . 시장구조 및 실태

1 ) 이동전화 단말기 제조시장 현황

국내 이동전화 단말기 ( 이하 ' 단말기 ' 라 한다 ) 제조시장에서 국내 제조사인 B 주식회

사 , C 주식회사 , 주식회사 D ( 이하 통칭할 때는 ' 제조 3사 ' 라 하고 , 모든 회사 명칭에서

주식회사는 생략한다 ) 은 2010년 기준으로 합계 점유율이 약 85 % 에 이르는 등 제조 3

사의 경쟁체제를 형성하였다 . 한편 2009년 이후로 E 등 국외 제조사의 스마트폰이 유

입되고 있어 경쟁이 심화되고 있는 양상이다 .

국내단말기제조시장점유율

2 ) 이동통신서비스 시장 현황

국내 이동통신서비스 시장에서는 이동통신사인 H , I , 원고 ( 이하 통칭할 때는 ' 이동통

신 3사 ' 라 한다 ) 가 3사 경쟁체제를 형성하고 있으며 , 이들 이동통신 3사의 시장점유율

은 2007년 이래 거의 고착화되어 있는 양상을 보이고 있다 .

이동통신서비스 시장 점유율 ( 가입자 수 기준 )

3 ) 방송통신위원회의 이동통신사에 대한 단말기 보조금 규제

단말기 보조금이란 이동통신서비스 이용계약을 체결하는 조건으로 단말기 구입비용

의 전부 또는 일부를 이용자에게 지원하거나 보조하는 것을 의미한다 . 방송통신위원회

의 단말기 보조금 규제는 이동통신사에 대한 규제이며 단말기 제조사에 대해서는 보조

금 규제가 적용되지 않는다 .

방송통신위원회는 2000년 6월 단말기 보조금에 대한 규제를 도입하면서 , 단말기 보

조금의 전면금지를 이동통신사의 이용약관에 반영하도록 하고 이를 위반하는 경우에는

전기통신사업법상 금지행위 중 이용약관 위반행위로 제재하였다 . 2002 . 12 . 26 . 법률

제6822호로 개정되어 2003 . 3 . 27 . 시행된 전기통신사업법에 의하면 , 전기통신사업자는

통신단말장치 구입비용의 전부 또는 일부를 이용자에게 지원하거나 보조하는 행위를

할 수 없도록 전기통신사업자의 금지행위에 추가하고 , 전기통신사업자와 이용자 간의

계약체결 등을 대리하는 자가 단말기의 구입비용을 지원하는 등의 행위를 한 경우에는

해당 전기통신사업자에 대하여 시정조치 및 과징금을 부과할 수 있도록 하여 전기통신

사업자간 공정경쟁체제를 강화하였다 . 한편 2006 . 3 . 24 . 법률 제7916호로 개정되어

2006 . 3 . 27 . 시행된 전기통신사업법에 의하면 , 단말기 구입비용 지원을 원칙적으로 금

지하되 그 기간은 이 법 시행일부터 2년간으로 하고 , 18개월 이상인 이용자 등에 대하

여는 예외적으로 단말기 구입비용을 지원할 수 있도록 하며 , 단말기 구입비용을 지원

하고자 하는 경우 그 지원의 기준 및 한도 등을 정보통신부장관에게 신고하고 이용약

관에 명시하도록 하였다 . 이후 2008년 3월 단말기 보조금 규제가 전면 폐지되고 단말

기 보조금 지급이 합법화되었다 . 그러나 방송통신위원회는 가입자 모집비용이 그 가입

자로부터 예상되는 이익을 초과하면 다른 가입자에 대한 비용전가 가능성이 있으므로

가입자 1인당 평균 예상이익과 평균 제조사 장려금에서 조성된 단말기 보조금의 합산

액인 27만 원을 초과하는 보조금 지급은 위법하다고 보아 , 2010 . 9 . 24 . 및 2011 . 9 .

19 . 등 여러 차례에 걸쳐 이동통신 3사에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령 등을

하였다 . 다만 사회통념상 정상적인 상관행에 속하는 합리적 경영활동으로 볼 수 있는

출시 후 20개월이 경과된 재고소진 목적의 보조금은 적법하다고 인정하였다 .

4 ) 단말기 유통구조

가 ) 유통모델과 사업자모델

단말기 제조사에서 대리점으로 직접 공급되는 단말기를 유통모델 , 이동통신사를 거

쳐 유통되는 단말기를 사업자모델이라고 지칭한다 . 현재 국내에 유통되는 단말기 물량

중 85 % 정도가 이동통신사를 통해 유통되고 있고 , 15 % 정도의 유통모델에 대해서도

이동통신사가 단말기 정보를 등록해주어야만 단말기 개통이 가능하므로 모든 단말기는

이동통신사의 관리 하에 유통되는 측면이 있다 .

이 사건에서는 사업자모델만의 위법성 여부가 문제되므로 , 이하에서 언급되는 단말

기는 사업자모델에 국한된다 .

나 ) 비계약모델과 계약모델

이동통신사를 거쳐 유통되는 사업자모델은 다시 비계약모델 ( 공용모델 ) 과 계약모델 ( 전

용모델 ) 로 나눌 수 있다 . 계약모델은 이동통신사가 다른 이동통신사와 구별되는 전략

단말기를 확보할 목적으로 단말기 출시 전부터 제조사와 일정 물량만큼 구입하기로 약

속을 한 모델이며 특정 이동통신사에게만 공급되는 전용 단말기인 경우가 많다 . 계약

모델은 제조사가 대량구매에 대한 대가로 넷가 ( Net價 , 순판가 ) 로 이동통신사에 공급하

므로 넷가모델이라고도 한다 .

