2012고단5030 조세범처벌법위반

E(기소), F, G, H, I(각 공판)

변호사 B(국선)

C(담당변호사 D)

2017. 1. 20.

피고인을 징역 3년 및 벌금 108,900,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

소송비용은 피고인이 부담한다.

범죄사실

피고인은 대구 수성구 J에 있는 대한불교 조계종 K의 주지이다.

피고인은 K의 신도 등 다수의 사람들로부터 연말정산시 소득공제를 받기 위해 필요한 기부금 영수증을 발급해 달라는 부탁을 받게 되자, 사실은 위 사람들로부터 기부금 영수증 액면금 상당액의 기부금을 받은 사실이 없음에도 위 사람들에게 'K' 명의로 허위의 기부금 영수증을 발급해 주기로 마음먹었다.

1. 2009. 12.~2010. 1.경 사이 범행

피고인은 2009.12.경 위 K에서 그곳을 찾아온 에게 사실은 L으로부터 기부금 400만 원을 받은 사실이 없음에도 마치 기부금을 받은 것처럼 허위의 기부금 영수증을 발급해 주어 L으로 하여금 2009년 귀속 연말정산시 위 기부금영수증을 이용하여 소득공제신고를 하도록 하여 2010. 5. 31. 소득세 확정신고기간을 경과함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 746,759원의 근로소득세를 포탈하게 하였다.

피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표(1) '성명'란 기재 근로자들 336명과 공모하여 위 근로자들로 하여금 사기 기타 부정한 행위로써 합계 114,165,934원의 근로소득세를 각 포탈하게 하였다.

2. 2010. 12.~2011. 1.경 사이 범행

피고인은 2010. 12.경 위 K에서 그곳을 찾아온 M에게 사실은 M으로부터 기부금520만 원을 받은 사실이 없음에도 마치 기부금을 받은 것처럼 허위의 기부금 영수증을 발급해 주어 M으로 하여금 2010년 귀속 연말정산시 위 기부금 영수증을 이용하여 소득공제신고를 하도록 하여 2011. 5. 31. 소득세 확정신고기한을 경과함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 1,200,765원의 근로소득세를 포탈하게 하였다.

피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표(2) '성명'란 기재 근로자들 368명과 공모하여 위 근로자들로 하여금 사기 기타 부정한 행위로써 125,683,540원의 근로소득세를 각 포탈하게 하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W,FX, FY, FZ, GA, GB, GC, GD, GE, GF, GG, GH, GI, GJ, GK, GL, GM, GN, GO, GP, GQ, GR, GS, GT, GU, GV, GW, GY, GZ, HA, HB, HC, HD, HE, HF, HG, HH, HI, HJ, HK, HL, HM, HN, HO, HP, HQ, HR, HS, HT, HU, HV, HW, HX, HY, HZ, IA, IB, IC, ID, IE, IF, IG, IH, II, IJ, IK, IL, IM, IN, IO, IP, IQ, IR, IS, IT, IU, IV, IW, IX, IY, IZ, JA, JB, JC, JD, JE, JF, JG, JH의 각 법정진술 내지 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재

1. O에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재

1. JH에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재

1. 고발장, 저축예금 거래명세표, 각 K 수정신고자 명단, K 2009년, 2010년 기부금 장부 사본, 통장거래내역서, 각 종합소득세 납세고지서, 동대구세무서 수사협조의뢰 회신(증거목록 순번 43번), 고발담당 공무원 의견서, 결정서(국세청) 사본)의 각 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 조세범처벌법 제3조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택, 조세범처벌법 제3조 제2항에 따라 벌금형 병과)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 조세범처벌법 제20조

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 소송비용의 부담

형사소송법 제186조 제1항 본문

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 공소기각 주장 및 판단

가. 무자격자에 의한 조세범칙조사 주장

1) 피고인은, 피고인에 대한 이 사건 조세범칙조사는 대구지방국세청장의 제청으로 대구지방검찰청 검사장의 세무공무원지명서를 받은 세무공무원에 의하여 이루어졌어야 하는데, 이 사건 조세범칙조사를 담당한 0 등은 세무공무원지명서를 받지 아니하여 조세범칙조사를 할 수 없는바, 이와 같이 자격 없는 자에 의하여 이루어진 조세범칙조사에 기초한 동대구세무서장의 고발 및 이 사건 공소는 모두 부적법하다는 취지로 주장한다.

