사실과 다른 매입세금계산서

일괄하도급한 후 하도급업체들로부터 원고가 직접 공급받는 것으로 수취한 각 매입세금계산서는 사실과 다른 세금계산서임

부가가치세법 제16조 세금계산서

상고를 기각한다

상고비용은 원고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보아도, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

광주고등법원2005누1519 (2006. 6. 1)

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 9. 1. 원고에 대하여 한, 1998년도 제1기분 부가가치세 18,179,350원, 같은 년도 제2기분 부가가치세 92,798,760원, 1999년도 제1기분 부가가치세 211,072,960원의 각 부과처분을, 1999년도 법인소득금액 결정처분 및 2001년도 귀속 법인세 41,363,200원의 부과처분을, 1999년도 귀속 근로소득세 19,195,740원('19,654,540원'은 착오기재로 보인다)의 부과처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고 회사(변경전 상호 유한회사 ○○, 이하 원고라고만 한다)는 1997. 11. 21. ○○교육청에서 발주한 ○○학생해양수련원 해수풀장 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고만 한다)를 2,391,188,600원에 낙찰받은 후 이 사건 공사와 관련하여 발생한 거래에 관하여 하도급업자들로부터 1998년도 제1기분 139,841,180원, 같은 년도 제2기분 713,812,603원, 1999년도 제1기분 987,966,123원 합계 1,841,619,906원의 매입세금계산서를 교부받고, 부가가치세 및 법인세를 신고, 납부하였다.

나. 피고는 원고가 이 사건 공사를 김○○에게 2,119,329,428원에 일괄하도급하였 다는 이유로 위 합계 1,841,619,906원의 각 매입세금계산서를 사실과 다른 세금계 산서로 보아 위 부가가치세 매입세액을 불공제하여 2003. 9. 1. 원고에 대하여 1998년도 제1기분 부가가치세 18,179,350원, 같은 년도 제2기분 부가가치세 92,798,760원, 1999년도 제1기분 부가가치세 211,072,960원의 각 부과처분을 하였 고, 원고의 장부상 공사원가 1,994,039,330원과 원고가 김○○에게 일괄하도급한 금액 2,119,329,428원에서 부가가치세를 제외한 나머지 1,926,663,116원(= 위 2,119,329,428원 - 위 2,119,329,428원 중 추정 부가가치세 192,666,311원)과의 차액인 67,376,214원(= 위 1,994,039,330원 - 위 금 1,926,663,116원)을 1999년도 의 손금에 불산입하고 대표자에게 상여처분하여 1999년도 법인소득금액 결정처분 및 2001년도 귀속 법인세 41,363,200원의 부과처분, 소득금액변동통지 및 1999년 도 귀속 근로소득세 19,195,740원의 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라고만 한 다)을 하였다.

[인정근거 : 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증, 을 제1호증의 1 내 지 3, 을 제2호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

(1) 원고 회사는 이 사건 공사의 현장소장 이○○의 근무태만으로 1998. 5.경 형틀 목공 및 철근가공조립의 부분하도급업자이던 김○○과 사이에 구두로 이 사건 공사 완공 후 도급액의 11%를 초과하는 이득이 발생할 경우 그 초과이득은 김○○이 차지하는 조건으로 김○○에게 이 사건 공사의 자금관리만을 맡겼는바, 이는 부분하도급 또는 공동사업 또는 스톡옵션제이지 일괄하도급은 아니라 할 것이고, 또한 원고가 김○○에게 일괄하도급을 하였다는 아무런 물적 증거가 존재하지 아니한다.

그럼에도 불구하고 피고는 김○○ 등 원고와 적대적 관계에 있는 자들의 수사기관 및 법정에서의 진술만을 토대로 원고가 이 사건 공사를 김○○에게 일괄하도급하였다고 보고, 원고가 하도급업자들로부터 받은 세금계산서가 사실과 다른 세금계산서라는 이유로 부가가치세 매입세액을 불공제하여 위와 같이 부가가치세를 부과하였으므로, 이 사건 각 부가가치세 부과처분은 실질과세원칙 및 근거과세원칙에 위반하여 무효이다.

