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기각
쟁점주식을 특정주식의 양도로 보아 양도소득세 일반세율을 적용한 처분의 당부
조세심판원 조세심판 | 조심2013부2855 | 양도 | 2013-08-05
[사건번호]

[사건번호]조심2013부2855 (2013.08.05)

[세목]

[세목]양도[결정유형]기각

[결정요지]

[결정요지]쟁점법인의 자산총액 중 부동산 등의 자산가액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상이므로, 청구인들이 양도한 쟁점주식을 소득법 §94?①?4호?다목 및 소득령 §158에서 규정하는 기타자산에 해당하는 특정주식의 양도로 보아 일반세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없음

[관련법령]

[관련법령] 소득세법 제94조

[주 문]

심판청구를 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

가. 청구인 박OOO은 주식회사 OOO(현 OOO(주), 이하 “쟁점법인”이라 한다)의 대표이사로서, 2010.4.21. 청구인 박OOO 및 김OOO(이하 박OOO, 박OOO, 김OOO를 합하여 “청구인들”이라 한다)와 함께 쟁점법인의 총 발행주식 10,000주 중 9,000주(박OOO 4,000주,박OOO 2,500주, 김OOO 2,500주, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO OOO원에 OOO주식회사(이하 “청구외법인”이라 한다)에게 양도하였고, 2011.3.31. 박OOO의 나머지 주식 1,000주를 OOO원에 추가로 청구외법인에게 양도하였으며, 청구인들은 쟁점주식을 중소기업의 주식의 양도로 보아 10%의 세율로 양도소득세를 각각 신고·납부하였다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사관서”라 한다)은 청구외법인에 대한 법인세 통합조사를 실시하여, 쟁점법인의 2010.4.20. 현재의 장부상 가지급금 OOO원(이하 “쟁점가지급금”이라 한다)과 가수금이 대표이사 박OOO의 것으로 보아 가지급금과 가수금을 상계하여 자산총액을 계산하고, 자산총액 중 부동산 등의 자산가액 합계액이 50% 이상이므로, 기타자산에 해당하는 특정주식의 양도이므로 일반세율(35%)을 적용하여야 한다는 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 조사관서의 과세자료에 의거 2012.12.3. 박OOO에게 양도소득세 2010년 귀속 OOO원, 2011년 귀속 OOO원, 박OOO에게 2010년 귀속 OOO원, 김OOO에게 2010년 귀속 OOO원을 각 경정‧고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2013.2.25. 이의신청을 거쳐 2016.6.10. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

「소득세법 시행령」 제158조 제3항에서 자산총액 및 자산가액은 해당 법인의 장부가액에 의하고, 자산총액에 포함하지 아니하는 것은 1호 내지 2호에 열거되어 있으며, 「법인세법 시행령」 제53조 제3항 후단의 동일인에 대한 가지급금 등과 가수금이 함께 있는 경우에는 이를 상계한 금액으로 하나, 같은 법 시행규칙 제28조 제2항에서 동일인에 대한 가지급금 등과 가수금의 발생시에 각각 상환기간 및 이자율 등에 관한 약정이 있어 이를 상계할 수 없는 경우에는 상계하지 않는다고 규정하고 있으므로, 쟁점법인의 2010.4.20. 대차대조표를 보면 단기차입금 OOO원과 쟁점가지급금이 있는데, 단기차입금은 박OOO으로부터 차입한 것이고, 쟁점가지급금은 박OOO의 가지급금에 해당하므로 이를 상계한 후의 자산총액을 기준으로 부동산 등의 합계액 비율을 계산하여 기타자산에 해당하는 특정주식의 양도로 보아 일반세율을 적용하여 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

2010.4.21. 가결산한 대차대조표상의 쟁점가지급금의 실질 귀속자는 대표이사이고, 가사 그 귀속자가 박OOO라 하더라도 단기차입금 OOO 원 중 OOO 원이 박OOO의 것이므로, 부동산 보유비율 산정시 가지급금과 단기차입금(회계처리 상 계정과목을 단기차입금으로 설정하였으나 실질은 가수금임)을 상계하여 자산총액을 계산하고, 자산총액 중 부동산 등의 자산가액의 합계액이 50% 이상 되므로 청구인들이 양도한 쟁점주식을 「소득세법」 제94조 제1항 4호 다목같은 법 시행령 제158조에서 규정하는 기타자산에 해당하는 특정주식의 양도로 보아 일반세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주식을 특정주식(부동산 등 자산비율이 50% 이상인 법인)의 양도로 보아 양도소득세 일반세율을 적용하여 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제94조【양도소득의 범위】① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지[「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권과 대통령령으로 정하는 증권예탁증권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식 등"이라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장(이하 "증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

