2010노75 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반 ( 카메

라등이용촬영 ), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관

한법률위반 ( 음란물유포 ), 정보통신망이용촉진및정보

보호등에관한법률위반

송○○ ( OOOOOO - OOOOOOO ), 운수업

주거 용인시 ○○구 ○○동 ○○ ○○아파트 OO동 OOOO호

등록기준지 정읍시 ○○면 ○○리 ○○

검사

이 광진

변호사 최재광 ( 국선 )

수원지방법원 2009. 12. 23. 선고 2009고합466 판결

2010. 3. 26 .

원심판결 중 유죄부분을 파기한다 .

피고인을 징역 6월에 처한다 .

다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .

이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 대한 공소를 기각한다 .

원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 ( 원심 판시 무죄 부분 )

원심은, 피고인이 내연관계를 청산하려는 송●●에게 관계회복을 촉구하면서 만약 이에 응하지 않을 경우 불특정 또는 다수인에게 사진을 유포할 의사로 송●●과 그의 남편인 김○○에게 송●●의 알몸과 음부를 촬영한 사진을 전송하고, 이로 말미암아 위 음란물이 불특정 또는 다수인에게 전파될 상태에 놓이게 되었음에도 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 ( 이하 ' 정보통신망법 ' 이라 한다 ) 제74조 제1항 제2호에서 정한 " 배포 " 의 개념을 오해하여 피고인의 위와 같은 행위가 " 배포 " 에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인이나 " 배포 " 의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

나. 양형부당 ( 원심 판시 유죄 부분 )

이 사건 범행 방법 및 수단을 비롯한 여러 양형 자료에 의하면, 원심이 피고인에게 선고한 형 ( 징역 6월, 집행유예 2년 ) 이 너무 가벼워 부당하다 .

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실 ( 음란물유포 ) 의 요지

피고인은 2009. 5. 13. 술에 만취하여 침대에 누워있는 송●●의 의사에 반하여 송 .

●의 알몸 및 음부를 촬영해 두었다가 ① 2009. 8. 23. 경부터 2009. 8. 24. 경까지 사이에 불상의 장소에서, 송●●이 피고인을 만나주지 않고 전화도 받지 않는다는 이유로 , 위 사진을 송●●의 휴대전화로 수회 전송함으로써 음란한 화상을 배포하고, ② 같은 달 24. 23 : 00경 및 2009. 8. 25. 06 : 23경 불상의 장소에서, 위와 같은 이유로 위 송●●의 알몸 및 음부 사진을 송●●의 남편인 김○○의 휴대전화로 각 전송함으로써 음란한 화상을 배포하였다 .

나. 원심의 판단

① 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 말하는 음란물의 " 배포 " 란 그 문언적 의미 ( 널리 나누어 줌 또는 두루 나누어 줌 ), 이와 병렬적으로 열거된 ' 판매 · 임대, 공연 전시 ' 라는 행위의 의미와 내용 및 정보통신망의 건전한 이용 등을 목적으로 하는 위 법률의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 음란한 영상 등을 정보통신망을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전송하여 유통시키는 행위를 의미하므로, 송●●의 알몸 및 음부사진을 송●●과 그의 남편인 김○○이라는 특정한 사람에게 수회 전송하였다는 사실만으로는 피고인이 위 사진을 정보통신망을 통하여 ' 배포 ' 하였다고 볼 수는 없고, ② 만약 피고인이 불특정 또는 다수인에게 위 사진을 전송하여 유통시킬 의도였다면 위 조항에서 말하는 ' 배포 ' 에 해당한다고 할 것이지만, 판시 각 증거 및 김○○의 일부 법정진술에 의하면, 피고인은 송●●과 2006년 초경부터 수년간 성관계를 가지면서 내연관계로 교제하여 오다가 송●●이 피고인을 더는 만나려 하지 않고 전화도 받지 않자, 이에 화가나 송●●에게 다시 만나줄 것을 강요하면서 송●●에게 위 사진을 전송하였을 뿐만 아니라, 2009. 8. 24. 18 : 30경에 송●●이 살고 있는 아파트 단지로 찾아가 송●●의 남편인 김○○에게 송●●과의 관계를 이야기한 후 위 사진을 김○○의 휴대폰으로 전송한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계 등에 비추어 보면, 피고인은 송●●이 자신과의 관계를 청산하려고 하자 이에 화가나 송●● 부부에게 위 사진을 전송한 것일 뿐이고, 더 나아가 위 사진을 불특정 또는 다수인에게 전송하여 이를 유통시키려는 의도로 위 사진을 송●●, 김○○에게 전송한 것으로 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 결국 이 부분 각 공소사실은 범죄가 되지 아니하거나, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 .

다. 당심의 판단 ( 1 ) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조 의7 제1항 제1호는 ' 정보통신망을 통하여 음란한 부호 · 문언 · 화상 또는 영상을 배포 · 판매 · 임대하거나 공공연하게 전시하는 등 정보를 유통한 경우 ' 에 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법률 규정은 초고속 정보통신망의 광범위한 구축과 그 이용촉진 등에 따른 음란물의 폐해를 막기 위하여 마련된 것으로 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 참조 ), 위 조항에서 말하는 " 배포 " 란, 위 규정의 입법취지에 비추어보아 그 사전적 의미와 같이 널리 나누어 주는 행위를 말하는 것으로서 불특정 또는 다수인 등 일반 공중에 정보통신망을 이용하여 음란물을 그 원래의 형태 또는 가공, 복제의 형태로 무상으로 교부 ( 유상으로 양도 교부하는 행위는 판매 또는 임대에 해당할 것이다 ) 하는 행위를 의미한다고 할 것이다. 다만, 음란물이 비록 개별적으로 특정인에 대하여 유포되었다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 다시 배포, 판매, 임대, 전시 등의 형태로 유통될 가능성이 있다면 그에 대한 유포행위도 위 조항에서 말하는 " 배포 " 의 개념에 포함된다고 할 것이나, 이와 달리 그에 대한 유포가 불특정 또는 다수인과 단절되어 더 이상 유통될 가능성이 없다면 특정인에 대한 음란물의 유포는 위 조항에서 말하는 " 배포 " 에는 해당하지 않는다고 할 것이다 . ( 2 ) 송●●에 대한 유포 행위에 관하여

