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서울민사지법 1984. 2. 8. 선고 82사6,83사4 제8부판결 : 항소
[주주총회결의부존재확인등청구사건][하집1984(1),226]
판시사항

1. 민사소송법 제58조 제1항 소정의 특별대리인의 권한과 그 권한의 소멸

2. 검사의 무혐의결정과 민사소송법 제422조 제2항

판결요지

1. 민사소송법 제58조 제1항 에 의하여 선임된 법인의 특별대리인은 당해 소송에 관하여 법인을 위하여 이익이 되는 모든 소송행위를 할 수 있는 이른바 법정대리인의 지위에 있다 할 것이고 이러한 특별대리인의 권한은 법원의 해임결정에 의하여 그 자격을 잃게 되지 않는 한 당연히 소멸되는 것이 아니다.

2. 검사가 피의사건을 수사중 범죄의 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우는 민사소송법 제422조 제2항 에서 말하는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당하지 않는다.

참조판례
원고, (재심피고)

오용수

피고, (재심원고)

영림광업주식회사

피고 보조참가인

황태훈

주문

피고(재심원고)의 이 사건 재심의 소를 모두 기각한다.

재심 소송비용중 본소로 인한 것은 피고(재심원고)의 참가로 인한 것은 참가인의 각 부담으로 한다.

청구취지

피고(재심원고, 이하 피고라고 줄여쓴다)는 재심청구취지로서 당원이 당원 78가합5379 주주총회결의부존재확인등 청구사건에 관하여 1979. 12. 28. 선고한 판결을 취소한다.

원고(재심피고, 이하 원고라고 줄여쓴다)의 청구를 기각한다.

소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 원고는 원판결 청구취지로서 피고 회사의 1976. 3. 22. 임시주주총회 및 이사회에서 한 별지 제1목록기재의 각 결의가 존재하지 아니함을 확인한다.

피고 회사의 1976. 6. 3. 임시주주총회 및 이사회에서 한 별지 제2목록기재의 각 결의, 같은해 6. 14. 임시주주총회에서 한 별지 제3목록기재의 결의, 같은해 8. 26. 임시주주총회 및 이사회에서 한 별지 제4목록기재의 각결의, 같은해 8. 27. 이사회에서 한 별지 제5목록기재의 결의 같은해 9. 6. 임시주주총회 및 이사회에서 한 별지 제6목록기재의 각 결의가 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

이유

1. 이 건 재심의 소에 대한 본안전항변에 관한 판단

원고는 이 사건 재심의 소를 제기한 피고 회사의 특별대리인 박명수의 대리권은 동인의 소송수행하에 선고된 이 사건 재심대상판결이 확정됨으로써 소멸되었고, 위 판결이 확정된 후 피고 회사에서는 새로운 대표이사가 선임되었으니 동 대표이사가 이건 재심의 소를 제기함은 변론으로 하고 특별한 대리권이 이미 소멸한 박명수가 제기한 이 사건 재심의 소는 적법한 대리권을 가지지 못한 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하므로 보건대, 이 사건 재심대상이 된 당원 1979. 12. 28. 선고, 78가합5379 사건기록과 각 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의1 (기록표지),2 (특별대리인 선임신청), 3 (법인등기부등본), 4 (결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1978. 11. 28. 재심대상이 된 당원 78가합5379 주주총회결의 부존재확인의 소를 제기함에 있어 피고 회사의 대표자를 대표이사 손의득으로 하고 주소를 피고 회사의 등기부상 주소인 서울 종로구 장사동 22의 2로 하였다가 송달불능되자 다시 위 대표이사 손의득의 주소를 서울 성북구 석관동 324의 32로 변경하였으나 다시 송달불능되어 당원에 피고 회사의 특별대리인 선임신청을 하여 1979. 7. 24. 변호사 박명수를 피고 회사의 특별대리인으로 선임하는 결정을 받아 위 결정에 의하여 위 박명수가 피고 회사의 특별대리인으로서 소송을 수행한 결과 1979. 12. 28. 원고의 청구를 인용하는 원고 승소판결이 선고되고 위 판결이 항소 제기기간 도과로 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

살피건대, 민사소송법 제60조 , 제58조 제1항 에 의하여 선임된 법인의 특별대리인은 당해 소송에 관하여 법인을 위하여 이익이 되는 모든 소송행위를 할 수 있는 이른바 법정대리인의 지위에 있다 할 것이고 이러한 특별대리인의 권한은 법원의 해임결정에 의하여 그 자격을 잃게 되지 않는 한 당연히 소멸되는 것이 아니라 할 것이며 한편 재심의 소는 종결된 원소송의 소송절차의 재개속행을 구하는 점에서 원소송에 대한 부수소송의 성질을 갖는다 할 것이므로 본건에서 동인이 제기한 본건 재심의 소는 결국 정당한 대리권이 있는 자에 의한 것으로 적법하다고 보아야 할 것이니 위 주장은 이유가 없다.