나. 주권상장법인이 아닌 법인의 주식 등

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산(이하 이 장에서 "기타자산"이라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 사업용 고정자산(제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)

나. 이용권·회원권, 그 밖에 그 명칭과 관계없이 시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자보다 유리한 조건으로 이용할 수 있도록 약정한 단체의 구성원이 된 자에게 부여되는 시설물 이용권(법인의 주식등을 소유하는 것만으로 시설물을 배타적으로 이용하거나 일반이용자보다 유리한 조건으로 시설물 이용권을 부여받게 되는 경우 그 주식등을 포함한다)

다. 주식 등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 부동산의 보유 현황 또는 사업의 종류 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 자산

(2) 소득세법 시행령 제158조【기타 자산의 범위】① 법 제94조 제1항 제4호 다목에서 "대통령령으로 정하는 자산"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 다음 가목 및 나목에 해당하는 법인의 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50이상을 주주 1인 및 기타 주주외의 자에게 양도하는 경우의 당해 주식 등

가. 당해 법인의 자산총액 중 법 제94조제1항제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인

나. 당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인

③ 제1항 제1호 가목 및 같은 항 제5호 가목에 따른 자산총액 및 자산가액은 해당 법인의 장부가액( 「소득세법」 제94조 제1항 제1호에 따른 자산으로서 해당 자산의 기준시가가 장부가액보다 큰 경우에는 기준시가)에 의한다. 이 경우 다음 각 호의 금액은 자산총액에 포함하지 아니한다.

1. 「법인세법 시행령」 제24조 제1항 제2호 바목 내지 사목의 규정에 의한 무형고정자산의 금액

2. 양도일부터 소급하여 1년이 되는 날부터 양도일까지의 기간중에 차입금 또는 증자 등에 의하여 증가한 현금ㆍ금융재산( 「상속세 및 증여세법」 제22조의 규정에 의한 금융재산을 말한다) 및 대여금의 합계액

(3) 법인세법 제28조【지급이자의 손금불산입】① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 채권자가 불분명한 사채의 이자

2. 「소득세법」 제16조 제1항 제1호·제2호·제5호 및 제8호에 따른 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익 중 그 지급받은 자가 불분명한 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 대통령령으로 정하는 건설자금에 충당한 차입금의 이자

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 해당 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

가. 제27조 제1호에 해당하는 자산

나. 제52조 제1항에 따른 특수관계인에게 해당 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령으로 정하는 것

(4) 법인세법 시행령 제53조【업무무관자산등에 대한 지급이자의 손금불산입】① 법 제28조 제1항 제4호 나목에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액(제61조제2항 각호의 1에 해당하는 금융회사 등의 경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을 말한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금액을 제외한다.

지급이자 ×

제1항 및 제49조 제1항의 규정에 의한

자산가액의 합계액(총차입금을 한도로 한다)

총차입금

② 법 제28조 제1항 제4호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액"이란 다음 산식에 의하여 계산한 금액을 말한다.

③ 제2항의 규정에 의한 총차입금 및 자산가액의 합계액은 적수로 계한다. 이 경우 제1항의 자산은 동일인에 대한 가지급금등과 가수금이 함께 있는 경우에는 이를 상계한 금액으로 하며, 제49조 제1항의 자산은 취득가액(제72조의 규정에 의한 자산의 취득가액으로 하되, 같은 조 제4항 제3호의 시가초과액을 포함한다)으로 한다.

(5) 법인세법 시행규칙 제28조【가지급금 등에서 제외되는 금액의 범위】② 동일인에 대한 가지급금 등과 가수금의 발생시에 각각 상환기간 및 이자율 등에 관한 약정이 있어 이를 상계할 수 없는 경우에는 영 제53조 제3항 후단의 규정에 의한 상계를 하지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들은 청구외법인에 2010.4.21. 쟁점법인의 쟁점주식 9,000주를 OOO원에 양도하였고, 2011.3.31. 박OOO은 잔여주식 1,000주를 추가로 OOO원에 양도한 후, 쟁점주식을 중소기업 주식으로 보아 10%의 세율을 적용하여 아래의 〈표1〉과 같이 양도소득세를 신고하였고, 조사관서는 쟁점주식의 양도를 특정주식의 양도로 조사하였는 바, 주요 조사내용은 다음과 같다.