2) 구 조세범처벌절차법(2011. 12. 31. 법률 제11132호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 조세범처벌 절차법'이라 한다) 제6조 제1항은 "범칙 사건의 증거수집은 국세청, 사건 발견지를 관할하는 지방국세청 또는 세무서의 세무공무원이 한다."라고 정하고 있고, 같은 법 제15조는 "이 법에서 규정한 세무공무원의 범위는 대통령령으로 정한다."라고 정하고 있다. 구 조세범 처벌절차법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23601호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 조세범 처벌 절차법 시행령'이라 한다) 제7조는 "법 제15조에 따른 세무공무원의 범위는 세무에 종사하는 공무원 중 지방국세청과 세무서의 경우에는 소속 지방국세청장의 제청으로 그 근무지를 관할하는 지방검찰청 검사장이 지명한 사람으로 하고, 국세청의 경우에는 국세청장의 제청으로 검찰총장이 지명한 사람으로 한다."라고 정하고 있다. 그리고 구 조사사무처리규정(2012. 6. 29. 국세청훈령 제1945호로 일부개정되기 전의 것, 이후 '구 조사사무처리규정'이라 한다) 제3조 제1호, 제4호, 제6호 및 제19호는 "① 세무조사란 각 세법에 규정하는 질문조사권 또는 질문검사권 및 조세범처벌법, 조세범처벌 절차법에 따라 조사 공무원이 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 질문하고, 장부·서류·물건 등을 검사

· 조사하는 행위로서 조사계획에 의해 실시하는 것을 말하며, 일반세무조사와 조세범 칙조사로 구분한다. ④ 조세범칙조사사무란 조세범처벌법에서 규정하는 조세범칙행위에 대해 범칙혐의 유무를 입증하기 위하여 조사계획을 수립하고 범칙혐의자나 참고인을 심문, 압수·수색, 고발하는 조사집행과 관련된 조사사무를 말한다. ⑥ 제3장 (조세 범칙조사)에서 조사공무원이란 조세범처벌 절차법 시행령 제7조에 따라 검찰총장 또는 지방검찰청 검사장의 지명을 받은 세무공무원으로서 국세청장, 지방국세청장 또는 세서장으로부터 특정의 범칙혐의자 또는 참고인에 대한 조세범칙조사의 명령을 받은 공무원을 말한다. 1⑨ 조세범칙조사란 조세범처벌법에 따라 형벌을 적용시킬 목적으로 조세범처벌 절차법에 근거하여 범칙혐의 사실을 조사하고 범칙자와 범칙 사실을 확정하기 위하여 행하는 세무조사를 말한다."라고 각 정하고 있는바, 위 각 규정들에 의하면 조세범칙조사는 일반 세무조사와는 구별되는 것이고 조세범칙 사건에 대한 조사는 '검 찰총장 또는 지방검찰청 검사장의 지명을 받은 세무공무원'에 의하여 이루어져야 하는 것으로 보인다.

3) 이 사건 기록에 의하면, 동대구세무서 소속 공무원 0, JI는 2011. 11. 21.부터 K에 대한 세무조사(일반 부분조사)를 하였는데, 위 세무조사가 진행중이던 2011. 11. 24.경 그 조사유형이 조세범칙조사로 전환된 사실, 2011. 11. 24. 조세범칙조사로 전환된 이후에도 , JI는 계속하여 K에 대한 조사업무를 진행하였던 사실, 위와 같은 조세범칙조사 당시 동대구 세무서 소속 공무원 중 세무공무원 지정서를 발급받은 사람은 윤창복, U뿐이었고 위 0, II는 세무공무원 지정서를 발급받지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 위 0, JI가 세무공무원지정서를 발급받은 윤창복, JJ을 보조하여 이 사건 조세범칙조사를 진행하였다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니하는 점을 더해 보면, 피고인 및 K에 대한 조세범칙조사는 '검찰총장 또는 지방검찰청 검사장의 지명을 받은 세무공무원'이 아닌 자에 의하여 이루어진 것으로서 구 조세범 처벌절차법 및 같은 법 시행령을 위반한 채 이루어진 것으로서 위법하다고 봄이 상당하다.