다 ) 도 , 소매 판매단계

이동통신사는 제조사로부터 단말기를 대량으로 구매하여 대리점에게 도매로 판매하

는 역할을 한다 . 대리점은 이동통신사와 위탁계약을 체결하여 이동통신사와 소비자 간

이동통신서비스 가입을 대리하면서 동시에 이동통신사로부터 단말기를 구매하여 소비

자에게 판매하고 , 이동통신사로부터 구매한 단말기를 판매점을 통해 위탁판매하기도

한다 . 이렇게 대리점을 통해 단말기가 판매되는 구조로 인해 이동통신서비스의 가입 개

통과 단말기 판매가 함께 이루어지는 결합판매 형태가 나타나고 있다 .

이동통신사의 직영대리점이나 위탁대리점은 단말기를 직접 판매하거나 하위 판매점

을 통해 단말기를 위탁판매한다 . 판매점은 이동통신 3사 대리점 모두로부터 단말기를

공급받으므로 보통 시중에 출시된 단말기 전 기종을 판매하고 , 대리점과의 단말기 위

탁판매계약을 통해 단말기 소매판매를 진행하면서 해당 대리점 이름으로 이동통신서비

스 가입자 모집업무를 대행하는 형태이다 ( 이하 대리점 , 판매점을 통칭하여 ' 대리점 ' 이라

한다 ) .

5 ) 단말기 가격구조

가 ) 공급가와 출고가

단말기 제조사는 단말기 도매를 담당하는 이동통신사에게 단말기를 판매하는데 , 그

때 가격을 ' 공급가 ' 라 한다 . 또한 이동통신사는 대리점에 단말기를 판매하는데 그 때

가격을 ' 출고가 ' 라 한다 .

대리점이 소비자에게 이동통신 서비스 및 단말기를 판매할 때 , 출고가를 기준으로

얼마만큼의 보조금을 지급하여 할인판매하는지 설명하는 식의 판매방식이 정착되면서 ,

자연스럽게 출고가가 소비자에게 알려지게 된다 . 1 )

나 ) 약정 보조금과 약정외 보조금

① 약정 보조금

이동통신사는 이동통신서비스 마케팅 수단으로 장려금 외에 소비자에게 직접 단말기

할인과 요금할인을 제공한다 . 단말기 할인과 요금할인은 대리점을 거치지 않고 소비자

에게 직접 지급되며 , 이동통신사 약관에 계약 내용으로 포함되어 있다 . 단말기 할인은

단말기 약정가입을 조건으로 단말기 구입대금의 일부를 할인해주는 것이며 , 이동통신

사가 대리점을 거치지 않고 소비자에게 직접 제공해주며 , 이동통신사 입장에서는 마케

팅 비용에 해당한다 . 단말기 할인은 약정을 조건으로 한 번에 단말기 값을 할인해주기

도 하고 ( 이런 경우 중도 해지시 미사용기간분의 할인금액을 위약금으로 납부 ) , 할부가

입을 조건으로 매월 단말기 할부대금의 일부를 할인해주기도 한다 ( 중도 해지시 기존

할인금액에 대한 별도 위약금 없음 ) . 단말기 할인의 규모는 약정 기간별 , 단말기 기종

별 , 사용 요금제 별로 차등 지급되며 구체적인 형태는 이동통신사 별로 다르다 . 이를

단말기에 대한 약정 보조금이라고 지칭한다 .

② 약정외 보조금

단말기 제조사와 이동통신사는 대리점에게 각종 판촉장려금을 지급한다 . 대리점이

단말기 판매로부터 받는 장려금의 명목은 제조사 장려금 , 이동통신사 장려금 , 제조사 ·

이동통신사 공동판촉장려금 등 다양하다 . 대리점은 장려금의 규모를 고려해 자신의 마

진폭을 설정하고 소매가격 ( 할부원금 ) 을 결정한다 . 2 ) 이 때 대리점이 단말기 가격을 할인

해 주는 폭 ( 출고가 - 소매가격 ) 을 약정외 보조금이라고 지칭한다 ( 이 사건에서는 약정외

보조금 지급의 위법성 여부만이 문제된다 ) .

소비자가 자기가 사용하던 단말기를 그대로 사용하면서 이동통신사업자만 변경하는

경우 등 신규 단말기를 구매하지 않고 이동통신서비스만 가입하는 경우에는 약정외 보

조금을 지급받지 못한다 . 또한 제조사의 전속 대리점에서는 이동통신 서비스 가입 없이

단말기만 구입하는 것도 가능하나 , 단말기 보조금 혜택이 없기 때문에 실제로 공 ( 空 ) 기

계를 구매하는 소비자는 거의 없다 .

다 . 제조 3사 및 원고의 가격 부풀리기와 장려금 지급 행위

1 ) 비계약모델의 경우 ( 공급가 부풀리기 )

이동통신사는 번호이동성 제도 , 보조금 규제 폐지로 인해 가입자 유치 경쟁이 치열

해져 점점 더 많은 보조금을 지급할 필요가 있자 , 제조사에게 점점 더 많은 분담금을

요구하였다 . 제조사는 이동통신사의 요구에 의해 분담해야 하는 보조금의 재원을 마련

할 필요가 있을 뿐만 아니라 동급의 다른 제조사 단말기와의 위상을 고려하여 그에 맞

춰 가격을 책정할 필요가 있었다 .

