[1] 아동복지법 제17조 제3호 에서 규정한 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’에 아동의 신체건강과 그 정상적인 발달을 저해한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우가 포함되는지 여부(적극) 및 위 죄의 범의는 반드시 아동학대의 목적이나 의도가 있어야 인정되는지 여부(소극)

[2] 영유아보육법 관련 법령상 보육교사가 영유아에게 신체적·정신적 고통을 가하는 징계가 허용되는지 여부(원칙적 소극) 및 부득이하게 신체적 제재를 통한 보육이 필요한 경우, 보육방법의 허용 범위

[3] 어린이집 보육교사인 피고인이, 보육 아동인 갑(만 1세)이 수업에 집중하지 않거나 잠을 자지 않는다는 등의 이유로 갑의 팔을 움켜잡아 강하게 흔들고, 이마에 딱밤을 때리고, 색연필 뒷부분으로 볼을 찌르거나 손으로 볼을 꼬집고, 손으로 엉덩이를 때리거나 자신의 다리를 갑의 몸 위에 올려놓고 누르는 등으로 5회에 걸쳐 신체적 학대행위를 하였다고 하여 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동복지시설종사자등의아동학대)으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 갑의 신체를 손상하거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위에 해당하고, 피고인에게 신체적 학대의 고의가 있었으며, 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 아동복지법 제3조 제7호 는 ‘아동학대’란 ‘보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것’이라고 규정하고, 같은 법 제17조 제3호 에서 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’를 금지행위로서 규정하고 있다. 한편 형법상 학대죄는 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 해석되고 있으나, 형법상 학대죄는 생명, 신체를 보호법익으로 하여 보호 또는 감독을 받는 자를 보호대상으로 하는 데 반하여, 아동복지법은 아동의 건강과 복지를 보호법익으로 하고( 아동복지법 제1조 ), 18세 미만인 사람만을 보호대상으로 하며( 아동복지법 제3조 제1호 ), 아동의 경우 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성에서 성인에 비하여 보호가치가 크므로, 아동복지법상 학대의 개념은 형법상 학대의 개념보다 넓게 해석하는 것이 타당하다.

위와 같은 아동복지법의 입법 목적, 일반적인 아동의 지적 수준과 신체발달 정도, 신체적 학대행위가 있었던 경우 그로 인하여 신체의 건강 및 발달이 저해되었는지를 정확히 확인하는 것은 현실적으로 쉽지 않은 점 등에 비추어 보면, 아동복지법 제17조 제3호 에서 규정한 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’에는 현실적으로 아동의 신체건강과 그 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되고, 위 죄의 범의는 반드시 아동학대의 목적이나 의도가 있어야 인정되는 것이 아니고, 아동의 신체건강 및 발달의 저해라는 결과를 발생시킬 가능성 또는 위험이 있는 행위 자체를 인식하거나 예견하고 이를 용인하면 족하다.

[2] 영유아보육법 관련 법령에 의하면, 보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 하고, 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하는 것을 이념으로 삼고 있는 점( 영유아보육법 제3조 ), 보육교직원은 영유아를 보육할 때 영유아에게 신체적 고통이나 고성·폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 되고( 영유아보육법 제18조의2 ), 교직원은 유아를 교육하거나 사무를 담당할 때에는 도구, 신체 등을 이용하여 유아의 신체에 고통을 가하여서는 아니 된다( 유아교육법 제21조의2 )고 규정하고 있는 점, 초·중등교육법에서 정한 아동청소년에 대한 교육과 달리 영유아의 경우 보육방법으로 징계 관련 규정을 전혀 두고 있지 않는 점 등에 비추어 보면, 보육교사는 원칙적으로 영유아에게 신체적·정신적 고통을 가하는 징계가 허용된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 경우에 따라 부득이하게 신체적 제재를 통한 보육이 필요한 경우가 있더라도, 영유아의 경우 초·중등학생에 비하여 신체적·정신적으로 미숙한 반면에 완전하고 조화로운 신체 및 인격 발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성이 더욱 크므로, 위와 같은 보육방법의 허용 범위는 매우 엄격하게 제한되어야 한다.