4) 그러나 구 조세범 처벌절차법 제8조 및 제9조에 의하면 조세범칙사건에 대한 고발권한은 국세청장 · 지방국세청장 또는 세무서장에게 있고, 피고인 및 K에 대한 고발은 적법한 고발권자인 동대구세무서장에 의하여 이루어진 것이므로, 고발권자 아닌 자에 의하여 고발이 이루어졌다는 등 고발 자체에는 별다른 하자가 존재하지 아니하는 것으로 보이고, 그 고발의 기초가 되는 조세범칙조사가 세무공무원지정서를 발급받지 아니한 0, JI에 의하여 이루어졌다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 동대구 세무서장의 고발 자체의 효력을 부정할 정도의 중대한 하자가 있다고 보기는 어려운 점, 조세범칙조사는 기본적으로 행정조사로서의 성격을 가지고 있고, 일부 형사소송법 규정이 준용되기는 하나, 수사절차에 위법이 존재한다고 하더라도 원칙적으로 위법한 수사절차를 통하여 수집된 증거의 증거능력이 배제되는 것에 그치고, 위법수사에 따른 공소제기의 효력이 부정되지는 아니하는 점(대법원 1990. 9. 25. 선고 1586 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도561 판결 등 참조)에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 고발 및 공소가 부적법하다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 조세범칙조사심의위원회 의결의 부존재 내지 하자 주장

1) 피고인은, 조세범칙조사 후 피고인을 고발하기 위하여는 조세범칙조사심의위원회의 의결이 있어야 하는데, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 고발은 조세범 칙조사심의위원회의 의결을 거치지 아니하였거나 하자 있는 조세범칙조사심의 의원회의 의결에 따른 것이므로 이 사건 고발은 부적법하다는 취지로 주장한다.

가) 대구지방국세청장이 동대구세무서장에게 '조세범칙조사 심의의원회가 피고인에 대한 고발을 의결하였음'을 통보한 문서의 발송시간은 2011. 11. 30. 16:53이고 동대구세무서장이 위 문서를 결재한 시간이 2011. 11. 30. 17:13인데, 이 사건 고발서는 2011. 11. 30, 15:59경 등록되었는바, 이 사건 고발서는 조세범칙조사 심의위원회로부터 고발의결 통보를 받기 전에 작성된 것이고, 따라서 심의위원회의 의결 없이 작성된 것이므로 무효이다.

나) 이 사건 고발에 관한 2011. 11. 30.자 대구지방국세청 조세범칙조사심의위원회의 의결은 5인의 위원이 출석한 상태에서 이루어진 것인데, 구 조사사무처리규정 제77조 제3항은 '회의는 재적의원 2/3 이상의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다'라고 정하고 있으며, 당시 조세범칙조사심의위원회 재적의원은 9인이므로 위와 같은 의결이 이루어지기 위해서는 6인 이상의 위원이 출석하여야 함에도, 이에 미달한 5인의 위원이 출석한 상태에서 이루어진 피고인에 대한 고발 의결은 효력이 없다.

다) 2011. 11. 30.자 조세범칙 심의위원회의 의결 당시 심의위원으로 참석한 것으로 되어 있는 조사2국 조사관리과장은 범칙조사 주관과장도 아니고 조사업무 담당 과정도 아니므로 심의위원으로 될 수 없다. 따라서 위 위원회의 의결은 무자격자가 위원으로 참석하여 이루어진 것으로서 위법하여 효력이 없다.