이러한 과정에서 제조 3사는 원고와 협의하여 보조금으로 사용하기 위한 소위 정책

비를 포함하여 비계약모델의 공급가를 결정하였는데 넷가를 기준으로 협의를 진행하였

으며 , 원고 또한 제조 3사가 별도로 정책비를 감안하여 공급가를 부풀리더라도 부풀린

정책비를 모두 보조금으로 지급받을 수 있으므로 공급가 상승에 따른 부담이 없기 때

문에 제조 3사의 공급가 부풀리기에 적극적 능동적으로 참여하였다 .

제조 3사가 정책비로 조성된 금원을 대리점에 장려금으로 지불하면 대리점에서 일정

마진을 취하고 , 나머지는 소비자에게 약정외 보조금으로 지급된다 .

2 ) 계약모델의 경우 ( 출고가 부풀리기 )

이동통신서비스 시장의 보조금 경쟁이 더욱 치열해짐에 따라 , 이동통신사의 입장에

서 보조금 경쟁 이외에도 타 이동통신사와 구별되는 전략 단말기의 확보가 중요한 문

제로 부각되었다 . 이에 따라 계약모델 방식의 단말기 공급 방식이 등장했다 .

이동통신 3사는 공급가에 물류비용을 더한 수준에서 출고가를 결정하던 기존 관행과

다르게 , 계약모델의 경우 보조금으로 사용하기 위한 소위 정책풀을 포함하여 출고가를

결정하였다 . 제조 3사는 원고에게 계약모델을 넷가로 공급하는 것에 그치지 않고 , 원고

가 결정하는 출고가에 대하여 높은 수준의 출고가 안 ( 案 ) 을 제시하면서 출고가 결정에

적극적 · 능동적으로 참여하였다 .

원고는 계약모델의 출고가와 공급가 차액 상당 ( 정책풀 ) 을 약정외 보조금의 재원으로

사용하였다 .

3 ) 출고가 대비 장려금 비율

피고는 제조 3사에게 가격품의서를 제출하도록 하여 비계약모델 66개에 관하여 실제

지급된 평균 장려금 액수에서 공급가와 넷가의 차액 ( 부풀려진 사실이 명백한 금액 ) 을

뺀 금액을 통상 지급될 수 있는 장려금으로 보았는데 그것이 평균 출고가에서 차지하

는 비율은 12 . 3 % 이다 . 한편 계약모델 44개에 관하여 위와 같은 방식으로 계산한 결과

그 비율은 10 % 이고 , 비계약모델 66개 , 계약모델 44개를 합하여 위와 같은 방식으로 계

산한 결과 그 비율은 11 . 4 % 이다 ( 피고의 2013 . 11 . 19 . 자 구석명사항에 관한 답변서 참

조 . 이에 대하여 피고는 적극적으로 다투지 않고 있다 ) .

원고가 2008 . 2 . 부터 2010 . 12 . 까지 출시한 모델 중 출고가 대비 총장려금 ( 원고 및

이동통신 3사가 지급한 장려금의 합계 ) 의 비율이 12 . 3 % ( 원고에게 최대한 유리하게 산

정된 것이다 ) 를 초과하는 모델은 55종으로서 별지 4 기재 〈 표 1 > 내지 〈 표 3 > 의 단말

기 ( 이하 ' 이 사건 단말기 ' 라 한다 ) 인데 , 대당 평균 장려금은 207 , 836원으로서 평균 출고

가 598 , 228원의 34 . 74 % ( = 207 , 836원 / 598 , 228원 ) 에 해당한다 .

라 . 피고의 처분

1 ) 시정명령

피고는 2012 . 7 . 13 . 의결 제2012 - 123호로 " 원고는 이 사건 단말기에 관하여 제조 3

사와 협의하여 공급가 또는 출고가를 부풀려 소비자에게 지급할 약정외 보조금의 재원

을 조성하고 , 소비자에게 부풀리기 방식으로 조성한 약정외 보조금을 지급함으로써 , 소

비자로 하여금 고가의 단말기를 할인받아 저렴하게 구입하는 것처럼 오인시켜 자신의

단말기를 구입하도록 유인하였다 . 3 ) " 는 이유로 법 제23조 제1항 제3호 , 법 시행령 제36

조 제1항 [ 별표 1의2 ] 제4호 ( 나 ) 목을 적용하여 별지 1 기재 시정명령 ( 금지명령 , 공개

명령 , 보고명령 ) 을 하였다 .

2 ) 과징금 납부명령

① 피고는 2012 . 7 . 13 . 의결 제2012 - 123호로 아래와 같이 과징금 납부명령을 하였

○ 관련매출액

888 , 716 , 304 , 000원 ( 이 사건 단말기를 구입한 소비자가 원고에게 납부한 이동통신서비

스 요금 )

○ 부과기준율

0 . 6 % ( 원고의 행위는 고가의 단말기를 보조금을 지급받아 저렴하게 구입하는 것처럼

소비자를 오인시킴으로서 소비자의 합리적 선택을 방해하고 , 가격과 품질에 의한 경쟁

이 촉진되는 것을 저해한 측면이 있는 점 , 2004년 번호이동성 제도 도입 , 2006년 보조

금 부분 허용 , 2008년 보조금 규제 폐지 과정에서 이동통신사 간 보조금 경쟁이 치열

해 지면서 이동통신사의 요구에 따라 제조사 장려금이 증가했고 , 제조사는 증가된 장

려금을 가격에 반영하는 과정에서 가격이 높아진 측면이 있는 점 , 현행 단말기 판매시

장은 이동통신사에 단말기 식별번호를 등록한 단말기만 개통이 가능한 화이트리스트

제도로 인하여 이동통신사가 주도하는 시장이라는 점 등을 감안하여 , 중대한 위반행위

로 봄 )