[3] 어린이집 보육교사인 피고인이, 보육 아동인 갑(만 1세)이 수업에 집중하지 않거나 잠을 자지 않는다는 등의 이유로 갑의 팔을 움켜잡아 강하게 흔들고, 이마에 딱밤을 때리고, 색연필 뒷부분으로 볼을 찌르거나 손으로 볼을 꼬집고, 손으로 엉덩이를 때리거나 자신의 다리를 갑의 몸 위에 올려놓고 누르는 등으로 5회에 걸쳐 신체적 학대행위를 하였다고 하여 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동복지시설종사자등의아동학대)으로 기소된 사안에서, 갑은 보육교사의 강한 훈육이나 신체적 유형력을 통한 지도가 필요할 정도로 잘못된 행위를 하지 아니하였음에도 피고인은 갑을 훈육한다는 명목으로 몸을 세게 잡고 흔들거나 자리에 던지듯이 눕히거나 엉덩이를 때리는 등의 행위를 한 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 행위는 갑의 신체를 손상하거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위에 해당하고, 피고인의 지위, 신체적 학대행위에 이르게 된 경위, 학대행위의 정도, 갑이 나름대로 아프다거나 싫다는 등의 의사를 표현한 점 등에 비추어 피고인에게 신체적 학대의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으며, 당시 갑에게 강한 훈육이나 신체적 유형력을 통한 지도가 필요한 상황이라고 보기 어려울뿐더러, 설령 갑이 잘못된 행위를 하여 적정한 훈육이 필요한 상황이었더라도 정당한 보육 내지 훈육행위로서 사회통념상 객관적 타당성을 갖추었다고 보기 어려우므로, 피고인의 행위는 관계 법령 등에 의한 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

[1] 아동복지법 제1조 , 제3조 제1호 , 제7호 , 제17조 제3호 , 형법 제273조 [2] 영유아보육법 제3조 , 구 영유아보육법(2017. 3. 14. 법률 제14597호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 , 유아교육법 제21조의2 [3] 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 , 제7조 , 아동복지법 제3조 제7호 , 제17조 제3호 , 제71조 제1항 제2호 , 영유아보육법 제3조 , 구 영유아보육법(2017. 3. 14. 법률 제14597호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 , 유아교육법 제21조의2 , 형법 제20조

피고인

피고인 및 검사

이주현 외 1인

변호사 김혜영

울산지법 2017. 4. 20. 선고 2016고단4566 판결

피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

피고인이 아동인 피해자에 대하여 공소사실에 기재된 각 행위를 한 것은 사실이지만, 아동학대의 고의를 가지고 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 행위를 한 것은 아니고, 피고인의 행위는 적정한 징계권의 행사로서 형법 제20조 의 법령에 의한 정당행위에 해당함에도, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 검사

피고인에 대한 원심의 형(벌금 100만 원, 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심은 피해 아동의 신체조건 및 피고인의 유형력 행사의 정도 등에 비추어 피고인의 유형력 행사로 피해 아동의 신체에 부정적인 영향을 끼쳤다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.

나. 당심의 판단

1) 관련 법리

가) 아동복지법 제3조 제7호 는 ‘아동학대’란 ‘보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것’이라고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제3호 에서 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’를 금지행위로서 규정하고 있다. 한편 형법상 학대죄는 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 해석되고 있으나, 형법상 학대죄는 생명, 신체를 그 보호법익으로 하여 보호 또는 감독을 받는 자를 보호대상으로 하고 있음에 반하여, 아동복지법은 아동의 건강과 복지를 그 보호법익으로 하고 있고( 아동복지법 제1조 ), 18세 미만인 사람만을 보호대상으로 하고 있으며( 아동복지법 제3조 제1호 ), 아동의 경우 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성에 있어 성인에 비하여 보호가치가 크다고 할 것이므로, 아동복지법상 학대의 개념은 형법상 학대의 개념보다 넓게 해석하는 것이 타당하다.