2) 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 2011. 11. 23. 개최된 대구지방국세청 조세범칙조사 심의위원회에서 K 및 피고인에 대한 세무조사의 유형을 범직조사로 전환하는 것을 승인하는 결의를 하였고, 2011. 11. 30. 개최된 대구지방국세청 조세범칙조사 심의위원회에서 피고인에 대한 고발을 의결하였고, 동대구 세무서장은 2011. 12. 1. 대구 수성경찰서에 피고인을 고발하였는바, 이 사건 고발은 조세범칙조사 심의위원회의 의결을 거쳐 이루어진 점, ② 위 2011. 11. 30. 개최된 심의위원회에는 위원 5명이 참석한 상태에서 위와 같은 고발 의결이 이루어졌는데, 구조사사무처리규정 제76조 제2항은 "조세범칙조사심의위원회의 위원은 5인 이상 10인 이하의 내부 및 외부위원으로 혼합하여 구성하되, 내부위원은 조세범칙조사 주관국장 ·과장, 납세자보호담당관, 법무과장을 당연직으로 구성하며, JK장 중 추가로 임명한다. 외부위원은 지방국세청장이 변호사, 공인회계사, 세무사로서 학식과 경험이 풍부한자 중 3~4명을 풀(Pool)로 위촉하여 구성한다."라고 정하고 있고 당시 대구지방국세청 조세범칙조사 심의위원회의 총구성원은 내부위원 5명과 외부위원 풀(pool) 4명으로 구성되어 있었으며, 심의위원회는 '회의 시마다 내부위원 5명과 순번제에 의한 외부위원 1명 합계 6명을 재적위원으로 하여 운영하고 재적위원 6명 중 2/3 이상 출석하면 개의하고 출석위원 과반수 찬성으로 의결'하는 방식으로 회의를 운영하여 왔는바, 구 조사사무처리규정 제76조 제2항에서 외부위원을 '풀(pool)'로 위촉한다고 정하고 있고 이는 '외부위원으로 일단 위촉한 후 필요시마다 회의 참석 위원으로 선정한다'는 취지인 것으로 볼 수 있어 위와 같은 회의 운영방식이 구 조사사무처리규정을 위반한 것으로 볼 수 없으므로, 2011. 11. 30. 개최된 심의위원회의가 의결정족수를 채우지 못하였다.고 볼 수 없는 점, ③ 2011. 11. 30. 개최된 위 심의위원회에는 대구지방국세청 제2조 사국 조사관리과장이 위원으로 참석하였는데, 당시의 국세청 조세범칙조사 업무처리지 침에는 구 조사사무처리규정 제76조 제2항에서 규정한 JK장에 관하여 'JK장은 지방청 조사국의 개인·법인 · 국제조사 업무담당과장 중 선임하되 Pool을 구성하여 순번제로 운영가능'이라고 정하고 있었고, 국세청과 그 소속기관 직제 시행규칙(2011. 10. 26. 개정 및 시행된 기획재정부령 제244호) 제28조 제3항은 지방국세청의 조사2국 조사관 리과장의 업무로 '세무조사계획의 수립, 조사정보의 수립 및 심리분석, 현지확인조사계획의 수립, 그 밖에 국내 다른 과의 주관에 속하지 아니하는 사항' 등을 규정하고 있고 위와 같은 업무는 조사업무와 관련이 있는 것으로 보이므로, 대구지방국세청 조사2국 조사관리과장 역시 심의위원회의 위원으로 될 수 있는 것으로 보이는 점, 4 이 사건 고발서의 작성 시점이 심의위원회의 고발 의결을 통보받기 전이라고 하더라도 동대구 세무서장의 고발이 심의의원회의 고발 의결 통보 이후에 이루어진 이상 이 사건 고발이 심의의원회의 의결 없이 이루어졌다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 이 사건 고발이 심의위원회의 의결 없이 이루어졌다거나 하자 있는 의결에 기초한 것이어서 부적법하다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.다. 전속수사권 주장

1) 피고인은, 조세범칙사건은 세무공무원에게 전속수사권이 있고 일반사법경찰관리에게는 수사권이 없으므로, 동대구세무서장이 피고인을 검찰청에 고발하지 아니하고 대구 수성경찰서에 고발한 것은 절차를 위반한 것으로서 위법하다는 취지로 주장한다.

2) 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률에서는 세관공무원은 사법경찰관리에 포함시키는 반면 국세청 및 세무서 소속 세무공무원은 사법경찰관리에 포함시키지 아니하고 있어 과세관청의 조세범칙조사는 기본적으로 행정조사로서의 성격을 가지고 수사절차에는 해당하지 아니하는 점, 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없는바(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결), 세무관서장이나 세무공무원에게 인정되는 것은 고발권한이지 전속수사권은 아닌 점에 비추어 볼 때, 동대구세무서장이 이 사건을 대구 수성경찰서에 고발한 것이 위법하다고 할 수 없다. 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

라. 공소장일본주의 위반 주장

1) 피고인은, 검사가 제출한 이 사건 증거목록은 '참조사항 등'란에 공소사실은 물론 악의적인 허위내용이 기재되어 있는바, 이는 공소장일본주의를 규정한 형사소송법 제254조 제1항 및 형사소송규칙 제118조 제2항을 위반한 것임은 물론, 형사공판조서 중 증거조사부분의 목록화에 관한 예규 제3조 제5호를 위반한 것이므로, 이 사건 공소제기는 부적법하다는 취지로 주장한다.

2) 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 JL을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이고(형사소송규칙 제118조 제2항), 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 '기타 사실의 기재 금지'로서 공소장일본주의의 내용에 포함되나(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결 참조), 공소제기 이후 증거JK정에서 검사가 제출하는 증거목록의 경우에는 위와 같은 공소장일본주의의 적용대상이 아니므로 이를 전제로 한 피고인의 위 주장 또한 이유 없다.

마. 공소권 남용(검사의 범죄행위) 주장

1) 피고인은, 이 사건 공소는 검사의 모해증거인멸, 공용서류 은닉, 허위공문서 작성, 공공기록물법 제51조 위반 등 범죄행위에 의하여 제기된 것으로서, 이는 공소권 남용에 해당하고, 검사가 그와 같이 고발서를 훼손하여 스스로 고발서의 효력을 부정한 이상 이 사건 공소는 동대구서무서장의 고발 없이 제기된 것이므로 위법하다는 취지로 주장한다.