○ 기본 산정기준

5 , 332 , 297 , 000원 ( = 888 , 716 , 304 , 000원 × 0 . 6 % )

○ 부과과징금

2 , 666 , 000 , 000원 ( 원고는 보조금 지급과 관련하여 방송통신위원회로부터 상당한 금액

의 과징금을 부과받은 점 , 최열위 사업자로서 다른 이동통신사에 비해 단말기를 늦게

제공받는 경우가 많은 등 현재 가격결정 구조를 따라가는 측면이 있는 점을 감안하여

50 % 를 감경 )

② 피고는 관련매출액에 대한 계산 오류를 인지하고 2012 . 8 . 27 . 결정 제2012 - 001

호로 위 의결서의 주문과 이유를 아래와 같이 경정하였다 .

○ 관련매출액

1 , 039 , 164 , 597 , 000원

○ 기본 산정기준

6 , 234 , 987 , 000원 ( = 1 , 039 , 164 , 597 , 000원 × 0 . 6 % )

○ 부과과징금

3 , 117 , 000 , 000원

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 4 내지 7호증 , 을 제1 내지 38호증 ( 가지번호 포

함 ) 의 각 기재 , 증인 J , K의 각 증언 , 변론 전체의 취지

2 . 관계 규정

별지 5와 같다 .

3 . 판단

가 . 금지명령 및 과징금 납부명령의 적법 여부

1 ) 위계에 의한 고객유인행위

가 ) 위법성 요건

이 사건의 쟁점은 , 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하기 위하여 원고가

제조 3사와 협의하여 비계약모델의 공급가를 부풀리게 하거나 계약모델의 출고가를 부

풀린 후 ( 고객유인행위의 착수 ) , 부풀린 부분을 대리점에 장려금으로 지급하고 그 중 일

부를 소비자에게 지급하여 할인판매하도록 한 ( 고객유인행위의 완성 ) 행위가 , 실질적으

로는 고객에게 현저히 유리한 이익을 제공하는 것이 아니면서도 현저히 유리한 이익을

제공하는 것처럼 고객을 오인시킨 것에 해당하는지 여부이다 .

그런데 원고의 위 행위가 법 제23조 제1항 및 시행령 제36조 제1항 관련 [ 별표 1의

2 ] 제4호 나목에 따른 위계에 의한 고객유인행위에 해당하기 위해서는 , ① 자기가 공

급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 관하여 , ② 실

제보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나 경쟁사업자의 것이 실제

보다 또는 자기의 것 보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜 , ③ 경쟁

사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위로서 , ④ 공정한 거래를 저해할 우

려가 있는 경우이어야 한다 . 이하에서는 위법성 요건 별로 살펴보기로 한다 .

나 ) 위법성 요건 해당 여부

① 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 거래조건인지 여부

불공정거래행위에 관한 법 상의 관련 규정과 입법 취지 등에 의하면 불공정거래행위

에서의 " 거래 " 란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그

보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아

야 한다 ( 대법원 2010 . 1 . 14 . 선고 2008두14739 판결 ) . 따라서 법 상 자기가 공급하는

상품의 거래조건이란 자기가 공급하는 상품에 대한 것이면 직접 공급하는 단계에서의

거래조건 뿐만 아니라 이후 유통단계에서의 거래조건 형성에 책임이 있는 부분도 포함

한다고 할 것이다 .

위 인정 사실에 의하면 , 소비자는 대리점에서 단말기를 구입하면서 이동통신 서비스

에 함께 가입하는 경우 대리점으로부터 약정외 보조금을 받게 되므로 , 소비자가 받게

되는 약정외 보조금은 원고가 공급하는 단말기 및 이동통신서비스와 관련된 거래조건

이다 . 따라서 원고와 소비자 사이에는 사업자모델의 단말기에 관하여 대리점을 매개로

한 거래관계가 존재한다고 봄이 상당하다 .

② 실제보다 현저히 유리한 것으로 고객을 오인시키는지 여부

① 실제보다 유리한 것으로 고객을 오인시키는지 여부

위계에 의한 고객유인행위를 불공정거래행위로 보아 규제하는 입법 취지에 비추어

보면 , 위계에 의한 고객유인행위가 성립하기 위해서는 위계 또는 기만적인 유인행위로

인하여 고객이 오인될 우려가 있음으로 충분하고 , 반드시 고객에게 오인의 결과가 발

생하여야 하는 것은 아니라고 할 것이고 , 여기에서 오인이라 함은 고객의 상품 또는

용역에 대한 선택 및 결정에 영향을 미치는 것을 말하고 , 오인의 우려라 함은 고객의

상품 또는 용역의 선택에 영향을 미칠 가능성 또는 위험성을 말한다 ( 대법원 2002 . 12 .