(2) 가사, 원고가 김○○에게 일괄하도급한 것으로 인정된다 하더라도, 원고와 실시공업체인 하도급업자들은 선의의 거래당사자에 해당하므로 하도급업자들로부터 받은 이 사건 세금계산서는 '매입세액이 불공제되는 사실과 다른 세금계산서'에 해당하지 아니하므로 매입세액을 불공제하여 한 이 사건 각 부가가치세 부과처분은 위법하다.

(3) 무등록사업자와의 거래인 경우 공급대가 전액이 손금산입되므로 일괄하도급액 2,119,329,428원과 장부상 공사원가 1,994,039,330원과의 차액 금 125,290,098원(또는 부가가치세 184,161,990원)이 손금산입되어야 함에도 불구하고, 오히려 피고는 장부상 공사원가와 위 일괄하도급금액에서 추정 부가세를 제외한 금액의 차액인 67,376,214원을 손금에 불산입하고 이를 대표자에게 상여처분하여 위 귀속 법인세 및 귀속 근로소득세 각 부과처분을 하였으므로, 위 각 처분은 위법하다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 사실은 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제27호증의 3, 갑 제28호증, 을 제3 내지 20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제27호증의 7,8,9의 각 기재, 제1심증인 고○○, 유○○의 각 증언은 믿기 어려우며, 갑 제6 내지 25호증(각 가지번호 포함), 갑 제27호증의 4, 6, 10 내지 39, 42 내지 61, 갑 제29 내지 32호증(각 가지번호 포함), 갑 제34 내지 40호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.

(1) 원고는 1997. 11. 21. 이 사건 공사를 금 2,391,188,600원에 낙찰받아 1998. 3. 12.경 김○○에게 형틀 목공사 및 철근 가공조립공사를 하도급하는 등 하도급업자들에게 일부 공사를 하도급하여 이 사건 공사를 시작하였다가 1998. 4.경 김○○과 사이에 원고는 도급금액에서 안전관리비 9,919,580원을 공제한 나머지 금액의 11%를 받고, 김○○이 원고와 하도급업체간의 기존 하도급계약과 원고의 공사현장 인력 등을 그대로 이용하여 원고 명의로 시공하는 조건으로 이 사건 공사를 김○○에게 금 2,119,329,428원에 일괄하여 하도급하였는데 김○○에게는 건설업면허가 없고, 또한 일괄하도급은 건설업면허가 취소되는 불법행위이므로 원고와 김○○간의 하도급계약서는 별도로 작성되지 아니하였다.

(2) 김○○은 1998. 7. 16. 이 사건 공사 중 파일항타공사를 소외 ○○기초건설(주)명의를 차용한 소외 박○○에게, 일자불상경 이 사건 공사 중 수영장설비공사를 (유)○○의 명의를 차용한 유○○ 등에게 하도급하는 등 원고가 직접 하도급계약을 체결하지 아니한 공사부분에 대하여 원고 명의로 하도급계약을 체결하고, 위 박○○, 유○○ 등으로 하여금 위 파일항타공사, 수영장설비공사를 시공하도록 하는 등 이 사건 공사를 진행하고, 원고 명의로 나온 공사대금을 수령하여 하도급업체들에게 원고 명의로 송금 또는 지급하였고, 하도급업체들로부터 원고 명의로 이 사건 세금계산서를 교부받아 이를 기초로 원고가 위에서 본 바와 같은 세무신고를 하였다.

(3) 김○○은 이 사건 공사를 완공하고 1999. 2. 9.자로 준공검사까지 마쳤으나 ○○교육청 공무원들의 악의적인 공사방해 등으로 인해 이 사건 공사에서 큰 손해를 보았다고 주장하며 ○○교육청에 이의를 제기하였고, 이에 ○○교육청 관계자들은 김○○에게 추후 다른 공사를 주어 손해를 보전해주겠다며 김○○의 불만을 무마하였는데, 국○○의 경찰진술에 의하더라도 정산결과 김○○이 이 사건 공사로 인해 약 80,000,000원 정도를 손해본 것으로 확인하였다.

