2009가단2244(본소) 전부금

2009가단82035(반소) 청구이의

김A (56년생, 남)

소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근

▣수산 주식회사

2010. 1. 22.

2010. 3. 26.

1. 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.

2. 피고(반소원고)의 주위적 및 예비적 반소청구를 모두 각하한다. 3. 소송비용은 본소, 반소를 통틀어 각자 부담한다.

본소 : 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2008. 4. 6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

반소 : 주위적으로, 원고는 피고에게 부산지방법원이 2008. 3. 11. 발령한 2008타채 4092호 채권압류 및 전부명령이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 원고는 냉동 주식회사(부산 사하구 다대동 ○, 대표이사 : 이C)에게 부산지방법원 2008타채4092호에 기한 채권압류 및 전부금 채권에 관하여 양도의 의사표시를 하라.

본소와 반소를 함께 보기로 한다.

1. 다툼없는 사실

원고가 냉동 주식회사(이하 '냉동'이라 한다)에 대한 공증인가 법무법인 2007. 6. 27. 작성 2007년 제3432호 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)의 집행력있는 정본에 기하여 2008. 3. 11. 부산지방법원 2008타채4092호로서 채무자를 냉동, 제3채무자를 피고로 하여 채무자가 제3채무자에 대하여 각종 제빙제품(얼음)등을 판매하고 가지는 물품대금채권 중 5,000만 원의 청구채권에 대하여 압류 및 전부명령(이하 '이 사건 채권압류 및 전부명령'이라 한다)을 받고, 2008. 3. 13. 결정정본이 피고에게 송달되어 2008. 4. 5. 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 본소청구에 대한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

나. 이에 대하여 피고는, 이 사건 공정증서는 냉동의 박C1이 권한없이 작성을 촉탁한 것이므로 이 사건 공정증서는 채무명의로서 효력이 없고 따라서 이 사건 채권압류 및 전부명령도 무효라고 주장하므로 살피건대, 갑4호증의 1, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 갑5호증의 1, 2, 을4, 5, 11, 12호증의 각 기재와 증인 이C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 냉동의 주식 18%를 소유한 박C1은 냉동 대표이사 이C 몰래 냉동의 인감도장과 인감증명서를 부정사용하여 2007. 6. 27. 위 공정인가 사무실에서 ◈냉동으로부터 대리권을 수여받은 것처럼 행세하여 발행인 냉동 외 2인, 수취인 원고, 액면금 5,000만 원의 약속어음 1장을 발행하고, 위 약속어음에 대하여 이 사건 공정증서 작성을 촉탁한 사실 및 위 박C1은 이 사건 공정증서 외에도 냉동의 대리인임을 자처하면서 ◈냉동의 인감도장과 인감증명서를 부정사용하여 ◈냉동이 피고에 대하여 갖는 물품대금채권 중 1억 2,000만 원을 원고에게 양도한다는 내용의 채권양도계약서 및 채권양도통지서도 작성한 사실, 원고는 위 채권양도계약서 및 채권양도통지서에 근거하여 피고를 상대로 부산지방법원 2008가합8600호로 양수금 청구의 소를 제기하였으나 채권양도사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 기각되어 확정된 사실을 인정할 수 있고, 달리 박C1이 냉동을 대리하여 이 사건 공정증서 작성을 촉탁할 권한이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공정증서는 무권대리인인 박C1의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서 이어서 채무명의로서 효력이 없다.다. 한편 원고는, 냉동이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 송달받고도 즉시항고나 청구이의의 소에 의하여 집행력을 배제하는 절차를 취하지 않아 이 사건 채권압류 및 전부명령이 확정된 이상 확정된 전부명령에 따른 전부금소송에서는 전부명령의 전제가 된 채무명의의 무효를 다툴수 없다고 주장하므로 살피건대, 전부명령의 전제가 되는 채무명의가 기판력이 있는 확정판결인 경우와 달리 이 사건과 같이 공정증서인 경우 그 공정증서를 채무명의로 한 전부명령이 확정되었다 하더라도 그 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 무효인 경우 그 무효 주장은 누구나 언제든지 주장할 수 있고, 따라서 이 사건 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 무효인 이상 채무명의로서의 효력이 없으며, 그에 터잡은 이 사건 채권압류 및 전부명령도 무효로서 효력이 없다 할 것이므로 원고의 주장은 이유 없다.

라. 따라서 이 사건 공정증서에 기하여 발령된 이 사건 채권압류 및 전부명령이 유효함을 전제로 전부금의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 이유 없다.

3. 반소청구에 대한 판단

가. 피고의 주장

피고는 이 사건 반소청구원인으로, 주위적으로는 이 사건 채권압류 및 전부명령은 그 집행권원인 이 사건 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것이므로 채무명의로서 효력이 없고 따라서 위 채권압류 및 전부명령도 당연히 무효이므로 그 무효확인을 구하고, 예비적으로는 이 사건 채권압류 및 전부명령에 기한 전부금은 현실로 추심되지 않았으나 이는 원고가 부당이득한 것이므로 원고는 피고에 대한 전부금 채권을 ◈냉동에게 양도하고 그 통지를 하여야 하는데, 피고는 ◈냉동을 대위하여 이를 구한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 주위적 반소청구에 관한 판단

직권으로 살피건대, 피고가 이 사건 주위적 반소청구원인으로 구하는 이 사건 채권압류 및 전부명령의 무효확인은 원고가 본소로써 지급을 구하는 전부금채권의 무효확인을 구하는 것과 다를바 없으므로, 원고의 본소청구기각을 구하는 이상의 아무런 적극적인 내용이 포함되어 있지 않아 확인의 이익이 없으므로, 결국 반소청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 피고의 예비적 반소청구에 관한 판단

직권으로 살피건대, 피고가 구하는 이 사건 예비적 반소청구원인도 냉동을 대위하기 위해서는 채권자대위권 행사요건으로 채무자의 무자력을 채권자가 주장·입증하여야 하는데, 냉동이 무자력임을 인정할 아무런 증거가 없어 보전의 필요성이 없으므로 피고의 예비적 반소청구도 부적법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 주위적 및 예비적 반소청구는 모두 부적법하여 이를 각 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김원수