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대구지방법원 2013.8.9.선고 2012구합3325 판결
보조금교부결정일부취소및반환처분취소
사건

2012구합3325 보조금 교부결정 일부취소 및 반환처분취소

원고

1. 권**

대구 달서구

2. 이 **

대구 중구

3. 김**

대구 중구

4. 배**

대구 중구

5. 유**

대구 서구

6. 최**

대구 달서구

7. 도**

대구 남구

8. 여**

대구 중구

9. 박**

대구 남구

10. 최**

대구 북구

11. 노**

대구 중구

원고들 소송대리인 법무법인

담당변호사

피고

피고

소송대리인 변호사

소송수행자

변론종결

2013. 6. 21.

판결선고

2013. 8. 9.

주문

1. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.

2. 피고가 2011. 10. 20. 원고들에 대하여 한 보조금 교부결정 일부취소 및 반환처분 (반환금액 1,029,314,900원)을 각 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지주위적 청구취지 : 피고가 2011. 10. 20. 원고들에 대하여 한 보조금 교부결정 일부 취소 및 반환처분(반환금액 1,029,314,900원)은 무효임을 확인한다.

예비적 청구취지 : 주문 제2항과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 이 사건 1차 사업의 추진

1) 대구광역시 중구청(이하 '중구청'이라 한다)은 서울특별시 구청들의 재래시장 시설현대화사업을 참고하여 2005. 3.경 ○○시장 아케이드사업(1차)(이하 '이 사건 1차 사업'이라 한다)을 추진하기로 하고, 2005. 11. 00시장 상가연합회(상가별 대표자들로 구성됨, 이하 '상가연합회'라고 한다)와 사이에 다음과 같이 이 사건 1차 사업에 관한 협약을 체결하였다.

OO시장 아케이드사업 협약서(1차)(갑 제4호증의 7)

제1조(목적)

이 협약은 갑(중구청)이 이 사건 1차 사업 목적을 위하여 시행하고자 하는 사업의 시행을 을(상가

연합회)에게 대행시키는데 필요한 제반사항을 규정함을 목적으로 한다.

제3조(대행의 범위)

갑이 사업과 관련하여 을에게 대행시키는 범위는 다음 각호와 같다.

1. 사업시행에 따른 세부계획수립, 집행, 정산 등에 관한 전반적인 사항

4. 사업시행 중 발생되는 민원사항

5. 기타 강비 별도로 정하는 사업

제6조(추진협의회 구성·운영)

사업 추진에 따른 모든 전반적인 사항의 결정 및 의결은 추진협의회에서 정한다.

② 추진협의회 구성인원은 17명(이사 15, 아진상가 1, 일반상가 1)으로 하고, 상가연합회장이 당연

직 회장직을 수행하며, 구성인원의 변경 등에 관해서는 갑과 을이 협의를 거친 후 조정할 수 있다.

2) 상가연합회 이사회는 2005. 11. 5. 이 사건 1차 사업의 시행 및 사업비 분담을 의결하였고(갑 제6호증의 102), 중구청은 2005. 11. 14. 상가연합회에게 추진협의회의 조속한 구성을 촉구하였으며(갑 제5호증의 2), 이에 상가연합회는 원고들, 이**, 서**, 정** 등 16명으로 추진협의회를 구성하였는데(갑 제5호증의 2), 상가연합회 회장이 추진협의회 위원장을 겸직하였고, 추진협의회 위원은 대부분 상가연합회 구성원이었다. 이후로는 추진협의회가 이 사건 사업의 시행과 관련한 대부분의 대외적 행위를 하였고, 중구청도 추진협의회를 상대로 각종 협의 지도 · 통지 등을 하였다.

3) 추진협의회는 2006. 8. 30. 주식회사 에스아이테크놀로지(이하 '에스아이'라 한다)와 이 사건 1차 사업에 관한 공사도급계약을 체결하였고, 에스아이는 2006. 9. 4. 착공하여 2007. 5. 8. 이 사건 1차 사업을 완료하였다.