2) 검사가 고발장에 첨부된 증빙서류를 인명하거나 은닉하였다거나 고발서를 훼손하였다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니하고(오히려 피고인이 검사 신청의 증거들에 대하여 동의하지 아니하여 고발장에 첨부된 증빙서류 중 일부가 증거로 채택되지 아니하였다), 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 하는바(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결), 이 사건 공소를 제기한 검사가 공소권을 남용하였다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니한다. 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

바. 위조된 범죄일람표 주장

1) 피고인은, 이 사건 공소는 위조된 '범죄일람표'에 근거한 것으로서 위법할 뿐만 아니라 공소장 기재 공소사실 자체로 무죄임이 명백하므로 공소기각의 판결이 선고되어야 한다는 취지로 주장한다.

2) 이 사건 공소장의 별지 범죄일람표가 위조되었다고 볼 만한 사정이 존재하지 아니하고, 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 공소장에 기재된 사실이 진실하다. 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말하는바(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조), 이 사건 공소사실은 조세포탈에 관한 것으로서 그 사실 자체가 되가 되지 아니함이 명백하다고 할 수 없다. 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

사. 세무서장의 고발 부존재 주장

1) 피고인은, 동대구세무서장의 고발내용은 '성실신고 방해행위'이고 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 '조세포탈'로서 위 고발내용에 포함되지 아니한 것인바, 이 사건 공소는 세무서장의 고발 없이 이루어진 것으로서 부적법하며, 또한 고발장에는 피고인 A에 대한 '2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지의 영수증 발급사실'만 기재되어 있으므로 2010. 1. 1. 이후의 영수증 발급에 대하여는 세무서장의 고발이 없다고 보아야 하며, 조세범처벌법 제3조 제6항 제2호는 2010. 1. 1. 개정을 통하여 조세포탈에 관한 규정이 되었으므로 2010. 1. 1. 이전의 영수증 발급에 대하여는 고발장에 기재된 '조세범처벌법 제3조 제6항 제2호'가 적용될 수 없으므로 결국 2010. 1. 1. 이전의 영수증 발급사실에 대한 고발 역시 잘못된 것이고, 고발장에는 K에 대한 '2009. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지의 영수증 발급사실'만 기재되어 있으므로 2011. 1. 1. 이후의 영수증 발급에 대하여는 세무서장의 고발이 없다고 보아야 한다는 취지로 주장한다.

2) 이 사건 고발서에는 '죄명'이 '조세범처벌법 제3조 제6항 제2호 위반'이라고 기재되어 있고, '고발규정'이 '조세범처벌법 제3조 제6항 제2호'라고 기재되어 있으며, '범 칙년월일 및 사실'이 'K는 2009. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 K 명의로 허위 기부금 영수증 2009년 490건 금액 1,171,067,000원, 2010. 507건 금액 1,368,814,000원 합계 997건 금액 2,539,881,000원을 기부내역을 입증할 증빙서류 없이 허위로 발급한 사실이 있으며 이로 인해 허위 기부금 영수증을 수취한 납세의무자로 하여금 과세표준의 신고를 거짓으로 하게 한 자이므로 조세범처벌법 제3조 제6항 제2호의 규정을 위반한 것임', '범칙행위자 A는 K 대표로서 허위 기부금영수증을 발급한 실행위자임'이라고 기재되어 있는바, 비록 고발서의 범칙사실에 조세포탈금액이나 조세포탈근로자 등이 구체적으로 기재되어 있지 아니하기는 하지만 그 죄명이나 고발규정이 조세포탈에 관한 것인 점, 근로소득세 포탈행위로 인한 조세범처벌절차법위반죄는 소득세확정신고 기한이 경과함으로써 기수에 이르게 되는바 이 사건 각 조세범처벌 절차법 위반죄의 기수시기는 2010. 5. 31. 이후이고 그 무렵 및 이 사건 고발 당시(2011. 12. 1.경) 시행 중이던 조세범 처벌법에 따라 그 처벌규정을 '제3조 제6항 제2호'로 기재한 것이 부당한 것으로 보이지 아니하는 점, 동대구세무서장이 피고인을 '성실신고방해행위'로 고발할 의사였다면, 그 죄명이나 고발규정에 '조세범처벌법 제9조 제2항'을 기재하지 아니할 이유가 없고, 고발 이후 수사기관에서 조세포탈액에 관한 자료제출을 요구하였을 때 단순히 '성실신고방해행위'로 고발한 것이라면 그에 관한 자료를 제출할 이유도 없는 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 고발은 단순히 성실신고방해에 관한 것이 아니라 조세포탈에 관한 것으로 봄이 상당하므로 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