26 . 선고 2001두4306 판결 ) . 위계란 통상 상대방의 착오나 부지를 이용하여 목적행위

를 달성하고자 하는 일체의 행위를 말한다 . 상대방의 착오나 부지를 일으켜 이를 이용

하는 것뿐만 아니라 착오나 부지에 빠져 있는 상대방을 이용하는 행위도 위계에 해당

될 수 있다 . 이러한 위계의 요소에는 기망 , 계략 , 술책 뿐만 아니라 때로는 타인을 유

혹하는 경우도 포함된다 . 따라서 일반적인 사기 개념보다 훨씬 더 확장된 개념이라 할

수 있다 . 또한 상품의 선전 , 광고에 있어 다소의 과장 , 허위가 수반되는 것은 그것이

일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 위계성이 결여된다 . 또한

위계에 의한 고객유인행위는 한편으로 형사처벌이 가능한 범죄구성요건이기도 하기 때

문에 엄격하게 해석되어야 한다 .

이 사건에서는 제조 3사와 원고가 협의하여 공급가 , 출고가를 부풀린 행위가 위계가

아니라 , 협의에 의하여 부풀린 행위를 은폐한 후 대리점에게 부풀린 금액을 장려금으

로 지급하고 대리점으로 하여금 이를 재원으로 삼아 부풀린 금액 범위 내에서 약정외

보조금을 지급하는 방식에 의하여 할인판매하도록 한 행위를 위계라고 보아야 한다 . 4 )

살피건대 , 출고가는 높은데 많은 보조금을 지급하여 가격을 할인해 주는 경우 , 처음

부터 낮은 가격을 제시한 경우와 달리 , 소비자는 고가의 단말기를 싸게 구입한다는 착

각에 빠져 더 강한 구매욕구를 느끼게 된다 . 즉 , 소비자는 출고가와 장려금을 두루 고

려하여 출고가 대비 장려금의 비율 , 즉 출고가 대비 할인율이 높은 단말기를 선택할

가능성이 높은데 , 대리점을 통하여 출고가 대비 할인율을 알게 된 소비자는 고가의 단

말기를 할인받아 싸게 구매할 수 있다는 착시 현상에 빠지게 되는 것이다 .

또한 제조 3사와 원고가 계약모델의 넷가에 대하여만 협의를 하고 일체의 다른 협의

없이 자신들의 경영정책에 따라 , 비계약모델의 경우 제조 3사가 , 계약모델의 경우 이동

통신사인 원고가 단독으로 장려금의 규모를 결정하고 공급가 출고가에 이를 포함시켜

공급가 출고가를 결정하였다면 , 가격결정 자유의 원칙상 반드시 위법하다고 볼 수 없

고 , 다만 시장지배적 사업자가 그 지위를 남용하여 부당하게 가격을 결정하였는지 여

부가 문제될 것이다 . 그러나 이 사건에서 원고는 제조 3사와 협의하여 제조 3사의 공

급가를 높게 책정하게 하거나 원고의 출고가를 높게 책정하였다 .

거래단계별 사업자는 스스로 가격을 결정하여 판매하는 것이 원칙인데 , 제조사 이동

통신사가 협의하여 공급가 출고가를 결정하는 경우 시장 전체적으로 볼 때 판매업자

간의 가격담합과 동일한 효과를 초래하여 제조사 간의 경쟁 , 이동통신사 간의 경쟁 및

소비자의 선택을 제한하게 되므로 , 제조사 이동통신사가 협의하여 장려금을 높게 책정

하는 한편 공급가 출고가도 높게 책정하는 마케팅 전략에 대하여는 어떠한 방식으로든

규제할 필요성이 크다 .

즉 제조사 이동통신사가 마진의 범위 내에서 지급하는 장려금은 정상적이지만 , 장려

금의 원천이 가격 부풀리기에 의하여 조성된 것인데다가 그 가격 부풀리기가 제조사와

이동통신사의 협의 하에 이루어진 것이라면 , 소비자의 합리적인 상품 선택권을 침해할

의도나 가능성이 더욱 크다고 할 수 있으므로 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 도

저히 정상적인 장려금이라고 할 수 없고 , 이러한 장려금은 소비자를 유인하는 미끼성

내지 위계성 장려금으로서 위법한 장려금이라고 할 것이어서 , 이를 지급한 제조 3사나

원고의 행위가 위법하게 되는 것이다 .

㉡ 현저한지 여부

법치국가 원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한 입법에

대하여 요구된다 . 규범의 의미 내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되

는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될

것이고 , 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다 ( 대법원

2010 . 5 . 27 . 선고 2009두1983 판결 ) . 예측가능성이란 일반인의 상식으로 무엇이 금지

된 행위인가를 예측할 수 있어야 한다는 것이다 . 다만 여기서의 일반인이란 문자 그대

로 사회 평균인을 말하기보다는 특정 법률이 규율하고자 하는 부류의 사람들 중 평균

수준에 있는 사람을 의미한다고 이해하는 것이 합리적이다 .

살피건대 , 일반적으로 공급가는 제조사가 , 출고가는 이동통신사가 자유롭게 결정할

수 있으므로 , 모든 부풀리기가 부당한 것은 아니고 거래관행상 , 사회통념상 용인될 수

있는 범위를 초과하여 부풀렸을 때 부당하다고 할 수 있을 것이다 . 5 ) 피고는 출고가 대

비 적정 장려금의 비율을 12 . 3 % 로 보았는데 이는 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리

적이라고 인정된다 .

