최완주(소송대리인 변호사 김현채)

서울특별시장(소송대리인 변호사 신영무외 2인)

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1978. 12. 18. 서울 동작구 상도동 220의 대 182평방미터를 서울특별시 유형문화재 제11호의 보호구역으로 지정한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

1. 각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2, 갑제2호증(각 사실조회회신), 갑제1호증의 3(지적도), 을제1호증(관보), 을제2호증(서울특별시지방문화재보호구역지정목록)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1972. 8. 30. 서울 동작구 상도동 산 65의 42 일대 지덕사 부 분묘(양녕대군 분묘)1기와 위 분묘옆에 건립되어 있는 사당등 건물 3동을 당시 시행되던 문화재보호법(1973. 2. 5. 법률 제2468호로 개정되기 전의 것)제54조의 2 제1항 의 규정에 의하여 지방문화재(유형문화재)제11호로 지정하였고, 1978. 12. 18. 에는 현재 원고 소유인 서울 동작구 상도동 220 소재 대지 182평방미터를 포함한 위 지방문화재 일대의 토지 12,599평방미터를 당시 시행되던 문화재보호법 (1982. 12. 31. 법률 제3644호로 전면개정되기 전의 것, 이하 구문화재보호법이라 약칭한다) 제54조의 2 및 당시 시행되던 서울특별시 지방문화재보호조례(1971. 1. 13. 조례 제654호, 이하 구 문화재 보호조례라 약칭한다)제7조의 규정에 의하여 위 지방문화재 제11호를 위한 보호구역으로 지정한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 원고는 그 소유의 위 대지에 대한 피고의 위 지방문화재 보호구역 지정처분은 법령의 위임없이 제정되어 무효인 조례의 규정에 근거하여 이루어진 것이어서 당연 무효라고 주장하는 바, 본안판단에 앞서 먼저 직권으로 피고의 위 보호구역 지정처분이 행정소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부에 대해 살펴보기로 한다.

