대구고등법원 2016.3.24. 선고 2015나22077 판결

피고들은 연대하여 원고에게 102,204,419원 및 이에 대하여 2013. 8. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 C은 선택적으로, 피고 B와 사이의 별지 목록 기재 부동산에 관한 2012. 12. 31.자 증여계약을 취소하고, 피고 B에게 같은 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 등기국 2013. 1. 11. 접수 제773호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고에게 102,204,419원 및 이에 대하여 2013. 8. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 7호증, 을 제1, 4, 5, 7, 18, 40, 41, 42호증(가지번호가 있는 것은 이를 전부 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

원고는 'D'이라는 상호로 스티로폼 제조용 난연제 제조 및 판매 동의 영업을 영위하고 있고, 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)은 스티로폼 제조 및 판매 등의 영업을 주목적으로 한 회사이다.

피고 B는 2000. 3. 6. E의 대표이사로 취임하였고, 2012. 8. 24. E이 해산되자 그날 E의 청산인으로 선임되었다. 피고 C은 피고 B의 처로서 2000. 3. 6. E의 감사로 취임하였다가 2012. 3. 31. 퇴임한 후 E의 해산일인 2012. 8. 24.에 다시 감사로 취임하였다. 피고 B와 피고 C은 2013. 7. 2. 이혼하였다.

나. 원고는 2011. 4.경부터 2012. 4.경까지 E에 스티로폼 제조용 난연제를 판매하였는데, 2012. 5. 18. '자신이 E로부터 2011. 8.경 이후 판매한 난연제의 대금을 받지 못하였다'는 이유로 E을 상대로 물품대금의 지급을 구하는 소송(울산지방법원 2012가합3445호, 이하 '종전소송'이라 한다)을 제기하고, 그 무렵 E 소유 화물트럭 4대에 대한 자동차가압류신청(울산지방법원 2012카합389호)을 하여 2012. 5. 30. 가압류결정을 받았다.

다. 종전소송의 진행경과 및 E의 해산 및 청산 등

1) 피고 B는 종전소송이 계속되던 중인 2012. 8. 24. E을 해산함과 동시에 청산인으로 취임하였고, F과 G 매일신문에 'E의 해산 사유와 그 연월일 및 E의 채권자에 대하여 위 각 공고일 다음 날로부터 2개월 이내에 그 채권을 신고하라'는 취지를 공지하는 등 직접 청산사무를 수행하였는데, 종전소송의 변론 종결일까지 당사자표시정정신청을 하지 않은 채 E의 대표이사로서 소송을 수행하였고, 원고에게 채권신고를 최고하지 않았으며, 위와 같이 공고한 채권신고기간이 만료되기도 전에 아래 표 기재와 같이 원고를 제외한 나머지 채권자들의 채권 합계 274,303,819원(이하 '이 사건 청산변제금'이라 한다)을 변제하였다.

2) 종전소송은 2012. 10. 15. 조정기일, 2012. 11. 1. 제1회 변론기일, 2012. 11. 29. 제2회 변론기일이 각 진행된 후 변론이 종결되고, 판결선고기일이 2013. 1. 10.로 지정·고지되었다. 피고 B는 2012. 12. 31. E의 청산을 종결한 후 종전소송의 판결선고일 전날인 2013. 1. 9. 그 청산종결등기까지 마쳤다.

3) 울산지방법원은 2013. 1. 10. "E(그 사건의 피고)은 원고(그 사건에서도 원고)에게 126,968,083원 및 그 중 124,840,100원에 대하여 2012. 5. 25.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 판결을 선고하였다. E이 2013. 1. 22. 그 판결에 대하여 항소를 제기하였다가 2013. 7. 18. 항소를 취하하였다. 그 결과 종전소송의 제1심판결은 2013. 2. 2. 확정되었다.