적정 장려금의 비율을 어느 정도 초과하여야 위계에 의한 고객유인행위에 해당하는

지 경제학적으로 분석된 바는 없으나 , 이 사건 단말기의 출고가 대비 장려금의 비율은

13 . 2 % 부터 62 . 5 % 까지 평균 34 . 74 % 로서 , 위 평균치는 적정 장려금 비율에 비하여 매우

높은 수준이라고 할 수 있다 . 또한 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면

출고가 대비 장려금 비율이 낮을수록 그 장려금에서 재고소진 장려금 등 정상적인 장

려금이 차지하는 부분은 낮고 대부분이 부풀리기를 통하여 조성된 것으로 추단되므로 ,

이 사건 단말기 중 출고가 대비 장려금의 비율이 12 . 3 % 에 근접하는 단말기의 경우에

도 장려금의 대부분이 부풀리기를 통하여 조성된 것으로 볼 수 있어 소비자가 실제보

다 현저히 유리한 것으로 오인하였을 가능성을 배제할 수 없다 .

③ 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는지 여부

위계에 의한 고객유인행위의 객체가 되는 상대방 , 즉 경쟁사업자의 고객은 경쟁사업

자와 기존의 거래관계가 유지되고 있는 상대방에 한정되지 아니하고 , 새로운 거래관계

를 형성하는 과정에서 경쟁사업자의 고객이 될 가능성이 있는 상대방까지도 포함되고

( 위 대법원 2001두4306 판결 ) , 위계로 인하여 경쟁사업자의 고객이 오인할 우려가 있

더라도 그 결과 거래처를 전환하여 자기와 거래할 가능성이 없는 경우에는 단순한 비

방에 불과할 뿐 부당한 고객유인에는 해당되지 않는다 .

위 인정 사실에 의하면 , 원고의 행위로 인하여 현재 타 이동통신사를 이용하고 있거

나 향후 이용할 가능성이 있는 소비자가 , 원고의 이동통신서비스를 구매할 가능성이

농후하므로 ( 반드시 구매하지 않아도 좋다 ) , 원고의 행위는 경쟁사업자의 고객을 자기와

거래하도록 유인한 것으로 판단된다 .

④ 공정거래저해성 여부

사업자가 위계의 방법으로 경쟁사업자의 고객을 유인하는 것은 그 경쟁수단이 불공

정한 것으로 , 시장에서의 바람직한 경쟁질서를 저해하고 소비자가 품질 좋고 저렴한

상품 또는 용역을 선택하는 것을 방해하므로 금지된다 . 위계에 의한 고객유인의 공정

거래저해성은 , 기만 또는 위계가 가격과 품질 등에 의한 바람직한 경쟁질서를 저해하

는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단한다 . 불공정한 경쟁수단에 해

당되는지 여부는 , 기만 또는 위계가 경쟁사업자의 고객을 오인시키거나 오인시킬 우려

가 있는지 여부 , 기만 또는 위계가 고객유인을 위한 수단인지 여부를 종합적으로 고려

하여 판단한다 . 다만 , ' 부당한 이익에 의한 고객유인 ' 의 경우에는 이익 제공으로 인한 효

율성 증대 효과나 소비자후생 증대 효과가 경쟁수단의 불공정성으로 인한 공정거래저

해 효과를 현저히 상회하는 경우에는 법 위반으로 되지 않으나 , ' 위계에 의한 고객유

인 ' 의 경우에는 그 속성상 합리성 등에 의한 예외가 인정되지 않는 것이 원칙이다 . 6 )

위 인정 사실에 의하면 , 원고가 제조 3사로 하여금 공급가를 부풀리게 하고 원고의

출고가를 부풀려 실질적으로 할인혜택이 없는 보조금을 지급하는 위계행위가 이동통신

서비스 가입의 주요한 경쟁수단으로 사용되고 , 이러한 원고의 행위는 고가의 단말기를

보조금을 받아 저렴하게 구입하는 것처럼 소비자를 오인시킴으로서 소비자의 합리적

선택을 방해하고 , 가격과 품질에 의한 경쟁이 촉진되는 것을 저해하였으므로 공정거래

저해성이 있다고 판단된다 .

만약 원고가 출고가 대비 장려금의 비율이 12 . 3 % 이하가 되도록 장려금의 액수를

낮추면서도 출고가를 인하하지 않는다면 최종 소매가격의 상승으로 소비자의 이익이

일시적으로 감소할 수 있지만 , 그와 같은 비정상적인 가격은 수요 · 공급의 원칙에 반하

여 종국에는 시장에서 퇴출될 것이므로 장기적으로 소비자의 이익은 감소되지 않는다 .

2 ) 원고의 주장에 대한 판단

가 ) 금지명령에 관하여

① 원고는 , 원고가 제조 3사의 공급가 부풀리기에 참여한 행위만으로 위계에 의한

고객유인행위를 공동으로 한 자로 평가할 수 없고 , 원고의 행위가 방조행위로 판단된

다고 하더라도 법은 불공정거래행위의 방조범에 대한 처벌 규정을 두고 있지 않으므로

원고에게 위계에 의한 고객유인행위의 책임을 물을 수 없다고 주장한다 .

그러나 제조 3사가 결정하는 비계약모델의 공급가에 대하여 원고가 높은 수준의 장

려금을 요구하고 이를 공급가에 반영하는 과정에서 원고가 공급가 결정에 적극적 · 능동

적으로 참여한 이상 , 원고는 제조 3사로 하여금 위계에 의한 고객유인행위를 행하도록

한 것이 아니라 독자적으로 위계에 의한 고객유인행위를 한 것으로 인정되므로 , 원고

의 위 주장은 이유 없다 .

