원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 창원시 소재 D 주유소 부지와 건물( 이하 ‘ 이 사건 부동산’ 이라고 한다) 을 피해자와 공동소유하면서 주유소 운영수익을 반분하기로 하는 내용으로 동업을 하며 이 사건 부동산에 대한 피해자의 1/2 지분을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 피해자의 허락 없이 이 사건 부동산에 관하여 ① 2011. 6. 20. 경 F에게 채권 최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정해 주고, ② 2011. 6. 29. 경 G에게 채권 최고액 2억 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주어, 이 사건 부동산에 대한 피해자의 1/2 지분 상당을 횡령하였다.

2. 원심의 판단 원심은 피고인에게 횡령의 고의 나 불법 영득의사가 없었다는 항소 이유에 대하여는 명시적으로 판단하지 아니한 채, 피고인이 피해자의 승낙 없이 F, G에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 이상 그 근저 당권 설정 등 기가 통정 허위표시에 의한 것으로서 무효라고 하더라도 위 각 근저 당권 등기 설정행위로 인하여 피해자의 이 사건 부동산 지분에 대한 소유권이 침해될 위험이 발생하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3. 대법원의 판단 그런데 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 횡령죄에서 재물에 대한 불법 영득의 의사는 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률 상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 피해자의 소유권 등 본권에 대한 침해를 본질적 내용으로 한다.

한편 보관 자가 자기 또는 제 3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와...