위와 같은 아동복지법의 입법 목적, 일반적인 아동의 지적 수준과 신체발달 정도, 신체적 학대행위가 있었던 경우 그로 인하여 신체의 건강 및 발달이 저해되었는지 여부를 정확히 확인하는 것은 현실적으로 쉽지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 아동복지법 제17조 제3호 에서 규정한 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’에는 현실적으로 아동의 신체건강과 그 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함된다고 봄이 상당하고, 위 죄의 범의는 반드시 아동학대의 목적이나 의도가 있어야 인정되는 것이 아니고, 아동의 신체건강 및 발달의 저해라는 결과를 발생시킬 가능성 또는 위험이 있는 행위 자체를 인식하거나 예견하고 이를 용인하면 족하다고 할 것이다.

나) 한편 영유아보육법 관련 법령에 의하면, 보육은 영유아의 이익을 최우선적으로 고려하여 제공되어야 하고, 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하는 것을 그 이념으로 삼고 있는 점( 영유아보육법 제3조 ), 보육교직원은 영유아를 보육함에 있어 영유아에게 신체적 고통이나 고성·폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 되고( 영유아보육법 제18조의2 ), 교직원은 유아를 교육하거나 사무를 담당할 때에는 도구, 신체 등을 이용하여 유아의 신체에 고통을 가하여서는 아니 된다( 유아교육법 제21조의2 )고 규정하고 있는 점, 초·중등교육법에서 정한 아동청소년에 대한 교육과 달리 영유아의 경우 그 보육방법으로 징계 관련 규정을 전혀 두고 있지 않는 점 등에 비추어 보면, 보육교사는 원칙적으로 영유아에게 신체적·정신적 고통을 가하는 징계가 허용된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 경우에 따라 부득이하게 신체적 제재를 통한 보육이 필요한 경우가 있다고 하더라도, 영유아의 경우 초·중등학생에 비하여 신체적·정신적으로 미숙한 반면에 완전하고 조화로운 신체 및 인격 발달을 위하여 사회적으로 보호받을 필요성이 더욱 크므로, 위와 같은 보육방법의 허용 범위는 매우 엄격하게 제한되어야 할 것이다.

2) 판단

가) 살피건대, 이 사건 어린이집 ○○○반에 설치된 CCTV 영상에 의하면, 아래와 같은 장면을 확인할 수 있는바, 이에 따르면 피고인이 피해자를 상대로 원심판결의 범죄사실에 기재된 행위를 한 사실을 인정할 수 있다.

(1) 2016. 8. 10. 10:24경 영상에 의하면, ㉠ 피고인이 피해자를 포함한 4명의 아동들을 좌식테이블에 앉혀놓고 수업을 하던 중 갑자기 오른손으로 피해자의 왼쪽 팔을 잡아서 들어올리고, 이에 피해자가 피고인을 쳐다보면서 왼쪽 팔을 만지는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 2번 파일 00:38), ㉡ 이후 피고인이 피해자를 똑바로 쳐다보면서 피해자의 양팔을 잡고 강하게 흔들어 자세를 바로잡고, 이에 피해자가 양손으로 머리를 두드리는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 2번 파일 00:50)이 각 확인된다.

(2) 2016. 8. 29. 15:26경 영상에 의하면, ㉠ 피고인이 구석에 서 있는 피해자의 왼팔을 잡고 몸이 다소 흔들릴 정도로 강하게 끌고 와 약 3m 떨어진 다른 아동들이 앉아 있는 곳으로 데리고 오는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 7번 파일 00:37), ㉡ 잠시 후 그곳에 서 있는 피해자의 오른쪽 팔을 강하게 잡아 당겨서 자리에 앉히는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 7번 파일 00:48), ㉢ 그 후 피해자를 똑바로 쳐다보면서 피해자의 양팔을 잡아 앞으로 끌어당긴 후 그 상태로 약 15초간 3회 정도 피해자의 몸을 흔드는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 8번 파일 00:49), ㉣ 이후 피고인은 피해자와 다른 아동들을 상대로 수업을 하다가 갑자기 오른손으로 피해자의 왼쪽 어깨를 잡아 앞으로 당기고, 좌우로 몇 차례 흔드는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 8번 파일 01:11)이 각 확인된다.

