원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

압수된 장부 2권(증 제8호), 휴대전화...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 이 사건 범행으로 인한 피고인의 수익은 64,084,668원에 불과함에도 불구하고 원심은 피고인의 수익이 191,383,269원이라고 인정하고 이에 기하여 피고인으로부터 191, 383,269원을 추징하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(피고인은 항소이유에서 피고인의 수익이 47,558,160원에 불과하다고 주장하다가 당심 제5회 공판기일에서 검사의 공소장변경에 의한 64,084,668원이 피고인의 수익임을 인정하고 있으므로 위 인정금원을 초과하는 부분에 대하여 그 주장을 철회한 것으로 보인다)

나. 양형부당 이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년, 몰수 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

또한 피고인에 대한 국민체육진흥법위반죄와 도박개장죄 상호간은 상상적 경합관계에 있다고 할 것임에도 이를 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 형법 제37조 전단의 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 처단형을 정한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

(피고인의 사실오인 주장은 검사의 공소장변경에 의하여 당원의 심판대상에서 제외되었으므로 이에 대하여 판단하지 아니한다)

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로...