2. 재심사유에 관한 판단

원고가 피고를 상대로 당원 78가합5379 주주총회결의부존재확인등의 소를 제기하여 1979. 12. 28. 승소판결을 받고 동 판결이 확정된 사실은 위에서 본 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(판결) 및 위 기록에 있는 증인 김재연에 대한 증인신문조서의 각 기재에 의하면 재심대상판결은 그 이유에서 위 증인 및 증인 박일분의 각 일부증언과 다른 증거들을 종합하여 원고가 1976. 3. 22.까지 피고 회사로 상호가 변경되기 전인 정왕산업주식회사(이하 정왕산업이라고 줄여 쓴다)의 대표이사로 있을 당시인 1976. 3.초순경 소외 황태훈과 위 회사를 동업하기로 약정하였는데 위 황태훈은 동업계약을 위한 다른 서류를 작성하는데 필요하다고 하여 원고로부터 위 정왕산업의 주주들의 인장을 교부받아, 위 정왕산업이 임시주주총회나 이사회를 개최한 바 없음에도 그 무렵 소외 이승주와 함께 위 주주들의 인장을 이용하여 홍사필 사법서사 사무실에서 별지 제1목록기재의 내용과 같은 임시주주총회 및 이사회의 결의가 있는 것처럼 의사록을 작성한 후 그 결의의 내용에 따른 변경등기를 경료한 사실을 인정하고 있음을 인정할 수 있고, 한편 위 김재연에 대한 증인신문조서 및 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(약식명령)의 기재와 증인 이의남의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 증인 김재연의 증언중 “원고와 황태훈간에 동업계약을 체결하면서 위 황태훈은 정왕산업주식회사 발행한 어음 및 당좌수표부도를 막기 위해 우선 금 2,200만원을 1976. 3. 20.까지 원고에게 지급하되 지급된 돈은 회사의 재산평가가 완전히 끝나면 황태훈 주식비율 51퍼센트에 포함하기로 하였으나 황태훈이 그 돈을 지급하지 아니하고 시간만 끌다가 1976. 3. 20. 사법서사 홍사필사무소에서 원고에게 회사관계 장부 및 인장을 사법서사 홍사필에게 보관시키면 은행에 돌아온 어음 및 수표금을 결제해 주겠다고 하여 원고가 회사관계 장부 및 인장 등을 보관시켰으며 황태훈, 이승주 등은 사법서사 홍사필이 인장을 보관함을 기화로 1976. 3. 22. 주주총회 및 이사회 의사록을 작성 대표이사를 이승주로 변경하였다”는 증언부분이 허위 진술이라는 이유로 동인이 1981. 10. 14. 서울형사지방법원으로부터 벌금 500,000원의 약식명령을 선고받아 위 명령이 같은달 24. 정식재판청구 기간 경과로 확정된 사실과 피고 회사의 특별대리인 박명수는 1982. 1. 21. 위 위증에 대한 약식명령이 확정된 사실을 알게되었음을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

그렇다면 위 약식명령에 의한 처벌이 확정된(따라서 유죄판결과 동일한 효력이 있다) 위 증인 김재연의 위 허위진술 부분은 직접적으로 판결의 기초가 된 사실인정의 증거로 채택되어 일응 판결의 주문에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 에 해당하는 재심사유가 있다고 할 것이다.

피고는 그밖에 원고는 본소제기 당시 피고 회사의 대표이사 손의득의 주소가 서울 마포구 도화동 1의 63임을 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소로 하여 소를 제기하였으니 이는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 의 재심사유에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 본소송제기 당시 원고가 위 손의득의 주소가 서울 마포구 도화동 1의 63임을 알고 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고 또한 민사소송법 제422조 제1항 제11호 의 “당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때”라 함은 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있으면서 상대방의 주소가 불명이라고 하거나 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기함으로써 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행한 경우에 한하여 적용되는 규정이라 할 것이고, 본건과 같이 특별대리인이 선임된 경우 위 손의득이 위 특별대리인의 선임이 잘못되었음을 이유로 이를 재심사유로 함은 별론으로 하고 위와 같은 경위로 인하여 특별대리인으로 선임된 위 박명수가 다시 이를 재심사유로 할 수는 없다 할 것이니 위 주장은 어느모로 보나 이유없다.