OOOOOOOOO OO O OOOO

(OO : OO, O, O)

(가) 청구인들은 2010.4.6. 청구외법인에게 쟁점주식을 양도하는 계약을 체결하여, 계약금은 청구외법인이 주식회사 OOO의 주주 임OOO외 1인에게 지급한 계약금 OOO원과 상계하였고, 2010.4.7. 중도금 OOO원을, 2010.4.21. 잔금 OOO원을 수령하였고, 2011.3.30. 박OOO은 나머지 주식 1,000주에 대한 대금 OOO원 수령하였다.

(나) 2010.4.6.자 약정서의 주요내용은 2010.4.30.까지 장부상 가지급금은 ‘0’으로 하고, 계약일 이전 쟁점법인의 영업권 일체(모듈화산업단지 분양 제외)는 양도인이 제3자에게 매각(모듈화산업단지 분양에 관한 모든 권리는 양수인에게 있음)하며, 계약일 이전 쟁점법인의 영업권에 따라 발생한 매출 및 이익, 매입채무 등 일체에 대하여 양도인이 그 권리를 가지는 것으로 기재되어 있다.

(다) 계약내용에 따라 2010.4.6. 부터 토지분양 관련 업무는 청구외법인에서 가져갔고, 운송부분은 박OOO가 별도로 관리하다가 2010.4.23. 같은 장소에서 주식회사 OOO를 설립하여 영업거래처 등 영업권 일체 등을 귀속시켰다.

(라) 쟁점법인의 모듈화산업단지 토지취득 과정은 아래와 같다.

1) 2010.4.2. 쟁점법인은 OOO 소재 모듈화산업단지 토지분양에 당첨되었고, 2010.4.7. 쟁점법인은 OOO시와 모듈화산업단지 분양계약을 체결(분양가액 OOO원)하여, 계약금 지급은 쟁점법인의 대표이사인 박OOO이 청구외법인으로부터 중도금으로 받은 OOO원을 쟁점법인의 통장에 입금한 후 즉시 OOO시에 송금하였는바, 박OOO이 쟁점법인을 대신하여 계약금을 지급하였으므로 가수금에 해당한다.

2) 2010.4.27. 쟁점법인은 OOO은행 대출 OOO원으로 잔금 OOO원 납부, 나머지 잔금 OOO원은 박OOO이 직접 출금하였다.

(마) 쟁점주식의 양도당시인 2010.4.21. 쟁점법인의 자산 및 부채 현황은 아래의 〈표2〉와 같다.

OOOOOOOOO OO O OO OO

(OO : OOO)

(바) 청구인들은 쟁점가지급금이 박OOO의 것이고, 단기차입금 OOO원은 대표이사의 것이므로 상계할 수 없다는 주장이나, 쟁점가지급금은 박OOO가 아닌 박OOO의 것이다.

1) 박OOO 및 청구외법인 관계인들은 모듈화산업단지 분양받은 토지만을 시가로 상호 교환하면서 쟁점법인의 지분매각 형태를 취한 것이고, 이 과정에서 자산총액에서 부동산 등이 차지하는 비율이 50% 이상인 경우 적용되는 양도소득세 세율이 10%가 아닌 일반세율을 적용받게 되므로, 사전검토에 따라 쟁점가지급금의 실질 귀속을 대표이사가 아닌 박OOO에게 귀속되게 하기 위하여 사후에 차용증을 작성한 것으로서 주식 양도·양수 계약(공증No. 1514) 관련 이면계약인 약정서(공증 No. 1515), 쟁점법인의 회계장부, 계좌거래자료, 차용증 등에서 확인할 수 있다.

2) 단기차입금 OOO원에 대하여 박OOO이 2010.4.7. 청구외법인으로부터 주식양도 중도금으로 받은 것을 쟁점법인이 분양받은 모듈화산업단지 토지 분양계약금으로 사용하기 위해 쟁점법인의 OOO은행 통장에 입금하였고, 2010.4.27. 박OOO이 쟁점법인의 같은 통장에서 직접 출금하여 회수하여 간 사실과 차용증 등 차입에 대한 별도의 약정이 없는 사실이 확인되어, 대표이사의 가지급금 반제 또는 가수금에 해당하므로 먼저 가지급금반제 후 잔액만을 차입금으로 회계처리 하여야 하고, 당초 법인에서도 대표이사의 가지급금 반제로 인식하고 회계처리를 하였으나 사후에 수정하였다.