앞서 본 법리에 비추어보면, 이 사건 공소사실 중 송●●에 대한 음란물 유포 행위는 송●●이 피촬영자인데다가 그 알몸 및 음부를 촬영한 사진이 송●●의 의사에 반한 것이었으므로 위 사진이 송●●으로부터 불특정 또는 다수인에게 유통될 가능성이 없음은 분명하다고 할 것이어서 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 의사에 반하여 촬영된 피촬영자 본인인 송●●에게 위 사진을 전송하였다고 하더라도 위 조항에서 말하는 " 배포 " 에는 해당하지 않는다고 할 것이다 . ( 3 ) 김○○에 대한 유포 행위에 관하여

앞서 본 법리에 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인이 2006. 경부터 송●●과 성관계를 가지면서 내연관계를 유지해 오다가 송●●이 2009. 8. 경부터 그 관계를 청산할 생각으로 피고인의 연락을 거부한 점 , 피고인은 송●●이 그 무렵 다른 남자를 만나고 있어 자신을 피한다고 생각하여 화가 난 나머지 송●●에게 내연관계의 폭로와 알몸 등을 촬영한 사진을 언급하면서 ' 전화해라. 아니면 사진 보낸다. ', ' 대화 하자 ', ' 신랑한테 사진 보낸다. 얼른 전화해 ' 와 같은 내용의 문자메시지를 수회 전송하는 방법으로 다시 만나줄 것을 강요해 온 점, 그럼에도 송●●이 피고인과의 접촉을 거부하자 피고인이 2009. 8. 24. 18 : 30경 송●●의 아파트로 찾아가 그의 남편인 김○○에게 송●●과의 관계를 이야기하던 중 사소한 몸싸움이 있었던 점, 피고인과 김○○이 파출소에서 위 폭행 건을 무마한 후, 송●●이 피고인의 집으로 전화하여 피고인의 처에게 그동안의 관계를 모두 털어놓자 피고인이 이에 격분하여 ( 수사기록 제344쪽 ) 그 날 23 : 00경 및 다음날 06 : 23경 김○○에게 송●●의 알몸 등 사진을 전송한 점, 송●●과 김○○이 부부 사이인 점 등에 비추어보면, 피고인은 송●●이 자신과의 관계를 청산하려고 하자 이에 화가나 송●● 부부에게 위 사진을 전송한 것일 뿐이고, 위 사진이 김○○으로부터 불특정 또는 다수인에게 다시 유통될 가능성이 있다고 하기도 어렵다고 할 것이어서 ( 실제로 김○○은 2009. 8. 24 .

23 : 00경 전송받은 사진을 삭제하였다 ), 피고인의 위 행위가 위 조항에서 말하는 " 배포 "에는 해당하지 않는다고 할 것이고, 달리 피고인이 불특정 또는 다수인에게 유통시키려는 의도로 김○○에게 위 사진을 전송함으로써 위 사진을 배포하였음을 인정할 증거가 없다 .

( 4 ) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 원심이 이를 무죄라고 판단한 조처는 정당하고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인이나 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 항소 논지는 이유 없다 .

3. 직권판단

가. 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 대한 요지

피고인은 2009. 8. 24. 11 : 48경부터 2009. 8. 25. 08 : 55경까지 사이에 불상의 장소에서, 위 송●●이 피고인을 만나주지 않고, 전화도 받지 않는다는 이유로 6회에 걸쳐 '저나해라 아니면 사진 다 보낸다 ', ' 대화하자 ', ' 신랑한테 이름으로 보내까 ', ' 화났다 .

저나하면 푼다 ', ' 아파트에 다 뿌린다 ', ' 신랑한테 사진 보낸다. 친구에게 보낼까 얼른 저나해 ' 라는 문자메시지를 송●●의 휴대전화 ( ○○○ - ○○○○ ) 로 전송함으로써 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였다 .

나. 판단

위 공소사실은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 해당하는 범죄로 같은 법 제74조 제2항에 의하여 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄인바, 이 사건 공판기록 제287쪽에 의하면, 피해자는 공소제기 이후로서 원심판결 선고전인 2009. 12. 22. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정되므로, 원심으로서는 이에 대하여 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 판결로써 공소기각의 선고를 하였어야 함에도 이를 유죄로 의율 · 처단하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 나아가 원심은 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄부분은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

4. 결론

따라서 원심 판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분에 관하여는 직권파기 사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 제2항과 증거의 요지 중 " 문자메시지 내용 " 을 각 삭제하는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 ( 카메라 등 이용촬영의 점, 징역형 선택 )

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형 이유에서 보는 정상 참작 )

양형 이유 이 사건 범행 방법 및 내용, 피고인이 송●●과 2006년 초부터 수년간 내연관계로 교제하여 오다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전과가 없는 점, 피해자와 원만히 합의한 점, 피고인이 반성하고 있는 점 및 기타 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 가정환경, 범행 후의 정황 등 양형의 제반사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .

공소기각 부분

피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 대한 요지는 제3의 가. 항 기재와 같은바, 그 나. 항 판시와 같이 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 피해자가 공소제기 이후로 원심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌의사를 철회하였으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 공소사실에 대한 공소를 기각한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 강형주

판사김경수

판사이한일