라. 피고 B의 재산처분 및 원고의 E에 대한 강제집행 등

1) 피고 B는 종전소송의 제1심판결이 선고된 바로 다음 날인 2013. 1. 11. 피고 B 소유의 별지 목록 기재 부동산과 대구 북구 J 공장용지 647.9㎡에 관하여 피고 C 앞으로 2012. 12. 31. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 원고는 2013. 2. 22. 가집행선고 있는 종전소송 제1심판결에 기하여 앞서 가압류하였던 E 소유의 화물트럭 4대에 대한 자동차강제경매신청(대구지방법원 K)을 하여 2013. 8. 21. 그 경매절차의 배당기일에서 55,819,776원을 배당받았다(위 화물트럭 4대의 매각대금은 57,700,000원이었다).

2. 피고 B에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 피고 B는 원고가 E에 대하여 물품대금채권을 가지고 있다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, E의 청산인으로 선임되어 청산업무를 수행하면서 원고에게 E이 해산하여 청산절차를 진행하고 있다는 사실을 알리거나 채권을 신고할 것을 알리지 아니하였다. 피고 B는 원고가 채권신고를 하지 아니하였다고 하더라도, 상법 제535조 제2항에 따라 자신이 알고 있었던 채권자인 원고를 청산에서 제외하지 못함에도 위 규정을 위반하여 E의 채권자들에 대한 채무변제 과정에서 원고를 제외하였다. 피고 B는 E의 직원인 L의 동생 M 명의 및 피고 C의 언니인 N 명의의 각 차명계좌로 E의 거래처들에 대한 물품대금 합계 886,255,099원을 수령한 후 이를 인출하여 개인적으로 사용하였고, E이 그 거래처 채무자들에 대하여 제기하였던 소를 취하한 후 청구채권금액 중 일부 금액만을 개인적으로 수령하여 임의 사용하는 방식으로 E의 재산을 축소, 은닉하였다. 피고 B의 이와 같은 행위로 인하여 원고는 E로부터 종전소송에 따른 판결금을 변제받지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 피고 B는 원고에게 상법 제542조 제2항, 제401조에 의한 청산인의 손해배상책임 또는 민법 제750조에 의한 불법행위책임에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다(원고는 선택적으로 위 각 청구를 하였다).

2) E의 청산 당시 재산으로는 E이 주식회사 SH에너지화학, O와의 합의서(갑 제5호증)에 의하여 2012. 8. 27.부터 2012. 9. 27.까지 그들로부터 수령한 합계 165,000,000원, E이 M, N 명의 차명계좌들을 이용하여 거래처로부터 지급받은 물품대금 합계 886,255,099원, 거래처 채무자들에 대한 물품대금채권, 주식회사 대구은행(이하 '대구은행'이라 한다) 및 주식회사 성우이앤피(이하 '성우이앤피'라 한다)에게 지급하였던 이 사건 청산변제금 274,303,819원 등이 존재하여, E의 재산 합계액은 원고를 비롯한 채권자들의 채권액 합계를 초과하였다. 따라서 원고는 E의 청산절차에서 종전소송의 판결에 따른 물품대금채권 전액을 변제받을 수 있었음에도 불구하고, 피고 B의 칭산인으로서의 임무해태 또는 불법행위로 인하여 물품대금채권을 변제받지 못하였으므로, 원고가 입은 손해는 원고가 E을 상대로 받은 종전소송의 판결 원리금 158,024,195원(126,968,083원 + 그 중 124,840,100원에 대한 2012. 5. 25.부터 원고가 E 소유의 화물트럭 4대에 대한 경매절차에서 배당금을 수령한 날인 2013. 8. 21.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 31,056,112원)에서 원고가 2013. 8. 21. 수령한 배당금 55,819,776원을 뺀 나머지 판결 원금 102,204,419원{126,968,083원 - 24,763,664원(55,819,776원 - 31,056,112원)} 및 이에 대하여 배당금 수령 다음날인 2013. 8. 22.부터 다 갚는 날까지 종전소송의 판결에 따른 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금이다.