(3) 2016. 9. 2. 10:12경부터 10:37경 사이의 영상에 의하면, ㉠ 피고인이 앉아서 놀고 있는 피해자의 얼굴을 똑바로 쳐다보면서 피해자의 왼팔을 잡고 흔드는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 9번 파일 00:49), ㉡ 이어서 손가락으로 피해자의 왼쪽 팔을 찌르다가 다시 왼팔을 잡고 3회 흔들고 피해자가 가지고 노는 요플레 용기를 빼앗아 엎어버리자, 피해자가 왼팔을 만지는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 9번 파일 00:55), ㉢ 이후 다시 서 있는 피해자의 왼팔을 잡아 의자에 앉힌 후 피해자를 똑바로 쳐다보면서 피해자의 양팔을 잡고 약 5초간 3회 정도 흔드는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 10번 파일 00:46), ㉣ 피해자를 포함한 아동들을 상대로 율동을 하다가 피해자가 다른 곳을 쳐다보자 피해자의 왼쪽 귀를 2초 정도 잡으면서 피해자와 눈을 맞추는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 11번 파일 00:48), ㉤ 계속해서 수업을 하다가 갑자기 피해자의 이마에 딱밤을 1회 때리는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 12번 파일 00:50)이 각 확인된다.

(4) 2016. 9. 9. 10:31경부터 10:55경 사이의 영상에 의하면, ㉠ 피고인이 피해자를 포함한 아동들을 좌식테이블에 앉혀놓고 교재를 가지고 수업을 하던 중 피해자가 교재에 흥미를 보이지 않자 갑자기 손에 쥐고 있던 색연필의 뒷부분으로 피해자의 왼쪽 볼을 찔러 피해자의 머리가 뒤로 튕겨지듯이 밀리는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 15번 파일 00:49), ㉡ 이후 피해자가 쥐고 있던 색연필을 빼앗고, 오른손으로 피해자의 왼팔을 잡아 5초 정도 밀 듯이 흔드는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 16번 파일 00:49), ㉢ 피해자가 계속 피고인이 시키는 대로 교재에 그림을 그리지 않고 색연필을 바닥에 떨어뜨리자 피고인이 갑자기 약 3초 정도 오른손으로 피해자의 왼쪽 볼을 잡고 앞으로 당겼다가 뒤로 튕기듯이 밀어내는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 17번 파일 00:49)이 각 확인된다.

(5) 2016. 9. 9. 12:35경부터 12:44경 사이의 영상에 의하면, ㉠ 피해자가 벽에 걸려있는 책을 만지다가 그 아래에서 자고 있던 피해자 여동생의 머리 위로 책이 떨어져 여동생이 깨어나자, 피고인이 피해자에게 다가가 피해자를 똑바로 쳐다보면서 피해자의 양팔을 잡고 흔든 뒤 그대로 피해자를 베개가 있는 자리에 던지듯이 눕히는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 20번 파일 00:16부터 00:24), ㉡ 피고인이 피해자의 여동생을 안고 달래던 중 옆에 누워 있던 피해자가 일어나 앉자 피해자를 쳐다보면서 왼손으로 피해자의 이마를 베개 위로 밀어서 다시 눕히는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 20번 파일 00:50), ㉢ 이후 피해자가 다시 자리에서 일어날 낌새를 보이자, 피고인이 갑자기 왼손으로 피해자의 오른팔, 왼팔을 잡아 일으키려고 하다가 피해자의 뒤통수를 잡아 일으키고, 이어서 일어서 있는 피해자의 왼팔을 잡고 갑자기 아래로 잡아당겨 주저앉히는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 21번 파일 00:47), ㉣ 잠시 후 피해자를 안은 채 기저귀를 갈아준 후 바지를 입히다가 그 상태에서 오른손으로 피해자의 엉덩이를 4회 때리는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 22번 파일 00:48), ㉤ 이어서 피고인이 자리에서 일어나려 하는 피해자의 이마를 베개 위로 밀어 다시 피해자를 눕힌 후 자신의 왼쪽 다리를 피해자의 복부와 하체 사이에 올려놓고 약 45초간 있었고, 피해자가 몸부림치면서 다리에서 빠져나오는 장면(증거목록 순번 21번 CD에 첨부된 23번 파일 00:45)이 각 확인된다.