(4) 김○○은 이 사건 공사로 인하여 1999. 3. 27. 기준 243,244,707원의 손해를 보았다고 주장하며 원고의 대표이사 국○○을 불법하도급혐의 등으로 고소하는 한편 경찰에 원고의 비장부 사본 등을 제출하였는바, 결국 위 국○○은 기소되어 전주지방법원 2000고단2204호 사건에서 '김○○과 공모하여 이 사건 공사를 김○○에게 일괄하도급하였다'는 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받고 항소하였으나 항소기각판결이 선고된 후 이에 대해 상고하지 아니하여 위 유죄판결이 그대로 확정되었다.

(5) 피고는 원고를 법인세 수시조사 대상으로 선정하여 세무조사를 실시한 결과 수사기관에 제출된 원고의 장부, 이 사건 공사의 공사대금 분석표, 김○○과 그 직원인 최○○ 등 관련자들의 진술조서 등을 실지조사의 자료로 삼아 원고가 김○○에게 이 사건 공사를 일괄하도급하였음을 전제로 위 각 세금을 정확하게 계산하여 이 사건 처분을 하였다.

라. 판단

(1) 실질과세원칙 및 근거과세원칙 위반 주장에 대한 판단

먼저 이 사건 각 부과처분이 실질과세원칙 및 근거과세원칙에 반하여 위법한지에 관하여 살피건대, 수사기관이 수사과정에서 작성하는 서류는 수사자료로 사용하기 위한 것이고 과세자료의 수집을 목적으로 한 것이 아닐 뿐 아니라 강제수사에 있어서는 일방적이고 억압적인 수사방법으로 당사자나 관계인의 자유로운 의사에 반하는 진술을 강요하는 경우가 있어 형사소송법에서도 수사과정에서 작성된 증거의 증거능력에 관하여 여러 가지 제한규정을 두고 있는 것이므로, 수사과정에서 작성된 자료들은 그 작성의 경위와 그 내용을 검토하여 당사자나 관계인의 자유로운 의사에 반하여 작성된 것이 아니고 그 내용 또한 과세자료로서 합리적이어서 진실성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 과세자료로 삼을 수 있는 것이고, 수사자료에 과세의 근거가 될 수 있는 사유가 기재되어 있다고 하여 바로 과세자료로 삼을 수는 없는 것이다.

그러나 이 사건에 관하여 보건대, 위 사실인정의 근거가 된 갑 제27호증의 3, 을 제3내지 20호증(각 가지번호 포함)은 과세전적부심사 단계에서 이 사건 공사의 부분하도급업체에 대한 확인서 등이거나 원고 직원들과 ○○교육청 공무원들, 국○○, 김○○등 이 사건 공사의 관계자들에 대한 경찰, 검찰의 수사단계에서 작성된 피의자신문조서, 진술조서이거나 국○○에 대한 공소장 또는 형사판결서인바, 위 각 서류가 과세기관 또는 수사기관의 고문 등 강박에 의하여 자유의사에 반한 상태에서 작성된 것이라고 인정되지 않으며, 그 내용 또한 합리성과 타당성을 결여한 것이라고 볼 수 없으므로 이에 기초해 피고가 이 사건 처분을 한 것을 가리켜 근거과세원칙에 위반한 위법이 있다고 볼 수 없고, 위에서 든 제반증거를 종합하면 원고가 김○○에게 이 사건 공사를 일괄하도급한 사실이 인정되므로 이를 전제로 피고가 이 사건 처분을 한 것을 가리켜 실질과세원칙에 위반하였다고 볼 수도 없으므로 원고의 첫째 주장은 이유 없다(원고는 원고와 김○○간에 일괄하도급계약서가 작성되지 않은 점, 이 사건 공사대금이 원고 명의로 입·출금된 점, 공사대금을 미지급받은 하도급업체들이 원고를 상대로 그 대금의 지급을 구할 뿐 김○○을 상대로 구하지 않는 점, 계약이행보증보험증권이 원고 앞으로 작성되었고, 이 사건 공사 관련 서류가 원고 명의인 점 등을 근거로 김○○에게 이 사건 공사를 일괄하도급한 것이 아니라고 주장하나, 위 주장은 도급계약상 수급자 명의가 원고이고 또한 일괄하도급은 건설업면허가 취소될 정도의 불법행위로서 허용될 수 없으므로 하도급업자들과의 부분하도급계약이 원고 명의로 체결되는 등 서류상 수급자는 원고 명의이어야 하고, 위에서 본 바와 같이 김○○은 원고와의 구두약정에 따라 원고와 하도급업체간의 하도급관계 및 원고의 공사현장 인력 등을 그대로 이용하여 원고 명의로 이 사건 공사를 시행한 점에 비추어 설득력을 가지지 못하고, 오히려 명의 여하에 불구하고 김○○이 원고가 하도급업체를 선정하지 아니한 공사부분에 대해 하도급업체를 선정하여 계약하고, 원고 명의로 지급된 공사대금의 대부분을 넘겨받아 하도급업체들에게 이를 지급한 점, 이 사건 공사로 김○○이 거액의 손해를 입은 점 등에 비추어 보면 원고는 김○○에게 이 사건 공사를 일괄하도급한 것으로 보는 것이 상당하다).