② 원고는 열위적 지위로 인하여 계약모델의 출고가를 독자적으로 결정할 능력이 없

고 제조 3사가 사실상 결정해준 금액 또는 시장에서 형성된 동종의 단말기 출고가를

그대로 수용한 것에 불과하므로 , 출고가 부풀리기 방식에 의한 고객유인행위를 하지

않았다고 주장한다 .

그러나 원고가 최열위 사업자로서 다른 이동통신사에 비해 단말기를 늦게 제공받는

경우가 많다고 하더라도 , 그로 인하여 계약모델의 출고가를 독자적으로 결정할 능력이

없다는 주장은 받아들일 수 없다 .

③ 원고는 , 보조금 등의 리베이트 제공에 관한 각국 경쟁법의 태도는 종래 규제지향

적 입장에서 당해 리베이트의 제공 과정에서 허위나 과장 광고 등이 개입되지 않는다

면 경쟁촉진 및 소비자 이익보호의 측면에서 이를 폭넓게 허용하는 것으로 변화하고

있으므로 , 이 사건 금지명령은 위법하다고 주장한다 .

그러나 약정외 보조금의 재원은 제조 3사나 원고의 마진에서 나온 것이 아니라 가격

부풀리기를 통하여 나온 것이므로 약정외 보조금을 지급한다고 하여 소비자후생 증대

효과가 발생하는 것은 아니고 , 약정외 보조금을 지급하지 않더라도 부풀린 가격을 제

거하면 소비자후생 증대 효과는 발생한다 . 또한 약정외 보조금 지급을 노리고 하는 잦

은 단말기 교체로 인하여 자원이 낭비되고 , 약정외 보조금의 차등 지급으로 소비자후

생 배분이 왜곡되는 결과가 초래되므로 , 위 주장도 이유 없다 .

④ 원고는 , 방송통신위원회가 27만 원 이하의 단말기 보조금 지급은 위법하지 않다 .

는 판단을 한 상황에서 피고가 원고의 보조금 지급에 관하여 별도로 처분을 내리는 것

은 이중규제로서 불합리하며 , 27만 원 이하의 보조금 지급에 관해서는 ' 실제보다 현저

히 우량 또는 유리 ' 하다고 판단하기 어렵다고 주장한다 .

살피건대 , 방송통신위원회의 시정조치와 피고의 시정조치가 중복규제에 해당되려면

동일한 행위에 대해 동일한 사유로 시정조치가 있어야 하나 , 방송통신위원회는 원고가

특정 이용자에게 27만 원을 초과하여 보조금을 지급하여 27만 원 이하의 보조금을 받

은 이용자를 차별하는 행위에 대해 가입자 간 비용전가의 가능성이 있다는 이유로 시

정명령하고 과징금 부과처분한 것인 반면 , 이 사건은 원고가 소비자에게 제공하는 보

조금이 단말기 가격과는 무관하게 별도 재원으로 마련된 금원이라는 것을 은폐하였고 ,

실질적인 할인혜택 ( 단말기 구입비용 절감효과 ) 이 없음에도 불구하고 마치 할인혜택이

있는 것처럼 외양을 만들어 자신의 이동통신서비스의 판매를 촉진한 행위에 대해 시정

조치를 하는 것이므로 사회통념상으로도 별개의 행위에 대해 별개의 사유로 인한 처분

이라 할 것이다 . 또한 원고가 제조 3사와 협의하여 장려금의 규모를 결정하는 등으로

위법성의 정도가 심대한 이 사건에서 , 장려금의 규모가 방송통신위원회의 위법성 판단

기준인 27만 원에 미달한다고 하여 이를 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준의

장려금이라고 볼 수 없으므로 , 원고의 위 주장도 이유 없다 .

나 ) 과징금 납부명령에 관하여

원고는 단말기 보조금 지급으로 인하여 소비자에게 실질적인 이득이 귀속되었으므로

이 사건 과징금 납부명령은 재량권 일탈 , 남용에 해당되어 위법하고 , 열위적 사업자인

원고에 대하여 중대한 위반행위에 해당하는 부과기준율을 적용한 것은 비례의 원칙에

반한다고 주장한다 .

그러나 이 사건 위반행위로 인하여 단말기를 구매하는 소비자를 유인하는 매출효과

가 발생하여 원고에게 이득이 없었다고 볼 수 없고 , 과징금의 기본적 성격은 행정상

제재금이고 여기에 부당이득환수적 요소가 부가되어 있는 것에 불과하며 , 원고가 열위

적 사업자라는 사정은 부과과징금의 산정 단계에서 고려되었으므로 , 위 주장은 이유

없다 .

3 ) 소결

원고의 행위는 위계에 의한 고객유인행위에 해당하므로 , 이 사건 시정명령 중 금지

명령 및 과징금 납부명령은 적법하다 .

설령 이 사건 단말기 중 현저성 요건이 충족되지 않은 일부 모델이 존재한다고 하더

라도 , 금지명령은 외형상으로나 실질적으로 하나의 처분으로 분리 가능한 처분이 아니

고 일부 모델에 대한 부분이 결과적으로 처분사유에 해당하지 않는데 불과하므로 금지

명령이 위법하다고 볼 것은 아니다 . 그리고 위 일부 모델에 부풀리기 장려금이 포함되

어 있는 이상 적어도 위계적 요소가 있는 것은 분명하므로 , 다른 사업자의 피해와 연

관되었거나 적어도 소비자의 직접적 피해와 연관된 상품으로 볼 수 있어 관련매출액에

는 포함된다고 할 것이어서 , 과징금 납부명령이 위법하게 되는 것도 아니다 .