아. 고발서 작성 방식의 위법 주장

1) 피고인은, 이 사건 고발서에는 작성일자가 기재되어 있지 않고, 동대구세무서장이라는 기재만 있을 뿐 고발 공무원의 성명이 기재되어 있지 아니하며, 간인 또는 간인에 준하는 조치가 되어 있지 아니하는 등 이 사건 고발서는 형사소송법 제57조에서 정한 요건을 결하는 것으로서 무효이며, 따라서 위 고발서에 기초하여 제기된 이 사건 공소를 부적법하다는 취지로 주장한다.

2) 구 조세범 처벌절차법 시행령 제5조는 "세무공무원은 형사소송법의 규정에 준하여 문서를 작성하고 송달하여야 한다."라고 정하고 있고, 형사소송법 제57조 "1 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 JM여야 한다. ② 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다."라고 정하고 있다. 그런데 이 사건 고발서에는 '고발자 : 동대구세무서장'이라고 기재되어 있고 그 옆에 동대구세무서장 직인이 날인되어 있으며, 작성일자는 '2011년 11월'까지만 기재되어 있고 일자가 누락되어 있고, 고발서와 일체를 이루는 별지 사이에 간인이 존재하지 아니하여 위 형사소송법 제57조의 규정을 위반하여 이 사건 고발서가 작성된 것으로 보인다. 하지만, 위 규정이 공무원이 작성하는 서류에 대하여 서명 등을 요구하는 이유는, '작성자 의사의 진정성을 담보하고 그 문서의 작성에 신중을 기하도록 함과 동시에 당해 문서 자체에 의하여 그 작성자의 의사가 명백하게 확인되어야 한다는 필요성에 의한 것으로 볼 수 있는바, 이 사건 고발서는 에 의하여 작성되어 그 내부결재절차를 거쳐서 동대구세무서장 명의로 수사기관에 제출된 것으로서 위와 같은 간인 누락 등의 형식적인 하자는 업무처리 절차에서의 착오 내지 부주의에 의한 것으로 보이므로, 위와 같은 간인 누락 등의 하자로 인하여 이 사건 고발서가 무효이고 그에 기초하여 이루어진 이 사건 공소제기가 부적법하다고 볼 수는 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

자. 공소사실 특정에 관한 주장

1) 피고인은, 이 사건 공소장 기재 공소사실에는 각 근로자의 기부금영수증 발급일자가 구분되어 기재되어 있지 않고, 기부금영수증을 실제로 발급받은 사람의 이름도 구분되어 있지 않으며, 기부금영수증을 JN 명의로 발급받아 JN의 근로소득세를 포탈하였다는 것인지도 기재되어 있지 않고, 각 근로자별로 해당 기부금영수증으로 소득공제를 신고한 날짜조차 구분하여 기재되어 있지 아니하며, 각 근로자가 근로소득세를 환급받은 날짜나 금액이 기재되어 있지 아니하고, 공소장에 기재된 포탈세액 또한 허위의 것인바 이 사건 공소는 공소사실이 특정되지 아니한 것으로서 위법하다는 취지로 주장한다.

2) 공소장의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 JO소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 별지 범죄일람표 기재 각 근로자들과 공모하여 각 근로자들이 연말정산과정에서 허위의 기부금영수증을 제출하여 부당하게 세액공제를 받았다는 것인바, 이 사건 공소사실에는 허위의 기부금영수증의 발급장소, 허위 기부금영수증의 발급주체, 연말정산시 허위 기부금영수증을 제출하여 부당하게 세액공제를 받은 근로자, 그 범행의 기수시기 등이 명시되어 있어 심판의 대상 및 피고인의 방어 범위가 특정되었다고 볼 수 있으므로, 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

차. 대향적 공범에 관한 주장

1) 피고인은, 설사 피고인이 허위의 기부금영수증을 발급하였다고 하더라도 피고인이 근로자들의 연말정산신고를 기능적으로 지배할 수 없었고, 근로자들의 행위를 이용하여 피고인의 의사를 실행에 옮긴 사실도 없으며, 피고인의 허위 기부금영수증 발급행위와 각 근로자들의 허위 기부금영수증 수취 및 조세포탈은 대향적 관계에 있어 형법총칙의 공범규정이 적용되지 아니하므로, 피고인을 각 근로자들의 조세포탈행위에 대한 형법 제30조 소정의 공동정범으로 처벌할 수는 없는바, 그럼에도 피고인을 조세포탈의 공범으로 기소한 이 사건 공소는 부적법하다는 취지로 주장한다.