나. 이 사건 2차 사업의 추진

1) 중구청은 2007.5.23. 추진협의회(원고들을 포함한 15명으로 구성)와 사이에 다음과 같이 ○○시장 아케이드사업(2차)(이하 '이 사건 2차 사업'이라 한다)에 관한 협약을 체결하였고, 이후 2차례 다음과 같이 사업비 분담에 관한 변경협약을 각 체결하였다.

(갑 제6호증의 40, 43, 57, 58).

○○시장 아케이드사업 협약서(2차)(갑 제6호증의 68)

제1조(목적)

이 협약은 갑(중구청)이 이 사건 2차 사업 목적을 달성하기 위하여 사업의 시행을 을(추진협의회)

에게 위탁하는데 필요한 제반사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(사업개요)

갑과 을이 협약을 체결하여 시행하고자 하는 사업 내역은 다음과 같다.

1. 사업명 : ○○시장 아케이드사업(2차)

2. 사업장소 : 대구 중구 대신동 ○○시장 일원(1차 사업 준공부분 외)

3. 사업기간 : 2007. 5.부터 2008. 12. 31.까지

4. 사업비 : 7,118백만 원 「국비 4,270백만 원 , 지방비 2,003백만 원(시비 1,001.5 / 구비

1,001.5), 특별교부금 593백만 원, 민자 252백만 원」

제3조(위탁의 범위)

갑이 사업과 관련하여 을에게 위탁하는 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 사업시행에 따른 세부계획 수립, 시공업체 선정, 사업비 집행, 사업장 지도감독 등에 관한 전

반적인 사항

3. 사업 시행에 관하여 갑이 지정하는 사항

4. 사업시행 중 발생되는 각종 민원사항 해결

5. 기타 갑이 별도로 정하는 사항

제7조(추진협의회 구성·운영)

① 사업추진에 따른 전반적인 사항은 추진협의회에서 정한다.

추진협의회 구성인원은 15명(○○시장 지구별 임원 및 건해산물상가 대표 등)으로 하고, 상가

연합회장이 당연직으로 회장이 되고, 구성인원의 변경 등에 관해서는 갑과 을이 협의를 거친 후

조정할 수 있다.

제8조(사업비의 부담)

사업비 7,118백만 원 중 갑이 6,866백만 원(96.5%) 을은 252백만 원(3.5%)을 각각 부담하여 사

업을 추진하며 추가되는 사업비에 대해서는 을이 전액 부담한다.

제15조(협약의 해지 등)

② 갑은 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 협야그이 해지 등을 할 수 있다.

1. 을이 협약사항을 이행하지 아니하거나 위반한 경우

4. 을이 법령 또는 보조금 교부조건을 위반한 경우

④ 갑은 을의 귀책사유로 인하여 협약의 해지 등이 있는 경우에는 지급한 사업비 전액을 반납하

게 할 수 있다.

2) 추진협의회는 2007. 5. 26. 시공사인 에스아이와 사이에 이 사건 2차 사업에 관하여 공사기간 2007. 5. 27.부터 2008. 12. 31.까지, 총공사대금 71억 1,800만 원, 계약보증금 7억 1,180만 원, 선급금 17억 7,950만 원으로 정한 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다(을 제4호증의 1).

3) 피고는 다음과 같이 2007. 6. 15.부터 수차례에 걸쳐 추진협의회에게 이 사건 2 차 사업 협약 및 중구청 보조금 관리조례 제6조에 따라 보조금의 교부결정(이하 '이 사건 보조금 교부결정'이라 한다)을 하였고, '보조금을 다른 용도에 사용하거나 보조금 교부목적 및 관계법령에 위반한 때에는 보조금 교부결정의 전액 또는 일부를 취소하고 취소된 부분에 대하여는 보조금의 반환을 명할 수 있다'는 교부조건을 부가하였다. 한편 추진협의회는 위와 같이 교부결정된 보조금으로 에스아이에 대한 공사대금을 지급하였다.