3) 쟁점가지급금에 대하여 대표이사에 대한 가지급금으로 처리한 회계자료(법인세 과세표준 및 세액신고서 부속명세서인 가지급금 등의 인정이자조정명세서 등), 쟁점법인의 계좌 및 회계전표 등을 확인한 결과 장부상 가지급금과 통장에서 출금되는 내용이 대부분 일치하지 않고, 박OOO에게 송금한 2010.1.4. OOO원, 2010.4.2 OOO원 외에 특정인에게 귀속되는 내용이 없으며, 박OOO 및 박OOO에 대한 문답결과 가지급금에 대한 구체적인 귀속자 및 사용내용에 대한 근거자료를 제시하지 못하였다.

4) 쟁점법인의 주식은 2010.4.21. 청구외법인에 양도되었으므로 박OOO이 제출한 가지급금리스트에서 2010.1.1 12.31. 전체거래 귀속자를 박OOO로 재작성한 것은 잘못된 것이다.

5) OOO일보도 사후에 ‘대표이사 가지급금’을 ‘부장님 가지급금’으로 수정하여 재작성한 서류로 보이고, 박OOO이 제출한 명함사본은 쟁점법인의 주식을 양도후 새로이 설립한 주식히사 OOO의 명함으로서 박OOO가 쟁점법인에서 근무한 사실이 없다.

6) 2010.4.6.자 채권자 쟁점법인, 채무자 박OOO, 연대보증인 박OOO으로 하여 사후에 작성된 차용증(작성일 2011.3.2.) 금액 OOO원의 작성 사유는 명확하지 않으나, 2011년 박OOO이 박OOO의 OOO은행 계좌(609-20-000****)로 자금을 송금후 즉시 쟁점법인에 송금하는 방법으로 변제하고, 박OOO로부터 돌려받은 사실이 없으므로 박OOO의 가지급금으로 보는 것이 타당하고, 박OOO이 박OOO, 김OOO 등 2인의 통장을 가지고 주식양도자금을 인수한 법인 OOO주식회사 인수 및 차입금 이자비용으로 사용하는 등 실제 자금관리를 하였고, 박OOO는 차용증에 대해 알지 못한 것으로 조사되었다.

7) 쟁점법인에서 박OOO에게 계좌이체된 OOO원 등 지급액은 쟁점법인에서 직접 송금하였더라도 쟁점법인의 회계장부 및 신고자료 등에서 대표이사의 가지급금으로 인식한 것은 대표이사의 의사결정으로 출금하여 박OOO에게 대여하거나 증여한 것으로, 박OOO는 2007.12.10.~2010.4.9. OOO에서 운수사업을 영위하면서 2008.1.1. 이후 사업기간동안 쟁점법인에 운송용역 OOO원의 매출을 하였고, 박OOO가 쟁점법인으로부터 받은 금액은 대부분 매출채권의 회수와 관련된 것이다.

8) 박OOO, 박OOO에게 실질 거래내용 확인한 결과 당시 박OOO는 쟁점법인에 근무를 하지 않았고, 개인적으로 동생인 대표이사에게 생활비 명목으로 일부 받은 것으로 확인되며, 결과적으로 박OOO이 회사자금을 인출하여 일부는 회사경상자금으로 사용하고 일부는 박OOO에게 생활비로 지출한 것으로 확인되므로 대표이사의 가지급금으로 보는 것이 타당하다.

(사) 설령, 청구주장대로 쟁점가지급금이 박OOO의 것이라고 하더라도, 단기차입금 OOO원 중 OOO원은 박OOO의 지분이므로 서로 상계되어야 함이 타당하다.

1) 단기차입금 OOO원은 2010.4.7. 박OOO 및 박OOO 등이 쟁점주식을 청구외법인에 양도하고 수령한 중도금 OOO원을 쟁점법인에게 빌려준 것이므로, 중도금 OOO원 중 박OOO의 지분에 해당하는 OOO원(OOO원 × 2,500주/9,000주)은 박OOO의 주식 양도대금이므로 당연히 기존에 존재하던 박OOO에 대한 가지급금 OOO원과 먼저 상계하여야 한다.