2) 피고인의 위와 같은 주장은 공소사실에 대한 유·무죄 여부에 관한 것으로서 위와 같은 사정만으로 이 사건 공소가 부적법하다고 할 수 없으므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

2. 무죄 주장 및 판단

가. 주장의 요지

1) 피고인은 각 근로자들로부터 실제로 기부금을 받은 후 기부금영수증을 작성하여 준 것이고 허위의 기부금영수증을 발급해 준 적이 없으므로 각 근로자들로 하여금 근로소득세를 포탈하게 한 적이 없다.

2) 별지 범죄일람표(1) 및 범죄일람표(2)에 기재된 포탈금액은 동대구세무서가 근로자들에게 각 적용될 세율을 임의로 16%로 정한 다음, 임의로 최저 3%에서부터 최고 40%의 세율을 넣어 계산하고 합계를 16%에 맞춰 조작한 것에 불과하다.

3) 이 사건 근로소득세를 포탈한 것은 각 근로자들이고 피고인이 별지 범죄일람표 (1) 및 범죄일람표(2) 기재 각 조세를 포탈하지 아니하였으며, 이 사건 공소사실에 의 하더라도 피고인의 행위는 성실신고 방해 행위에 해당할 뿐이고 조세포탈행위에 해당하지는 아니한다.

4) 설사 피고인이 허위의 기부금영수증을 발급하였다고 하더라도, 피고인이 근로자들의 연말정산신고를 기능적으로 지배할 수 없었고, 근로자들의 행위를 이용하여 피고인의 의사를 실행에 옮긴 사실도 없으며, 피고인의 허위 기부금영수증 발급행위와 각 로자들의 허위 기부금영수증 수취 및 조세포탈은 대향적 관계에 있어 형법총칙의 공범규정이 적용되지 아니하므로, 피고인을 각 근로자들의 조세포탈행위에 대한 형법 제30조 소정의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

5) 그리고 피고인은 기부금영수증 발급에 전혀 관여한 바가 없고 K의 총무 등이 임의로 발급한 것이므로 피고인에게는 기부금영수증 발급에 관련하여 어떠한 책임도 없다.

나. 판단

위 '증거의 요지'에 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 법정에서 증언한 IA, ID, IE 등 일부 증인들은 K에 다닌 적도 없고 기부금 영수증을 발급받기 전에 5만 원 내지 10만 정도를 지급하고 기부금 영수증을 직접 또는 동료 직원, 지인을 통하여 발급받았다는 취지로 진술하는 등 K에서 2009년 및 2010년 무렵 대가를 지급받고 다수의 허위 기부금 영수증 발급이 이루어졌던 것으로 보이는 점, ② 이 법정에서 증언한 CD, CG, 등 일부 증인들은 수시로 K에 기도를 하러 가서 불전함에 형편에 따라 시주를 하였기 때문에 발급받은 기부금 영수증에 기재된 금액대로 기부하였다거나 기부금 영수증 기재 금액이 과장되기는 하였으나 수시로 기부하여

