원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

압수된 증 제1, 2, 6, 7, 8, 10, 11호를...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 1년 6월, 몰수, 추징 3,336,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 원심판결 중 몰수에 관한 판단 1) 원심판결은 주문에서 압수된 증 제1 내지 8, 10, 11호를 피고인으로부터 각 몰수하면서도 법령의 적용에서 몰수에 관하여 ‘마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문’만을 기재하였다. 그러나 기록에 의하면, 압수된 증 제1 내지 8호는 원심 판시 사기방조죄와 관련된 것이고, 증 제9 내지 16호는 원심 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 관련된 것이어서, 위 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문은 증10, 11호에 대한 몰수의 적용법조가 될 뿐이다. 결국 원심은 증 제1 내지 8호의 몰수에 관한 적용법조를 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 나아가 원심판결은 압수된 증 제3, 4, 5호(이하 ‘이 사건 현금’이라고 한다)에 대하여도 몰수를 선고하였는데, 이에 관하여 본다.

몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다

(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 현금은 피고인이 이 사건 사기방조죄의 현행범으로 체포될 당시 피고인으로부터 압수된 사실(증거기록 11 ~ 13쪽)을 인정할 수 있다.

그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 현금 전부가 형법 제48조의 이 사건 사기방조죄의 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 또는...