(아) 청구인들은 「소득세법」에서 특정주식 비율계산시 가지급금과 가수금이 함께 있는 경우에 서로 상계하여 계상하도록 하는 규정이 없다고 주장하나, 「소득세법 시행령」 제158조 제3항에서 자산총액 및 자산가액은 해당법인의 장부가액에 의한다고 규정하고 있는 바, 자산가액은 「법인세법」에 따라 계산된 자산총액으로 하는 것이고, 양도일로부터 소급하여 1년 이내에 차입금 등에 의하여 증가한 현금, 대여금 등은 자산총액에 포함하지 않는 것은 일시 현금 차입을 통해 자산총액을 증가시켜 조세회피를 방지하기 위한 것이므로 쟁점법인의 경우에 가지급금 잔액을 먼저 반환하는 회계처리를 한 후 나머지를 차입금이나 가수금으로 계상하여야 하는 것으로 인식하여 당초 정상적인 회계처리를 하였으나 사후에 수정하여 조세부담을 회피하고자 한 것이다.

(2) 청구인들은 가지급금과 가수금이 상계할 수 있는 법적 근거가 없음에도 「법인세법 시행령」 제53조의 업무무관 지급이자에 대한 손금불산입 규정을 인용하여 상계하는 것은 조세법률주의에 반하는 것이고, 가사 가지급금과 가수금이 상계할 수 있는 것이라 할지라도 가지급금과 가수금이 동일인의 것이 아니라는 주장으로 주장논거는 다음과 같다.

(가) 쟁점법인의 2010.4.20. 가결산한 대차대조표상 대표이사의 가수금으로 보는 단기차입금 OOO원은 쟁점주식에 대한 양도계약체결시 청구외법인으로부터 박OOO이 2010.4.7. 계약금을 수취하여 쟁점법인에 입금한 금액이고, 조사관서는 가지급금 OOO원이 대표이사의 가지급금이기 때문에 가수금과 서로 상계한 자산총액을 기준으로 판정한다고 해석하였으나, 「소득세법」에서 특정주식 비율계산시 가지급금과 가수금이 함께 있는 경우에 서로 상계하여 계상하도록 하는 규정은 없고, 조사관서가 상계 사유로 인용한 「법인세 시행규칙」제28조에서도 동일인에 대한 가지급금과 가수금이 함께 있는 경우에도 상환기간 이자율 등에 대한 약정이 있으면 서로 상계하지 않으며, 또한 가지급금과 가수금 등이 사실상 동일인의 것이라고 볼 수 없는 경우에도 상계하지 않는다고 되어 있다.

(나) 2010년 법인세 과세표준 및 세액 신고서 별지 제19호 서식의 가지급금 인정이자 조정명세서상에는 세무대리인이 약정사항을 확인하지 않고, 통상 관행대로 「법인세법 시행령」 제89조 제3항 제2호에 따른 당좌대월 이자율 8.5%를 적용하여 대표자 박OOO의 가지급금으로 인정이자를 계상하였는데, 이는 상환기간 및 이자율에 대한 확인 절차를 못한 것이고, 실제는 박OOO를 채무자로 이자 연 6%, 변제기일을 2011.4.30.로 상환 기한 및 이자율에 대한 약정이 있는 것으로서 서로 상계할 수 없는 것이다.

(다) 가결산 장부상 가지급금 중 박OOO에 대한 가지급금은 OOO원이고, 박OOO에 대한 가지급금이 OOO원으로 쟁점법인의 OOO일보(2010.1.4.부터 2010.4.30.까지)에 분명히 기재되어 있으며, 대표이사 등에 일괄보고 후 처리함으로 결재인 등의 형식은 다소 미흡하나 당시 작성된 원시자료에 분명히 나타나며, OOO일보와 통장사본을 비교한 내용은 아래의 〈표3〉과 같은바, 통장사본에서 받는 사람이 박OOO로 표시되어 있는 금액이 OOO원이나 OOO일보에 가지급금으로 기재되어있는 금액 OOO원과의 차액 OOO원은 OOO운수 2161호 차량 운송료 외상매입금 지급액으로 가지급금 계상에서 제외된 것이다.