나. 상법상 청산인의 손해배상책임 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 발생

가) 주식회사의 청산인은 현존사무의 종결, 채권의 추심과 채무의 변제, 재산의 환가처분, 잔여재산의 분배 등을 직무로 하는데(상법 제542조 제1항, 제254조 제1항), 만약 청산인이 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 제3자에 대하여 회사와 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제542조 제2항, 상법 제401조 제1항). 이러한 경우 단순히 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행하지 않는 것만으로는 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 것이라고 할 수 없지만, 청산인의 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법성이 있는 경우에는 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 경우에 해당한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다47316 판결 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 피고 B는 원고가 E의 채권자인 사실과 원고의 채권 내역 등을 잘 알고 있으면서도 주식회사의 청산절차에 관한 상법 규정을 위반하여 채권자인 원고를 청산절차에서 고의적으로 배제하는 등 청산인으로서 임무를 게을리하였고 이로 인하여 원고는 E의 청산절차에서 채권을 변제받지 못하고, E의 청산종결로 인하여 더 이상 채권을 변제받을 수 없게 되어 그 채권액 상당의 손해를 입었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고 B는 원고에게 상법 제542조 제2항, 제401조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

(1) 피고 B는 청산인으로 취임한 후 지체 없이 회사의 재산 상태를 조사하여 재산목록과 대차대조표를 작성하고 이를 주주총회에 제출하여 그 승인을 얻은 후 법원에 제출하여야 하나(상법 제533조 참조), 모든 금액란이 0원으로 기재된 형식적인 대차 대조표(을 제39호증의 7)를 제출하였을 뿐 그 절차를 제대로 이행하지 아니한 것으로 보인다.

(2) 청산인은 취임한 날로부터 2월 이내에 회사채권자에 대하여 일정한 기간 내에 그 채권을 신고할 것과 그 기간 내에 신고하지 아니하면 청산에서 제외된다는 뜻을 2회 이상 공고로써 최고하여야 하고(상법 제535조 제1항), 청산인은 알고 있는 채권자에 대하여는 각별로 그 채권의 신고를 최고하여야 한다(상법 제535조 제2항). 그런데 피고 B는 종전소송에서 E의 대표이사로서 그 조정기일에 참석하는 등 소송에 관여 하여 원고의 E에 대한 채권 내역을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 종전소송이 계속되던 중에 E의 청산인이 되어 청산업무를 수행하면서도 원고에게 채권을 신고할 것을 최고하지 않았다.

(3) 청산인은 알고 있는 채권자가 신고하지 아니한 경우에도 그 채권자를 청산에서 제외하지 못하고(상법 제535조 제2항), 회사와 소송 계속 중인 채권자는 당연히 회사가 알고 있는 채권자로서 신고가 없더라도 성산에서 제외할 수 없다(대법원 1968. 6. 18. 선고 67다2528 판결 참조). 그런데 피고 B는 당시 원고가 E에 대하여 물품대금 채권을 가지고 있다는 사실을 알고 있으면서도 원고를 청산에서 제외하였다. 더구나 갑 제3호증의 1, 을 2호증의 1의 각 기재에 의하면, 원고는 종전소송에서 2012. 9. 11.자 준비서면을 통해 E이 청산절차를 진행하고 있다는 사실을 언급하면서 원고가 청구하고 있는 채권 금액 전부를 신고한다는 의사를 표시하였고, 위 준비서면이 그 달 13. E의 종전소송 소송대리인에게 송달된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 E에게 채권신고를 한 것으로 볼 수 있는데도 원고를 청산에서 제외하였다.

(4) 청산인의 채권신고의 최고기간은 2월 이상이어야 하며(상법 제535조 제1항), 청산인은 원칙적으로 채권의 신고기간 내에 채권자에 대하여 변제를 하지 못하고 소액의 채권, 담보있는 채권 기타 변제로 인하여 다른 채권자를 해할 염려가 없는 채권에 대하여는 법원의 허가를 얻어 변제할 수 있다(상법 제536조). 그런데 피고 B는 청산인으로서 자신이 신문에 공고한 채권신고기간(앞서 본 것과 같이 피고 B는 G 매일신문에 공고일 다음 날로부터 2개월 이내에 채권을 신고할 것을 공고하였으므로, 채권신고기간은 2012. 12. 10.이다)이 지나기도 전에 법원의 허가를 받지 아니하고 대구은행 등에 대한 이 사건 청산변제금을 변제하였다.