상당한 금액을 기부하였다는 취지로 진술하였으나, 그와 같이 불전함에 넣는 방법으로 시주한 금액은 JH 등 K 관계자들이 이를 시주한 사람이 UN인지 전혀 알지 못하여 이를 시주금장부 내지 기도비 장부에 전혀 기재할 수 없었던 것으로 보이는바, 결국 위와 같은 일부 증인들에게 발급된 기부금 영수증은 어떠한 근거 자료 없이 작성된 것으로서 이를 발급하는 자나 발급받은 자 모두 그 기부금 영수증에 기재된 기부 내역이 허위라는 것을 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ BT, GD, GF 등 일부 증인들은 증인들의 처가 K의 신도여서 수시로 기부를 하였다는 취지로 진술하였으나, 증인들의 처가 발급받아 온 기부금 영수증에는 허위의 기부 내역이 기재되어 있었음에도 위와 같은 증인들은 이에 대하여 전혀 확인한 바도 없었고, 증인들이 직접 시주한 금액이 거의 없었음에도 증인들이 직접 기부한 것처럼 작성된 기부금 영수증을 제출하여 세액공제를 받으려고 하였던 것이었으며, 위와 같은 증인들이 일하던 직장 내에서 다수의 사람들이 허위의 기부금 영수증을 발급받았고 K에서 기부금 영수증을 잘 발급하여 준다는 취지의 소문도 있었던 것으로 보여, 위와 같은 증인들 역시 기부금 영수증이 허위라는 사정은 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 기부금 영수증을 발급받은 근로자들에 대한 증인신문절차가 진행되기 전 또는 진행되던 중에 연락 가능한 증인들과 전화통화를 하면서 '증인들의 처 또는 어머니 등이 발급받아서 증인들은 알지 못한다고 증언하면 된다'는 취지로 위증을 교사한 정황도 존재하여 실제 처가 발급받아 왔다고 증언한 증인들 중 실제 그 처가 기부금 영수증에 기재된 금액만큼 기부하였다고 볼 수 있는지도 의문인 점(근로자 AE의 처 IZ는 이 법정에 증인으로 출석하여 '절에 다니지 않고 종교가 카톨릭이다'라는 취지로, AP의 처 JB은 이 법정에 증인으로 출석하여 '기부한 적이 없다'는 취지로 진술하였다), ⑤ 이 사건 각 기부금 영수증은 각 근로자들이 연말정산에 사용할 용도로 발급된 것이고 이와 같은 허위의 기부금 영수증이 발급되지 않는다면 이 사건 각 조세포탈범행 자체가 불가능한 것으로 보여, 허위의 기부금 영수증 발급행위는 이 사건 각 조세포탈범행의 필수불가결한 요소이고 그 발급자 역시 근로자들이 조세포탈행위에 이를 사용할 것을 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 허위의 기부금 영수증 발급자는 조세 납부의무자인 근로자와 공동정범관계에 있을 수 있는 것으로 보이고 그 발급자와 근로자가 조세포탈의 공범관계에서 대향범에 해당한다고도 보이지 아니하는 점, 6 이 사건 각 포탈세액은 각 근로자들의 소득, 공제되어야 할 비용과 이 사건 허위 기부금 영수증 금액을 종합하여 계산된 것으로 보이고, 대다수의 근로자들이 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 추가세금을 납부한 것으로 보여, 이 사건 각 포탈세액이 근거 없이 산정된 것으로 보이지는 아니하는 점, ⑦ JG, 박종휴, DH 등 일부 증인들은 이 법정에서 '스님으로부터 직접 기부금 영수증을 받았다'는 취지로 진술하였고, JH은 검찰에서 조사받으면서 "기부금 영수증 발급 업무는 제가 주로 하였고, 제가 없는 경우에는 스님이 다른 사람을 시켜서 하였는데 누군지는 모릅니다."라고 진술하였는바, K의 기부금 영수증 발급은 피고인의 관여 하에 이루어지는 것으로 보이고, JH 등이 피고인 몰래 기부금 영수증을 발급할 수는 없었던 것으로 보이므로, 피고인이 이 사건 각 기부금 영수증 발급과 관련하여 어떠한 책임이 없다고 할 수는 없는 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 각 조세포탈범행의 공동정범으로서 책임을 진다고 봄이 상당하다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

양형의 이유 대부분의 근로자들이 부당하게 공제받은 세금을 납부한 것으로 보이고 피고인이 교통사고처리특례법위반죄로 1회의 형사처벌을 받았을 뿐 그 외에 다른 형사처벌을 받은 적이 없으며, 피고인이 근위축성 측삭 경화증(소위 루게릭병)으로 건강상태가 좋지 아니한 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 양형조건이다. 하지만, 피고인은 2년동안 수백장의 허위 기부금 영수증을 근로자들에게 발급하여 주어 수백명의 근로자들이 연말정산과정에서 부당하게 세액을 공제 받았고 그 합계 금액이 2억 원이 넘는 점, 상당수의 기부금 영수증은 그 금액이 단순히 과장된 것에 그치지 아니하였고 기부금 영수증 발급시에 일정 금액을 지급받고 이를 발급하여 준 것으로 보이고 이는 결과적으로 피고인이 대가를 지급받고 기부금 영수증을 발급한 것으로도 평가할 수 있는 점, 피고인은 이 사건 범행을 단순히 부인하는 것에 그치지 아니하고 증인으로 채택된 사람들 중 연락이 가능한 자들에게 위증을 교사하려고 시도하였고, K의 신도들로 하여금 예상증인신문사항에 대한 답변을 작성하여 이를 증인으로 채택된 자들에게 전송하기도 하는 등 조직적으로 증인신문절차를 방해하려고 시도하였으며 일부 증인들은 위와 같은 피고인의 행위에 영향을 받아 법정에서 허위의 증언을 한 것으로도 보이는 점을 고려하면 이와 같은 유리한 양형조건을 참작하더라도 피고인을 일정기간 사회에서 격리하는 형을 선고할 수 밖에 없다.

위와 같은 여러 양형조건과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사염경호