OOOOOOOO O OOOO OOOO OOO

(OO: OO)

(라) 2010.4.6. 작성한 쟁점주식 양도계약과 관련된 법무법인 OOO(2010년 제1515호, 2010.4.6.)가 인증한 약정서의 특약사항 제7조에서 “양도인은 2010.4.30.까지 장부상 가지급금 ‘0’원으로 한다”고 약정되어 있으나, 박OOO는 퇴직후에도(등기부상 이사 사임 : 2011.1.25.) 가지급 상환에 따른 채무불이행으로 부득이 2011.3.2.에 차용증을 작성하면서 약정일을 실질 퇴사일인 2010.4.6.로 소급작성하고 내용은 금액 OOO원 이자 연 6%로 기재하였으나, 그 이후에도 박OOO가 기한내 변제를 이행하지 아니하여 새로 인수한 청구외법인(대표 서OOO)이 〈표4〉와 같이 상환을 독촉하여 인정이자가 익금산입 됨에 따라 인수한 청구외법인이 부담하는 것으로 하여 원금만 변제해 준 사실이 있다.

OOOOOOO OOOO OO OO

(OO : OO)

(마) 2010년 제1기중 박OOO의 OOO운수 2161호 매출액은 OOO원이나 등기부상 이사(통상 부장으로 호칭)로 운송용역 대가를 받기 때문에 사업소득으로 근로소득을 대신하기로 암묵적인 약속을 하고 실제로는 근무(차량 명의만 박OOO로 되어있고, 실질은 쟁점법인 책임하에 운행하며 쟁점법인 소유임)하였으며, OOO운수 운송료 외상매입금 지급 내역은 아래의 〈표5〉와 같다.

OOOOOOOO OOOOO OOOOO OOOO

(OO : OO)

(3) 이상의 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살피건대, 청구인들은 법인 장부상의 가지급금과 가수금을 상계할 수 있는 세법규정이 없고, 가사 가지급금과 가수금이 상계할 수 있는 것이라 할지라도 동일인의 것이 아니어서 상계할 수 없다는 주장이나, 「소득세법 시행령」 제158조 제3항에서 자산총액 및 자산가액의 산정은 해당 법인의 장부가액에 의하도록 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서 양도일부터 소급하여 1년이 되는 날부터 양도일까지의 기간중에 차입금 또는 증자 등에 의하여 증가한 현금·금융재산 및 대여금의 합계액은 자산총액에 포함하지 아니하도록 규정하고 있는 바, 동일인으로부터의 가수금과 가지급금이 있는 경우 상계하여 자산총액 중 부동산 등의 가액의 합계액이 50% 이상인지 여부를 가려야 할 것이고, 박OOO는 쟁점법인에 근무한 사실이 없는 것으로 조사된 점, 쟁점법인은 쟁점주식 양도대금 중 중도금으로 수령한 OOO원을 차입한 상황으로 박OOO에게가지급금을 대여할만한 능력이 없는 것으로 보이는 점, 가지급금의 상환과정에서 2011년 박OOO이 박OOO의 OOO은행 계좌(609-20-000****)로 자금을 송금한 후 즉시 박OOO가 쟁점법인에 송금하는 방법으로 변제한 후 박OOO이 박OOO로부터 상환받은 사실이 없는 점, 박OOO에 대한 가지급금이라는 증빙으로 제시한 차용증서는 차용일이 아닌 2010.4.6.에 작성된 것이고, 차용의 근거로 쟁점법인의 지분 매각과 관련하여 차용한다고 되어 있으나 차용한 자금의 사용처를 제시하지 못하고 있는 점, 차용의 증빙자료가 쟁점주식의 양도일 이후에 작성된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점가지급금은 쟁점법인의 대표이사의 것으로 보이고, 설혹 청구인들의 주장처럼 가지급금의 귀속자가 박OOO이 아닌 박OOO라 하더라도 단기차입금 OOO원 중 OOO원은 박OOO의 주식양도 대금으로 볼 수 있으므로, 박OOO의 가지급금 OOO원과 실질이 박OOO의 가수금인 OOO원 중 가지급금 상당액을 상계하여, 쟁점법인의 자산총액 중 부동산 등의 자산가액이 차지하는 비율을 산정하면 100분의 50이상이므로 청구인들이 양도한 쟁점주식을 「소득세법」 제94조 제1항 제4호 다목같은 법 시행령 제158조에서 규정하는 기타자산에 해당하는 특정주식의 양도로 보아 일반세율을 적용하여 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 「국세기본법」 제81조제65조 제1항제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

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