(5) 다툼이 있는 회사채무에 대하여는 그 변제에 필요한 재산을 보류하고 잔여 재산을 분배할 수 있음에도 불구하고(상법 제542조 제1항, 제260조), 피고 B는 원고에 대한 채무의 변제에 필요한 재산을 보류하지 아나하고 대구은행 등에 대한 이 사건 청산변제금만을 변제한 후 청산절차를 종결하였다.

(6) 칭산인은 회사의 재산이 채무를 변제하기에 부족한 때에는 지체 없이 파산선고를 신청하여야 한다(상법 제542조 제1항, 상법 제254조 제4항, 민법 제93조 제1항). 당시 E의 재산이 원고를 비롯한 채권자들의 채무를 변제하기에 부족하였음은 아래 2)항에서 보는 것과 같으므로, 피고 B는 지체 없이 파산선고를 신청했어야 함에도, 채권자인 원고를 처음부터 배제한 채 이 사건 청산변제금을 변제하고 종전소송의 변론이 종결된 후 판결이 선고되기 직전에 청산을 종결하고 청산종결등기를 마쳤는데, 피고 B가 파산선고를 신청하였을 경우 원고는 파산절차에 참여하여 파산재단에서 다른 일반 채권자들과 공평하게 체부를 변제받을 수 있었다.

(7) 청산인은 청산사무를 종결한 때에는 지체 없이 결산보고서를 작성하고, 회사의 장부 기타 영업과 청산에 관한 중요한 서류는 본점 소재지에서 청산종결의 등기를 한 후 10년간 이를 보존하여야 함에도(상법 제540조 제1항, 제541조 제1항), 피고 B는 청산종결 후 재산분배서류, 결산보고서, 회사장부 및 전표 등을 제출하라는 제1심 법원의 문서제출명령에 대하여, '당시 건강이 좋지 않았고, 위 서류들을 보관해야 한다는 상법 규정에 대한 이해 부족으로 위 서류들을 제대로 보관하지 못하였다'고 주장하면서 이를 제출하지 않았는데, 앞서 본 것과 같이 피고 B가 E의 해산결의 후 청산업무를 진행하면서 매일신문에 채권신고를 최고하기까지 하였던 사실에 비추어 보면, 청산과 관련한 위 상법 규정을 이해하지 못하여 위 서류들을 보관하지 못하였다는 피고 B의 주장은 평계에 불과한 것으로 보인다.

2) 손해배상의 범위

가) 피고 B가 앞서 본 것과 같이 일반 채권자들에 대한 대부분의 변제를 한 2012. 11. 21. 당시 E의 재산은 332,003,819원(= 이 사건 청산변제금 274,303,819원 + E 소유의 화물트럭 4대의 가액 57,700,000원)임에 반하여 원고를 비롯한 채권자들의 채권 합계는 413,653,303원[= 이 사건 청산변제금 274,303,819원 + 원고의 2012. 11. 21. 당시 E에 대한 물품대금채권액 139,349,484원{종전소송 판결 원금 126,968,083원 + 그 중 124,840,100원에 대한 2012. 5. 25.부터 2012. 11. 21.까지의 지연손해금 12,381,401원(124,840,100원 × 181일 / 365 × 0.2)}, 원 미만 버림, 이하 같다]1)에 달하여 채권 합계액이 E의 재산을 초과함이 명백하여 원고가 그 채권 전부의 변제를 받을 수 없고, 채권액의 비율대로 안분하여 변제를 받았을 것으로 보인다. 따라서 원고는 E의 청산절차를 통해 2012. 11. 21. 정상적으로 채권을 변제받았을 경우 111,843,634원(= E의 재산 332,003,819원 × 원고의 채권액 139,349,484원 / 전체 채권자들의 채권액 합계 413,653,303원)을 변제받을 수 있었다고 할 것이다.

