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대구지방법원 2011.4.22.선고 2010노3420 판결
가.상해나.도로교통법위반(음주측정거부)다.도로교통법위반(무면허운전)
사건

2010노3420 가. 상해

나. 도로교통법 위반(음주측정거부)

다. 도로교통법위반(무면허운전)

피고인

DOO (59****-1******), 무직

주거 생략.

등록기준지 생략

항소인

피고인

검사

소정수

변호인

변호사 ***(국선)

원심판결

대구지방법원 2010. 9. 15. 선고 2009고정3977 판결

판결선고

2011. 4. 22.

주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점은 무죄. 피고인에 대한 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인은 ① 피해자의 턱 부분을 밀었을 뿐 피해자를 때려 상해를 가한 사실이 없고, ② 오토바이를 끌고 갔을 뿐 운전면허 없이 오토바이를 운전한 사실이 없으며, ③ 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하지 않았기 때문에 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

이 사건의 여러 가지 양형조건에 비추어 보면, 원심이 선고한 벌금 300만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 제2항 중 '위 식당에서 대구 *구 **동에 있는 ***** 1층 주차장까지 약 50미터 가량' 부분을 '대구 *구 **동 번지 불상 도로에서부터 위 식당 앞 도로에 이르기까지'로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

원심판결에 위와 같은 직권파기 사유가 있다 하더라도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 살펴본다.

1) 상해의 점 및 도로교통법 위반(무면허운전)의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시와 같이 ① 주먹으로 피해자의 안면부를 1회 때려 피해자에게 약 14일간의 치료가 필요한 상해를 가하고, ② 오토바이 운전면허 없이 번호판 없는 49cc 오토바이를 대구 *구 **동 번지불상 도로에서부터 대구 *구 **동에 있는 ****** 식당 앞 도로에 이르기까지 운전한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점에 대하여

가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2009. 8. 14. 03:16경 대구 *구 **동에 있는 **지구대에서 얼굴이 붉게 상기되고 술 냄새가 나는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 위 지구대 소속 경사 000로부터 약 30분에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 "저는 학교에 가기 때문에 불이유가 없습니다. 저는 구속을 택하겠습니다."며 음주측정기에 입김을 불어넣는 것을 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다.

나) 원심의 판단

원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다) 당심의 판단

구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제150조 제2호의 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제44조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 같은 법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음을 이유로 하는 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람은 당해 자동차의 운전자이고, 당해 자동차의 운전자가 아닌 때에는 같은 법 제44조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2007. 10. 11. 선고 2005도8594 판결 등 참조).

피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 앞서 항소이유에서 본 바와 같이 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전한 사실이 없다고 주장하고 있으므로, 과연 피고인이 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였는지 여부에 관하여 본다. 피고인이 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 점에 부합하는 ◎◆◇에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재와 ◎◆○, ◎◆◇ 작성의 각 진술서의 기재는, '피고인이 처음 ****** 식당에 왔을 때 술을 마시지 않은 상태였고, 위 식당에서과 함께 맥주 2병과 소주 1병을 나누어 마셨다. 이후 피고인이 오토바이를 타고 운전해 가는 것은 못 보았지만 오토바이를 끌고 가는 것은 보았다. 경찰 진술조서와 진술서는 사실대로 작성한 것이 아니다'는 증인 ⑩0의 원심법정에서의 진술 및 '피고인이 ****** 식당으로 갈 때 오토바이를 타고 가는 것을 보았고, 위 식당에서 집으로 갈 때 오토바이를 타고 가는 것을 본 것은 아니다'는 증인 ◎◆의 원심법정에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고, 그 외에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이어서, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있을 뿐만 아니라 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있고, 이 부분과 피고인에 대한 나머지 공소사실 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다하여 하나의 형이 선고되었으니 원심판결은 그 전부가 유지될 수 없게 되었으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

1. 상해

피고인은 2009. 8. 14. 02:40경 대구 *구 **동에 있는 ****** 식당 앞길에서 주먹으로 피해자 (51세)의 안면부를 1회 때려 피해자에게 약 14일간의 치료가 필요한 좌측 안면부 심한 좌상을 가하였다.

2. 도로교통법 위반(무면허운전)

피고인은 2009. 8. 14. 02:40경 오토바이 운전면허 없이 번호판 없는 49cc 오토바이를 대구 *구 **동 번지 불상 도로에서부터 위 식당 앞 도로에 이르기까지 운전하였다.

증거의 요지

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 피고인의 당심법정에서의 일부 진술 1. 증인 ◎◆◇, ◎◆○의 각 원심법정에서의 진술 1. ◎◆◇에 대한 경찰 진술조서

1. 폭력행위 등 현장출동보고서

1. 상해진단서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 상해의 점 : 형법 제257조 제1항(벌금형 선택)

나. 원동기장치자전거 무면허운전의 점 : 도로교통법 제154조 제2호, 제43조(벌금형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 상해죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양 형이 유

피고인은 동종범죄로 이십여 회에 걸쳐 벌금형, 집행유예, 실형 처벌을 받은 전력이 있는 점, 상해의 부위와 정도가 그리 중하지 아니한 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점의 요지는 위 제2의 나. 2). 가).항 기재와 같고, 이는 위 제2의 나. 2). 다). 항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 중 무죄부분의 요지를 공시하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사이윤직

판사윤권원

판사권순현

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심급 사건
-대구지방법원 2010.9.15.선고 2009고정3977