나 . 공개명령 , 보고명령의 적법 여부

1 ) 공개명령

이 사건 공개명령의 내용은 , 원고가 판매하는 일체의 단말기 ( 원고가 제조사와 공급

가 , 출고가 부풀리기 협의를 하지 않은 단말기를 포함한다 ) 의 모델별 공급가와 출고가

의 차이 내역을 원고의 홈페이지에 공개하면 위계에 의한 고객유인행위를 금지하는 명

령을 이행한 것으로 본다는 것이다 . 그러므로 이 사건 공개명령으로써 위계에 의한 고

객유인행위를 금지하는 목적을 달성할 수 있는지 , 이 사건 공개명령이 위계에 의한 고

객유인행위의 시정을 위하여 필요한 조치에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다 .

피고는 원고가 제조사와 협의하여 결정한 사업자모델의 판매장려금을 위법하다고 본

것이지 , 원고가 제조사와 협의 없이 독자적으로 결정한 판매장려금까지 위법하다고 본

것은 아니다 . 그러므로 원고가 제조사와 협의 없이 한 사업자모델의 공급가와 출고가

의 차이까지 공개하도록 하는 것은 비례의 원칙 ( 최소 침해의 원칙 ) 에 반하고 , 원고가

제조사와 협의하여 한 사업자모델의 공급가와 출고가의 차이를 공개하도록 하는 것은

헌법 제12조 제2항 후단의 ' 진술거부권 ' 이 보장하고 있는 ' 자기부죄금지원칙 ' 에 위배된

다 .

결국 이 사건 공개명령은 금지명령과 선택적 이행사항으로 되어 있다고 하더라도 금

지명령을 대신할 만한 상당성 내지 합리성을 결여하여 위법하다 .

2 ) 보고명령

이 사건 보고명령은 공개명령과 독립된 시정명령이라기 보다는 공개명령의 이행을

확실하게 확보하기 위하여 그 이행이 잘 되고 있는지를 피고가 내부적으로 확인하기

위한 수단으로 부과한 보조적인 명령으로 보인다 . 그런데 주된 공개명령이 위법한 이

상 보고명령의 필요성도 인정되기 어려우므로 , 이 역시 위법하다 .

4 . 결론

그렇다면 원고의 청구는 이 사건 처분 중 별지 1 기재 시정명령 제1항의 단서 ( 공개

명령 ) 와 제3항 ( 보고명령 ) 의 취소를 구하는 부분에 한하여 이유 있어 인용하고 , 나머지

청구는 이유 없어 기각한다 .

그리고 이 사건 기록에 의하면 이 사건 처분 중 별지 1 기재 시정명령 제1항의 단서

와 제3항의 집행으로 말미암아 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한

긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미

칠 우려가 있는 때에 해당한다고 볼 자료도 없으므로 , 직권으로 이 사건 판결확정시까

지 그 효력을 정지하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이강원

판사강상욱

판사정재훈

1 ) 만약 원고가 소비자에게 권장소비자가격 ( 출고가 ) 을 직접 공개하였다면 , 원고는 자기가 공급하는 상품과 동일한 상품에 대하여

일정한 거래지역의 상당수 소매업자가 동 지역 내에서 계속적으로 판매하고 있는 가격수준을 현저히 초과하여 자기의 권장소

비자가격 ( 출고가 ) 을 표시 · 광고함으로써 자기가 공급하는 상품을 상대적으로 저렴하게 판매하는 것처럼 소비자를 오인시킬 우

려가 있는 행위 , 즉 부당한 표시 · 광고 행위를 하였는지 여부가 문제될 것이다 .

2 ) 대리점이 과도한 마진을 수취하는 경우 소매가격 인하폭이 미흡할 수 있는데 , 하루에 1대만 팔아도 대리점 직원이 퇴근할 수

있어 ' 퇴근폰 ' 이라는 용어까지 등장하게 되었다 .

3 ) 피고는 2012 . 1 . 18 . 제2회 전원회의에서 , 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를

하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 이익 제공에 의한 고객유인 규정을 적용하였다가 , 2012 . 3 . 14 . 제7회

전원회의에서 , 이익을 제공한 것이 아니라 이익을 제공하는 것처럼 오인시켰다는 것으로 변경하였다 .

4 ) 피고의 심사관은 제조사나 이동통신사가 부풀리기를 통해 대리점에 지급한 장려금을 대리점이 독식하고 소비자에게 할인판매

하지 않았다면 " 부풀리기라고 안 할 것 같음 " 이라고 하였다 [ 갑 제23호증 ( 제7회 전원회의록 ) 82면 ] . 부풀린 행위만을 위반행위

로 삼는다면 시장지배적 사업자의 부당한 가격결정에 해당하는지 여부가 문제될 것이다 .

5 ) 다만 , 피고의 심사관은 " 부풀리기 자체가 얼마만큼 부풀려져야지 위계가 성립하는 , 이런 것은 아닌 것 같음 . 위계가 성립되었

다고 하면 예컨대 , 부풀리기의 성격이 위계성이 존재해서 그것이 인정된다고 그러면 , 그러한 부풀리기가 조금이라도 있다고

하면 법 위반에 해당이 된다고 판단하고 있음 . " 이라고 하였다 ( 제7회 전원회의록 90면 ) .

6 ) 피고의 불공정거래행위 심사지침 참조 .