나) 그 후 원고가 2013. 8. 21. E 소유의 화물트럭 4대에 대한 경매절차에서 55,819,776원을 배당받은 사실은 앞서 본 것과 같은데, ① E의 원고에 대한 물품대금 채무와 피고 B의 원고에 대한 손해배상채무는 계약상 책임과 불법행위책임으로 그 성질을 달리하지만 동일한 원인관계인 원고와 E 사이의 물품공급계약을 기본으로 하여 발생한 것으로 서로 부진정연대채무의 관계에 있다고 할 것인 점, ② 원고는 E에 대한 물품대금채권과 피고 B에 대한 손해배상채권이 동일한 금액의 채권이라고 주장하면서 E의 재산에 관한 경매절차에서 받은 배당금 전액을 피고 B에 대한 손해배상채권에서 공제하고 남은 금액만을 구하고 있는데, 앞서 본 것과 같이 원고의 E에 대한 물품대금 채권의 액수가 원고의 피고 B에 대한 손해배상채권의 액수를 초과하는 경우에 원고의 의사는 그 초과액만큼 물품대금채권의 변제에 우선 충당하고 그 나머지 금액만 손해배상채권의 변제에 충당한다는 것으로 보아야 하는 점, ③ 또한 이와 같이 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 번제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분이라고 할 것인 점(대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결 참조), ④ 그런데 원고의 E에 대한 2013. 8. 21.자 물품대금채권 원리금 158,024,195원{= 126,968,083원 + 그 중 124,840,100원에 대한 2012. 5. 25.부터 2013. 8. 21.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 31,056,112원 (124,840,100원 × 0.2 × 454일 / 365)}이 원고의 피고 B에 대한 2013. 8. 21.자 손해배상채권 원리금 116,026,279원{= 111,843,634원 + 그에 대한 2012. 11. 22.부터 2013. 8. 21.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 4,182,645원(111,843,634원 × 0.05 × 273일 / 365일)}보다 41,997,916원 많은 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위 경매배당금 55,819,776원은 원고의 E에 대한 2013. 8. 21.자 물품대금채권 원리금 158,024,195원 중 원고의 피고 B에 대한 2013. 8. 21.자 손해배상채권 원리금 116,026,279원과의 차액 41,997,916원의 변제에 우선 충당되고, 그 나머지 13,821,860원(= 55,819,776원 - 41,997,916원)이 원고의 피고 B에 대한 2013. 8. 21.자 손해배상채권 원리금의 지연손해금 4,182,645원과 원금 중 9,639,215원(= 13,821,860원 - 4,182,645원)의 순서로 충당된다고 할 것이다. 결국 원고의 피고 B에 대한 손해배상채권은 102,204,419원(= 111,843,634원 - 9,639,215원) 및 그 지연손해금이 남게 된다.

다) 따라시 피고 B는 원고에게 102,204,419원 및 이에 대하여 일부 변제 다음 날인 2013. 8. 22.부터 이 판결 선고일인 2016. 3. 24.까지는 피고 B가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하여 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 B에 대하여 상법 규정에 의한 청산인의 손해배상책임을 인정하는 이상 이와 선택적 청구관계에 있는 민법 제750조에 기한 손해배상청구에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