나) 위 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ㉠ 이 사건 당시 피해자는 대부분 수업 중에 잠시 다른 곳을 쳐다보거나 피고인이 진행하는 수업에 적극적으로 응하지 않은 채 다른 행위를 하는 정도의 행위를 하였을 뿐, 보육교사의 강한 훈육이나 신체적 유형력을 통한 지도가 필요할 정도로 잘못된 행위를 하지 아니하였고, 범죄일람표 순번 5의 경우에도 피해자가 일부러 벽에 걸린 책을 여동생의 머리 위로 떨어뜨린 것이 아니라 피해자가 벽에 느슨하게 걸려있는 책을 만지던 중 책이 떨어지면서 공교롭게 그 아래에 누워있던 여동생의 머리에 부딪힌 것이어서 피해자의 잘못이 있었다고 보기 어려움에도 불구하고, 피고인은 피해자를 훈육한다는 명목으로 피해자의 몸을 세게 잡고 흔들거나 피해자를 자리에 던지듯이 눕히거나 피해자의 엉덩이를 때리는 등의 행위를 한 것인 점, ㉡ 피해자는 사건 당시 피고인이 움켜쥐었던 팔을 만지거나 머리를 두드리는 등의 행동을 하였는데, CCTV 영상 상으로 피해자가 위와 같은 행동을 평소에 습관적으로 하는 모습은 보이지 않고 유독 피고인의 유형력의 행사가 있은 직후에만 위와 같은 행동을 한 점에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 행위에 대하여 아프다거나 싫다는 등의 의사표현으로서 위와 같은 행동을 한 것으로 보이고, 그 밖에 범죄일람표 순번 5의 경우 피해자는 자신의 몸 위에 피고인이 올려놓은 다리에서 빠져나오기 위하여 몸부림치는 등으로 피고인의 행위를 거부하기도 한 점, ㉢ CCTV 영상에 따르면, 피고인이 이 사건 어린이집 ○○○반의 다른 아동들에게도 팔을 잡아 끌거나 양팔을 잡고 흔들거나 딱밤을 때리는 등 피해자에 대한 유형력과 비슷한 정도의 유형력을 일부 행사하기도 한 것으로 확인되나, 반면 다른 아동들에게는 엉덩이를 때리거나 볼을 세게 잡아당기거나 색연필로 볼을 찌르는 등 피해자에게 행했던 더욱 강도 높은 유형력을 행사하는 모습은 확인되지 아니할 뿐만 아니라, 다른 아동들도 피해자와 마찬가지로 잠을 자지 않거나 수업에 집중하지 아니하였음에도 다른 아동들에게는 별다른 훈육행위나 유형력을 행사하지 아니하는 등 그 유형력의 정도, 유형력의 빈도수, 유형력 행사의 경위 등에 있어서 피해자의 경우와 비교하여 뚜렷하게 구분되는 점, ㉣ 피고인과 피해자의 연령, 신장, 체중의 차이 및 피해자의 신체적·정신적 발달 정도, 피고인과 피해자의 관계 등을 고려하면 피고인이 피해자의 양팔을 잡고 흔들거나, 다리로 피해자의 몸을 누르거나, 피해자의 머리, 얼굴, 팔, 엉덩이를 때리는 등의 행위는 피해자가 쉽사리 감당하기 어려울 정도의 유형력 행사인 것으로 보일뿐더러, 또한 그로 인하여 피해자가 다치거나 복부 압박으로 인한 호흡곤란, 저림, 마비 등의 신체적 이상이 발생할 가능성이 있고, 특히 범죄일람표 순번 5의 경우 피고인의 행위로 인하여 피해자의 왼쪽 팔에 손톱에 긁힌 상처가 발생하기도 한 점, ㉤ 피고인과 이 사건 어린이집 원장인 공소외인은 수사기관에서 범죄일람표 순번 4, 5번 행위는 훈육행위의 허용 범위를 넘어서는 신체적 학대행위에 해당하고, 나머지 행위 역시 잘못된 훈육행위라고 생각한다는 취지로 진술하기도 한 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 아동인 피해자의 신체를 손상하거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인의 주장과 같이 단순히 피해자를 훈육하기 위한 가벼운 신체적 접촉에 불과한 것으로 볼 수 없다.