일반적으로 행정소송의 대상인 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위를 말하고 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없다 할것이므로( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86누372판결 및 1983. 2. 22. 선고 81누283 판결 등 참조), 피고의 위 보호구역 지정처분이 행정소송의 대상인 처분에 해당되려면 그것이 권리의무 변동의 효력을 발생시키는 행위이어야만 할 것이므로 그에 해당되는지 여부를 판단하기 위해 보호구역과 관련된 법규중 먼저 구문화재보호법의 관련 규정을 살펴보면, 구문화재 보호법에서는 문화재를 지정 주체에 따라 문화공보부장관이 지정하는 지정문화재(제3장)와 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사가 지정하는 지방문화재(제5장의 2)의 2가지 유형으로 나누고, 지정문화재에 대해서는 제17조 내지 제29조 에서 그 관리 및 보호에 관해 규정하면서 일정한 경우 권리행사의 제한 및 의무부담을 가하고 있는데 그러한 규정으로는 제20조 에서 문화재의 소유자등이 문화재를 훼손, 현상변경, 기타 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 할 경우에는 문화공보부장관의 허가를 받도록 하고 있고, 제22조 에서 문화공보부장관은 문화재 관리보호상 필요하다고 인정할 때에는 문화재 소유자등에게 일정한 행위를 금지, 제한하거나 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고 있으며, 제23조 에서 문화재소유자가 문화재를 양도할 경우 국가등이 원하면 우선적으로 그에게 양도하도록 이를 제한하고 있고, 제24조 에서 문화재 소유자 또는 보관장소등 문화재의 현상에 변경이 생겼을 경우 소유자등은 문화공보부장관에게 이를 신고하도록 하고 있는등의 규정을 두고 있고, 지방문화재에 대해서는 위 법에서 직접적으로 권리행사제한 및 의무부담등에 대한 규정을 두지 않고 다만 제54조의 2 제2항 에서 지방문화재의 지정절차, 관리, 보호육성등에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하여 조례에 위임하고 있으며 이에 따라 제정된 구 문화재 보호조례는 제13조 내지 제28조 에서 위 지정문화재의 관리 및 보호에 관한 규정과 동일한 내용의 규정을 두고 있으며, 한편 보호구역에 대해서는 위 법 제11조 에서 문화공보부장관은 지정문화재의 보호구역을 지정할 수 있다고 규정하고, 구문화재보호조례 제7조에서 서울특별시장은 지방문화재의 보호구역을 지정할 수 있다고 규정하여 그 지정에 관한 규정들은 두고 있으나, 그 지정의 효과에 관해서는 위 법 제58조의 8 에서 지정문화재의 보호구역내에 있는 토지에 대한 수용과 사용에 관하여는 토지수용법을 준용한다는 규정을 두고 있을 뿐 그외에는 위 법이나 조례에서 아무런 규정을 두고 있지 않고, 뒤에 보는 신문화재보호법의 경우와는 달리 문화재의 관리 및 보호에 관한 앞서 본 규정들이 보호구역에도 적용된다고 규정되어 있지 않는 바, 보호구역내에 있는 토지에 대한 수용과 사용에 관해 토지수용법을 준용한다는 위 규정은 보호구역지정만으로 그 구역내에 있는 토지에 대해 수용과 사용을 할 수 있다는 취지는 아니고 만약 수용과 사용을 할 경우 토지수용법의 규정에 따른다는 취지일 뿐일 것으로 해석되어져 위 규정만으로는 보호구역토지소유자의 권리행사에 어떠한 제한을 가한 것이라고 보여지지는 아니하고 그 밖에 다른 제한규정이 없으므로 결국 구문화재보호법상 문화재 보호구역의 지정은 국민에게 어떠한 실질적인 권리행사의 제한이나 의무부담을 가하는 처분이 아니라 할 것이고, 다음으로 현재 시행중인 문화재보호법(1982. 12. 31. 법률 제3644호로 전면 개정된 후 3차례에 걸쳐 부분 개정되어 현재 시행중인 것, 이하 신문화재보호법이라 약칭한다)의 관련 규정을 살펴보면, 신문화재보호법은 문화공보부장관이 지정하는 문화재를 국가지정문화재로, 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사가 지정하는 문화재를 시,도 지정문화재로 각 그 명칭을 변경하고 그 지정과 관리 및 보호등에 관해 앞서 본 구문화재보호법의 규정과 대체로 동일한 내용의 규정을 두고 있으면서 다만 문화재지정의 효력으로서 권리행사 제한 및 의무부담의 내용을 담고 있는 현상변경 및 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위시의 문화공보부장관의 허가 규정( 제20조 제4호 ), 문화재 관리, 보호상 필요시의 문화공보부장관의 행정명령규정( 제25조 ), 문화재 현상 변경시의 문화공보부장관에의 신고 의무 규정( 제27조 )등에 관해서는 구문화재보호법과 달리 문화재 뿐만 아니라 그 보호구역도 포함해서 적용되도록 하고 있고 또한 문화공보부장관 및 지방자치단체의 장은 문화재 보존, 관리를 위하여 필요한 경우 보호구역내에 있는 토지등을 수용, 사용할 수 있다고 규정하고 있으므로( 제75조 제1항 ), 결국 신문화재보호법에서는 구문화재보호법과는 달리 보호구역 지정은 국민의 권리행사 제한이나 의무부담을 가하는 처분이라 할 것이나, 한편 구문화재보호법 적용시의 문화재보호구역 지정처분이 신문화재보호법하에서 어떠한 효력을 갖는지에 대해서는 위 1982. 12. 31. 전면 개정시의 부칙 제3조에서 종전의 규정에 의한 지정문화재는 신법에 의한 국가지정문화재로, 지방문화재는 시,도지정문화재로 각 지정된 것으로 본다는 규정은 있으나 그 보호구역에 대해서는 아무런 경과규정이 없는데다가 신문화재보호법에서는 구문화재보호법에는 없던 보호구역지정으로 인한 새로운 권리행사제한 및 의무부담의 규정을 두고 있어서 구문화재보호법 적용시의 보호구역지정은 당연히 신문화재보호법하에서도 그 지정이 있는 것으로 간주할 수는 없다 할것이고 신문화재보호법 적용후 새로운 보호구역 지정처분이 행해져야만 신문화재보호법하의 보호구역으로서 관리 및 보호대상이 된다 할 것이니 이 사건에 있어서 신문화재보호법에 따른 새로운 보호구역지정 처분이 있었다는 아무런 자료가 없는 이상 구문화재보호법에 따른 위 지정처분은 구문화재보호법상의 지정처분의 효력 밖에 없다 할 것인즉 결국 위 지정처분은 국민에게 아무런 권리의무변동의 효력을 발생시키지 않는 행위라 할 것이어서 행정소송의 대상이 되지 않는다 할 것이고 따라서 그러한 처분을 대상으로 한 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다.

3. 나아가 설령 위와달리 위 지정처분이 행정소송의 대상이 되는 처분으로 본다 할지라도 앞서 본 바와같이 구문화재보호법상 보호구역 지정처분으로 인해 아무런 국민의 권리행사제한 또는 의무부담이 가하여지지 않는 이상 보호구역지정에 관해 반드시 법률에서 규정하거나 또는 법률의 위임이 있어야만 조례에서 정할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로 구문화재보호조례에서 아무런 법률의 위임없이 보호구역 지정에 관해 규정하였다 할지라도 위 조례를 무효라고 할수는 없을 것이므로 그것이 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

4. 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.