3) 원고의 주장에 대한 판단

가) 원고는 "이 사건 청산변제금이 대부분 지급된 2012. 11. 21. 당시 앞서 인정한 재산 외에 E의 재산이 더 있었다"라고 주장한다. 갑 제5, 12, 13호증, 을 제53호증의 각 기재 및 당심의 제출명령에 따라 대구은행이 제출한 금융거래정보에 의하면, E이 M 명의 차명계좌를 이용하여 2011. 1. 1.부터 2011. 11. 15.까지 594,241,255원, N명의 차명계좌를 이용하여 2011. 11. 24.부터 2012. 9. 28.까지 292,013,844원을 각 거래처들로부터 물품대금으로 송금받은 사실, E이 2012. 8. 20. 주식회사 SH에너지화학, O로부터 2012. 8. 27.부터 2012. 9. 27.까지 합계 170,000,000원을 물품대금으로 지급받기로 합의하였다가 그 중 165,000,000원을 지급받은 사실, E이 2012. 8.경부터 다수의 거래처들에 대하여 지급명령신청을 하였다가 일부 사건이 취하간주 등의 사유로 종결된 사실은 인정된다. 그러나 ① M, N 명의의 차명계좌로 송금받거나 SH에너지화학으로부터 받은 돈의 횟수, 1회당 액수, 송금 기간, 입금 후 다시 인출되거나 송금된 사정 등에 비추어 볼 때 위 돈이 이 사건 청산변제금의 지급시점까지 E의 재산으로 존재하였다고 단정하기 어려운 점, ② 피고 B는 위와 같이 받은 돈으로 E의 직원들에 대한 체불 임금의 지급 등의 용도로 사용하였다고 주장하고, 을 제53 내지 57, 59호증의 각 기재에 의하면, 피고 B의 위 주장이 일정 부분 인정된다고 할 것인 점, ③ 원고가 제출한 증거들만으로는 E이 거래처들에 대하여 제가한 지급명령이 취하간주 등의 사유로 종료되었다는 사정에 더하여 피고 B가 거래처들로부터 개별적으로 청구금액 중 일부 금액을 직접 수령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ④ E에 대하여 이미 청산종결등기까지 마쳐진 이상 앞서 인정한 이 사건 청산변제금과 E 소유의 화물트럭 4대 외에 E의 재산내역을 확인하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 청산변제금의 변제일 당시 원고가 주장하는 위 돈들이 E의 재산으로 존재하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 원고는 "E의 청산 당시 재산이 원고를 비롯한 채권자들의 채권 전부를 변제하기에 부족하였다고 하더라도, 피고 B가 상법 제258조 제1항에 따라 그 부족분에 관한 출자의무를 부담하므로, 원고는 E로부터 채권 전액을 변제받을 수 있었다고 할 것이다. 따라서 피고 B는 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다"라고 주장하나, 위 상법규정은 합명회사에 관한 것으로 주식회사인 E에게는 적용되지 않는다고 할 것이므로 (주식회사의 청산절차에 관하여 합명회사의 규정을 준용하도록 되어있는 상법 제542조 제1항은 상법 제258조 제1항을 준용하지 않고 있다), 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다) 원고는 "이 사건 경매배당금으로 일부 변제를 받은 다음 날인 2013. 8. 22.부터 종전소송의 판결에 따른 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금이 가산되어야 한다"고 주장하나, 원고가 피고 B에 대하여 구하는 것은 칭산인의 손해배상책임으로 이는 종전소송의 판결에 따른 물품대금채권과는 별개의 권리라고 할 것이므로, 이에 대하여는 민법상 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금만이 인정될 뿐이므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 피고 C에 대한 청구에 관한 판단

가. 금전지급 청구에 관한 판단

1) 원고의 주장(원고는 아래 각 주장을 선택적으로 하였다)

가) 피고 C은 2012. 8. 24. E의 감사로 취임하였으므로 청산인인 피고 B가 청산업무를 제대로 수행하고 있는지 감사하고 조사할 의무가 있음에도, 피고 B와 공모하였거나 적어도 피고 B가 원고를 청산에서 제외하는 행위를 묵인 또는 방치하여 원고에게 손해를 입혔으므로, 상법 제414조 제2항, 제3항에 따라 피고 B와 연대하여 원고의 손해를 배상할 의무가 있다.

나) 피고 C은 E의 감사였을 뿐만 아니라 피고 B의 처로서, E이 원고에 대하여 물품대금채무를 부담하고 있었던 사실, 피고 B가 청산인으로서 임무를 위반하여 원고에게 손해배상책임을 부담한다는 사실은 물론 원고의 채권을 침해한다는 사실을 알면서도 피고 B와 적극적으로 공모하여 L의 동생 M과 자신의 언니인 N의 계좌로 E의 물품대금을 수령하여 개인적으로 사용하여 E의 재산을 은닉하였고, E의 채무자들에 대하여 제기하였던 소를 취하한 후 그 중 일부 금액만을 개인적으로 수령하여 임의 사용하는 방식으로 E의 재산을 축소, 은닉하였다. 또한 피고 C은 원고가 피고 B에 대한 채권을 가진다는 사실을 알면서도 그 행사를 방해할 의도로 피고 B로부터 별지 목록 기재 부동산을 증여받아 원고의 채권실행을 불가능하게 하는 불법행위를 저질렀다. 따라서 피고 C은 불법행위자로서 피고, B와 공동하여 원고에게 원고의 피고 B에 대한 손해배상채권 상당액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 감사책임 주장에 대한 판단