다) 나아가 앞서 본 피고인의 지위, 신체적 학대행위에 이르게 된 경위, 학대행위의 정도, 당시 피해자가 피고인이 움켜쥔 팔을 만지거나 머리를 두드리거나 피고인이 몸 위에 올려놓은 다리에서 빠져나오기 위하여 몸부림치는 등 나름대로 아프다거나 싫다는 등의 의사를 표현한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게 신체적 학대의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

라) 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 당시 피해자는 대부분 수업 중에 잠시 다른 곳을 쳐다보거나 피고인이 진행하는 수업에 적극적으로 응하지 않은 채 다른 행위를 하는 정도에 불과하였을 뿐이고, 범죄일람표 순번 5의 경우에도 피해자가 일부러 벽에 걸린 책을 여동생의 머리 위로 떨어뜨린 것이 아니므로, 당시 피해자에게 강한 훈육이나 신체적 유형력을 통한 지도가 필요한 상황이라고 보기 어렵다.

설령 피고인의 주장대로 당시 피해자가 다른 원아들을 괴롭히거나 수업을 방해하는 등의 잘못된 행위를 하여 적정한 훈육이 필요한 상황이었다고 하더라도, 앞서 본 피고인의 지위, 피고인과 피해자의 관계, 신체적 학대행위에 이르게 된 경위, 학대행위의 정도 등 이 사건 전후의 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 당시 피해자의 잘못된 행동이 너무 심각하여 대화, 비신체적인 제제 등 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능한 상황이었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 다른 아동들이 없는 곳에서 개별적으로 훈계, 훈육의 방법으로 지도·교정될 수 있는 상황이었음에도 불구하고, 피고인은 자신의 지시를 좀처럼 따르지 않은 채 말썽을 부리는 피해자에 대한 부정적인 감정에서 공개적으로 피해자의 신체에 유형력을 가하여 아동의 신체 건강 및 발달의 저해를 한 것으로 봄이 상당하여 정당한 보육 내지 훈육행위로서의 사회통념상 객관적 타당성을 갖추었다고 보기도 어려우므로, 피고인의 행위는 어느 모로 보나 관계 법령 등에 의한 정당행위에 해당한다고 할 수 없다.

마) 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

살피건대, 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 어린이집의 보육교사로서 수차례에 걸쳐 보육대상 아동인 피해자의 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 한 것으로 그 죄질과 범정이 가볍지 아니하고, 그로 인하여 피해자가 입은 정신적 충격과 상처가 적지 아니하며, 향후 신체적·정신적 건강, 인격형성, 사회적응 등에 장애를 겪을 가능성이 있는 점, 피해자의 부모가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편 학대의 정도가 비교적 중하지 않고, 그로 인하여 피해자가 중한 상해를 입는 등의 큰 피해가 발생하지는 않은 점, 피고인은 초범이고, 지인과 가족들이 피고인의 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 분명한 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 가족관계, 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하면, 원심의 형은 합리적이고 적정한 범위 내에 있는 것으로 보이고 지나치게 가벼워 부당하다고 할 수 없다.

따라서 검사의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.