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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 7월에 처한다.
압수된 삼성갤럭시 휴대폰(AR)...
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 (1) 사실오인
가. 피고인은 2013. 4.경 F에게 투자금 명목으로 800만 원을 교부하였다가 마음이 바뀌어 이를 돌려받은 사실이 있을 뿐, 2013. 4. 초순경부터 2013. 6.경 이전까지 F과 공모하여 스포츠토토 사이트를 운영한 사실이 없다.
나. 피고인이 2013. 6.경 스포츠토토 사이트의 연결 페이지를 개설하고, 2013. 2.초순경 Z 사이트와 연결된 인터넷 페이지, 2013. 6. 10.경 AE 사이트와 연결된 인터넷 페이지를 통하여 광고하고 회원을 모집한 행위는 정범의 행위를 촉진하거나 용이하게 하는 방조행위에 불과하다.
(2) 양형부당 원심의 형(징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사 원심의 형(징역 10월)이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 (1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다
(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조). (2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2013. 4.초순경 피고인은 운영비를...