다. 에스아이의 공사 중단 및 파산 등

1) 에스아이는 2007. 5. 28. 전문건설공제조합과 사이에 이 사건 도급계약에 관하여 보증기간을 2007. 5. 26.부터 2008. 12. 31.까지로 하고 보증금액을 총공사대금 상당액인 71억 1,800만 원으로 하는 계약보증계약(이하 '이 사건 계약보증계약'이라 한다)을 체결하고(갑 6호증의 52), 전문건설공제조합으로부터 계약보증서를 발급받아 추진협의회에게 제출하였고, 추진협의회는 2007. 6. 18. 에스아이에게 선급금 중 10억 원, 같은 해 7. 5. 나머지 선급금 779,500,000원을 각 지급하였다.

2) 에스아이는 이 사건 도급계약에 따른 공사를 진행하던 중 2008. 11. 17. 추진협 의회에게 00시장 내 전선 및 전신주 지중화공사(2009. 2. 말경 완공 예정)로 인하여 아케이드 공사가 지연되니 공사기간을 2009. 12. 31.까지 연장하여 달라는 요청을 하였다. 이에 따라 추진협의회는 2008. 12. 1. 피고에게 위와 같은 준공기한 연장에 대한 승인요청을 하여 2008. 12. 31. 피고로부터 위 준공기한의 연장에 대하여 승인을 받았으며, 같은 날 에스아이에게 준공기한 연장에 대한 승인 통보를 하였다.

3) 그런데 에스아이가 계속하여 공사를 지체하자, 추진협의회는 2009. 7. 24. 에스아이에게 2009. 7. 31.까지 공사재개 및 공사기간 연장계약 체결을 이행하지 않을 경우 이 사건 도급계약을 해지하겠다는 통보를 하였다.

4) 그럼에도 에스아이가 공사재개를 하지 않자 추진협의회는 2009. 8. 3. 이 사건 도급계약의 해지를 의결한 후 같은 달 5. 위 도급계약을 해지한다는 통보를 하면서 미정산 선급금 1,029,314,900원(=1,779,500,000원-750,185,100원)의 반환을 요구하였다. 그러나 에스아이가 2009. 9. 5. 파산하여 추진협의회는 위 미정산 선급금을 반환받지 못하였다.

5) 이에 추진협의회는 전문건설공제조합을 상대로 미정산 선급금에 대한 보험금청 구소송(서울중앙지방법원 2009가합135693호)을 제기하였으나, 위 법원은 2010. 6. 25. '보증기간이 지난 후에 이 사건 도급계약이 해지되었다'는 이유로 청구기각 판결을 선고하였고, 추진협의회가 항소(서울고등법원 2010나70188호)하였으나 항소심 법원은 2011. 3. 4. '원고의 청구를 포기하고, 소송비용은 각자 부담한다'는 내용의 화해권고결정을 하였으며, 쌍방이 이의를 하지 않아 위 결정이 그대로 확정되었다.

라. 보조금 교부결정 일부취소 및 반환처분 등

1) 피고는 2011. 10. 20. 원고들을 비롯한 추진협의회 위원들을 상대로 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 보조금관리법'이라 한다) 제30조, 제31조에 기하여 교부조건 위반을 이유로 다음과 같이 이 사건 보조금 교부결정의 일부취소 및 반환처분 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

2) 원고들은 이에 불복하여 2012. 1. 21. 대구광역시 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2012. 6. 25. 청구기각 재결을 받았다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1 내지 8호증, 을 1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 우철수, 최태경의 각 일부증언, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고들의 주장

가) 처분의 상대방이 아니라는 주장

중구청은 추진협의회와 이 사건 2차 사업의 시행에 관한 협약을 체결하였고, 이에 따라 피고는 추진협의회에게 이 사건 보조금 교부결정을 하였으므로, 설사 위 보조금 교부결정의 취소 및 반환처분 사유가 발생하였더라도 추진협의회를 상대로 이 사건 처분을 하여야 하고, 추진협의회의 구성원에 불과한 원고들은 이 사건 처분의 상대방이 될 수 없다. 따라서 이 사건 처분에는 위와 같은 중대 명백한 위법이 있어 무효이고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 취소되어야 한다.