가) 청산회사의 감사는 청산인의 직무의 집행을 감사하고, 언제든지 칭산인에 대하여 청산업무에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있다 (상법 제542조 제2항, 제412조). 감사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 제3자에 대하여 청산인과 연대하여 배상할 책임이 있다(상법 제542조 제2항, 제414조).

나) 피고 C이 피고 B의 처로서 2000. 3. 6. E의 감사로 취임한 후 2012. 3. 31. 퇴임하고, 2012. 8. 24. 다시 감사로 취임한 사실은 앞서 본 것과 같으며, 앞서 인정한 사실, 앞서 본 증거들, 갑 제10호증, 을 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 C은 1982. 12. 9. 피고 B와 결혼하여 2013. 7. 2. 협의이혼신고일까지 결혼생활을 유지하여 왔던 점, ② E의 전신인 P은 피고 C의 아버지인 Q이 설립한 회사인데, 피고 C은 피고 B가 E의 대표이사로 취임한 날과 같은 날 E의 감사로 취임하였던 점, ③ 피고 C은 2011. 9.경부터 E에 감사직으로 상시 출근하면서 업무를 파악하고, 공장장이었던 L에게 회사 자금을 유용하였다는 이유로 책임을 추궁하기도 하였으며, L로부터 '난연제 개발 작업으로 발생한 회사의 손실에 대하여 일부 책임을 지겠다'는 각서를 작성받기도 하는 등 감사로서 실질적인 업무를 수행해온 것으로 보이는 점, ④ 피고 C은 원고가 E과 물품공급계약을 체결하는 과정에도 관여하여 E의 원고에 대한 물품대금지급채무의 존재 사실 및 원고가 E을 상대로 물품대금지급청구의 소를 제기하여 종전소송이 진행되고 있던 사실을 충분히 알고 있었을 것으로 보이는 점, ⑤ 따라서 피고 C은 피고 B가 종전소송 계속 중 E을 해산하고, E의 대구은행 등에 대한 이 사건 청산변제금을 채권신고기간이 지나기도 전에 서둘러 변제하는 등 채권자인 원고를 고의적으로 배제한 채 청산을 진행하고 있는 사실 등을 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 점, ⑥ 그런데도 피고 C은 E의 청산과정에서 정산인인 피고 B의 청산사무를 감사하기는커녕 종전소송의 제1심판결이 선고된 바로 다음 날인 2013. 1. 11. 별지 목록 기재 부동산을 포함하여 피고 B가 소유하고 있던 부동산 전부에 관한 소유권을 이전받은 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고 C은 E의 실질적인 감사로서 업무를 수행하고 있으면서도 악의 또는 중과실로 감사로서의 직무를 해태한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 C은 상법 제414조 제2항, 제3항에 따라 피고 B와 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

다) 따라서 피고 C은 피고 B와 연대하여 102,204,419원 및 이에 대하여 2013. 8. 22.부터 이 판결 선고일인 2016. 3. 24까지는 피고 C이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하여 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고의 피고 C에 대한 감사의 책임을 원인으로 한 손해배상청구를 받아들이는 이상 이와 선택적 관계에 있는 피고 B와의 공동불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

나. 사해행위취소 및 원상회복청구에 관한 판단

이 법원이 여기에 실시할 이유는, 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제9면 제14행부터 제11면 제2행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에시 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결 중 당심에서 인용한 금액을 초과하는 피고들 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다. 원고의 부대항소 및 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.