(2) 매입세액불공제의 적법여부에 대한 판단

다음으로 가사, 원고가 김○○에게 일괄하도급하였더라도 원고와 하도급업체들은 선의의 거래당사자에 해당하므로 하도급업자들로부터 받은 이 사건 세금계산서는 '매입세액이 불공제되는 사실과 다른 세금계산서'가 아니라는 원고의 둘째 주장에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 공사를 김○○에게 일괄하도급하였고, 그 이후 하도급업체들로부터 원고가 직접 공급받는 것으로 기재된 위 합계 금 1,841,619,906원에 이르는 각 매입세금계산서는 사실과 다른 세금계산서임이 명백하므로, 원고를 선의의 거래당사자라고 볼 수 없고, 따라서 피고가 위 각 세금계산서를 사실과 다른 세금계산서로 보고 부가가치세 매입세액을 불공제하여 이 사건 각 부가가치세부과처분을 한 것은 적법하다 할 것이다. 원고의 둘째 주장도 이유 없다.

(3) 법인세 부과처분 및 귀속 근로소득세 부과처분의 위법여부에 대한 판단

마지막으로 이 사건 법인세 및 귀속 근로소득세 각 부과처분의 위법여부에 관하여 살피건대, 부가가치세법 제17조 제2항에서 세금계산서의 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 사실과 다르게 기재된 경우에 매입세액을 공제하지 않도록 규정하고 있는 것은 부가가치세제 운영의 기초가 되는 세금계산서의 정확성과 진실성을 확보하기 위해 일종의 제재장치를 마련한 것이므로 원고가 김○○로부터 세금계산서를 교부받지 않음으로써 위와 같이 불공제된 매입세액은 손금에 산입된다고 볼 수 없고, 또한 법인세법 제21조에 따라 부가가치세 매입세액은 손금으로 산입되지 아니하므로, 김○○에게 일괄하도급한 금액 중 부가가치세를 제외한 1,926,663,116원이 손금에 산입되는 매입가액이 되어 결국 원고의 장부상 공사원가 1,994,039,330원과의 차액 67,376,214원은 손금에 불산입된다 할 것이며, 위 금액은 법인세법 제67조 및 법인세법시행령(2005. 2. 19. 대통통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 규정에 의하여 대표이사에게 귀속된다 할 것이므로, 이를 전제로 한 피고의 1999년도 법인소득금액 결정처분 및 2001년도 귀속 법인세 부과처분, 1999년도 귀속 근로소득세 부과처분은 모두 적법하다 할 것이다.

따라서 원고의 셋째 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.