나) 처분사유 부존재 주장

구 보조금관리법 제30조, 제31조에서는 보조사업자가 보조금을 다른 용도에 사용하거나 법령의 규정에 위반하는 등의 사유가 있을 때 보조금 교부결정을 취소하고 취소한 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건에서는 위와 같은 '처분사유 자체'가 발생하지 않았으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

다) 재량권 일탈·남용 주장

중구청이 이 사건 사업을 위탁하여 추진하는 형식을 취하기 위해 추진협의회를 구성한 것에 불과하고, 추진협의회에 대한 업무지도·감독 등을 통해 실질적으로 이 사건 사업을 모두 추진하였으므로, 설사 추진협의회에 일부 책임이 있다고 하더라도 중구청의 책임이 더 중하다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하므로 취소되어야 한다.

2) 피고의 주장

가) 처분의 상대방에 관한 주장00 시장 내 다수의 상인들이 이 사건 사업을 추진하는 것이 현실적으로 어려워 오로지 업무 편의를 위해 원고들을 비롯한 15명으로 추진협의회를 구성한 것으로, 추진협의회는 비법인사단이나 법인이 아닌 임시적 협의기구에 불과하여 당사자적격이 없고, 상인들이 사업비의 일부를 부담하였고 이 사건 사업으로 상인들 전부가 수혜를 받으므로 추진협의회는 상인들 전부를 구성원으로 하는 민법상 조합이다. 그러나 원고들이 추진협의회란 이름으로 상인들 전체를 대표하여 피고로부터 사업비를 지급받아 이 사건 사업을 진행하였으므로, 피고가 상인 전체를 대표하는 원고들을 상대로 이 사건 처분을 한 것은 적법하다.

나) 처분사유 존부 및 재량권 일탈·남용 여부에 관한 주장

구 보조금관리법 제22조 제1항은 보조사업자의 선관주의 의무를 규정하고 있고, 중 구청은 이 사건 2차 사업의 협약서 제3조, 제7조에 따라 위 2차 사업이 적법·공정하게 추진될 수 있도록 조정·지도·권고할 수 있는 소극적 역할을 하였을 뿐이므로, 중

구청이 실질적으로 위 2차 사업을 추진했다는 원고들의 주장은 전혀 사실이 아니다.

피고가 2008. 12. 31. 준공기한 연장을 승인하면서 원고들에게 관련법규 및 계약사항을 준수하도록 공문으로 통보하였음에도 원고들이 시공사에게 준공기한 연장승인 통보와 공정별 추진계획을 제출하라는 통보공문 외에 별도로 연장계약 체결 및 계약이행 연장보증서 · 선급금 연장보증서를 징구하지 않는 등 업무처리를 소홀히 하였다. 따라서 피고가 원고들에게 구 보조금관리법 제30조 제1항 및 위 2차 사업에 관한 협약서에 따라 이 사건 처분을 한 것은 적법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 피고는 2007. 6. 15.부터 수회에 걸쳐 '추진협의회'에게 이 사건 보조금 교부결정을 한 사실, 그런데 피고는 2011. 10. 20. 구 보조금관리법 제30조, 제31조에 기하여 교부조건 위반을 이유로 원고들을 포함한 '추진협의회 위원 개인들'을 상대로 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

이에 대하여 피고는, 추진협의회가 ○○시장 상인 전부를 구성원으로 하는 민법상 조합임을 전제로 조합채무에 대하여 책임을 지는 조합원인 원고들을 상대로 이 사건 처분을 한 것은 적법하다는 취지로 주장하므로, 먼저 추진협의회가 00시장 상인들을 구성원으로 하는 민법상 조합인지에 관하여 살펴본다.

2) 민법상 조합 계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약 정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다.고 할 것이며(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결 등 참조), 공동사업의 경영이란 조합원 전원이 그 사업의 성공에 이해관계를 가지는 것으로 전 조합원에게 이익이 분배되어야 한다.이 사건에 관하여 보건대, 중구청과 추진협의회 사이에 체결된 이 사건 2차 사업에 관한 협약 제8조에서 추진협의회가 전체 사업비 중 1억 4,900만 원(2차례 변경협약을 거친 최종금액)을 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, ○○시장 전체 상인들이 갹출하여 추진협의회의 위 부담금 1억 4,900만 원을 마련한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정사실 및 을 제2호증의 1 내지 11, 제3호증의 1, 2의 각 기재와 증인 우철수의 일부 증언만으로는 추진협의회가 ○○시장 상인 전원을 구성원으로 하여 아케이드사업을 공동으로 경영하는 것을 목적으로 하는 민법상 조합이라고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 민법상 조합은 법인격이 인정되지 않으므로 대외적으로 조합 자체는 행위주체가 되지 못함에도, 추진협의회는 중구청과 이 사건 2차 사업에 관한 협약을 체결하고, 에스아이와 이 사건 도급계약을 체결하였으며 그 밖에도 감리계약 체결 등 각종 대외적 행위를 자신 명의로 하였고, 더욱이 전문건 설공제조합을 상대로 소송을 제기하여 제1심판결이 선고되고, 항소심에서 화해권고결정이 확정되기도 한 점, ② 중구청도 추진협의회를 상대로 이 사건 2차 사업에 관한 각종 협의·지도·통지 등을 하여 거의 모든 공문의 수신자가 추진협의회로 되어 있고, 피고도 수차례 추진협의회에게 이 사건 보조금 교부결정을 한 점, ③ 피고가 2005. 11. 9. 밝힌 추진협의회 위원 구성(안)은 구청 3인, 각 지구 6인, 아진상가 1인, 일반상가 1인이었고(갑 제5호증의 1), 그 후 상가연합회 회원들 중에서 추진협의회 위원들이 선정되었으나 상가연합회 회원이 그대로 모두 추진협의회 위원이 된 것은 아닌바, 추진위원회의 구성원이 00시장 상인 전원이라고 보기는 어려운 점(이 사건 1, 2차 사업의 각 추진위원회의 구성원에 별다른 차이가 없는 것으로 보임), ④ 이 사건 1, 2차 사업은 국비, 지방비 등을 투입하여 OO시장 상가 일원에 아케이드를 설치하는 등 시설을 현대화함으로써 재래시장을 활성화하기 위한 것으로, 이를 공동의 목적 달성이라는 정도를 넘어서서 ○○시장 상인 전원이 아케이드 사업을 공동 경영하여 이익을 분배받기 위한 것이라고 볼 수는 없는 점, ⑤ 이 사건 2차 사업의 협약서 제1조, 제3조 에 의하면 추진협의회는 이 사건 2차 사업의 시행에 관한 일정한 사항을 중구청으로부터 위탁받아 집행할 뿐이고, 추진협의회나 ○○시장 상인들이 독자적으로 이익을 목적으로 아케이드 사업을 추진하는 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 추진위원회가 ○○시장 상인들 전부를 구성원으로 한 민법상 조합이 아니라고 봄이 타당하다.

따라서 피고가 이 사건 보조금 교부결정의 상대방이 아님에도 추진협의회가 민법상의 조합에 해당함을 전제로 추진협의히 구성원인 원고들에 대하여 한 이 사건 처분은 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3) 나아가 이 사건 처분이 당연무효인지에 관하여 보건대, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중

대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 이 사건 처분의 상대방이 되는지 여부는 추진협의회의 단체성에 관한 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 사항에 해당한다고 할 것이므로, 비록 이 사건 처분의 하자가 중대하다고 하더라도 그것이 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다. 그러므로 이 사건 처분의 하자는 취소사유에 해당

할 뿐 당연무효 사유에 해당한다고 할 수 없다.

4) 따라서 이 사건 처분의 하자가 중대, 명백하다는 이유로 그 무효확인을 구하는 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 예비적 청구는 모두 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사권순형

판사최선재

판사문중흠

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