피고는 또한 재심대상판결이 증거로 채택한 증인 박일분이 위증을 하였으나 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없게 되었으니 본건 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 에 해당하는 재심사유가 있다고 주장하므로 살피건대, 재심대상판결이 원고의 주장사실을 인정함에 있어 위 증인 박일분의 증언을 그 사실인정의 자료로 하였음은 위에서 본 바와 같으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(고소사건 처분통지)의 기재에 의하면 위 증인 박일분의 증언에 관하여 서울지방검찰청 검사 이재술로부터 “피의자가 법정에서 선서한 후 증언한 사실은 인정되나 위와 같은 사실은 피의자의 남편 오용수로부터 듣고 또한 동인이 몸이 아파서 회사에 출근을 못하는 관계로 위 회사직원인 박부장으로부터 남편을 대신하여 회사운영 관계를 보고 받아서 알고 있었기 때문에 위와 같이 증언을 한 것이라고 극구 변명하고, 상피의자 오용수의 진술도 위 변소에 부합하므로 이에 반하는 고소인의 주장은 위 오용수의 진술에 비추어 믿기 어렵고, 달리 피의자의 위 변명을 번복하여 피의자에게 이건 범죄혐의를 인정할 만한 자료가 없다”는 이유로 무혐의 결정이 내려진 사실을 인정할 수 있는바, 검사가 피의사건을 수사중 범죄의 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우는 민사소송법 제422조 제2항 에서 말하는 증거 흠결이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당한다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다.

3. 재심대상판결의 당부에 관한 판단.

(1)피고의 본안전 항변에 관하여 본다.

피고는 본안전 항변으로서 원고는 1973. 7. 11. 피고회사로 상호를 변경하기 전의 주식회사 정왕산업을 설립하고 실질적으로 위 회사의 총 주식을 소유하는 이른바 1인회사의 대표이사로서 회사를 운영하여 오면서 주권을 발행하지 아니하고 있다가 1976. 3. 22. 그 주식을 피고보조참가인 황태훈에게 모두 양도하였는바, 원고가 위와 같이 여러해 동안 실질상의 1인회사인 정왕산업의 대표이사직에 있으면서 주권을 발행하지 아니하고 있다가 자금난으로 정왕산업을 경영할 수 없어 그 주식을 모두 양도하고 그 양수인인 위 황태훈이 정왕산업의 부채를 정리하고 경영한 후 1978년에 이르러 주권이 발행되지 아니하였음을 이유로 그 주식양도의 효력을 다투고 양도후의 이 사건 주주총회 및 이사회결의의 부존재 또는 무효확인을 구하는 이 사건 소는 신의성실에 위배한 소권의 행사로서 부적법하므로 각하되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고가 사실상의 1인주주로서 위 정왕산업을 경영하다가 위와 같이 주권을 발행하지 아니하고 그 주식을 위 황태훈에게 양도한 사실은 뒤에서 보는 바와 같으나 주권발행전의 주식양도는 “회사가 주권을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과하였다 하여 회사에 대하여 유효하다고 볼 수 없음은 상법 제335조 제2항 의 규정에 의하여 명백하다 할 것이고 원고가 위 상법조문에 근거하여 피고회사에 대하여 위 주식양도가 회사에 대한 관계에서 그 효력이 없음을 주장한다고 하여 이것이 신의성실에 어긋나는 것이라고 단정할 수는 없다할 것이니 위 주장은 이유없다(피고가 주장하는 대법원 1983. 4. 26. 선고, 80다580 판결 은 위 양도계약이 뒤에서 보는 바와 같이 일정한 조건하에 동업관계의 창설을 그 내용으로 하고 있는 점에서 본건에 적절치 아니하다).

(2) 본안에 관하여 본다.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 (등기신청서), 2, 3 (각 의사록), 4 내지 8 (각 등기신청서), 갑 제2호증의 7 (고소장), 8 내지 12 (각 증인신문조서), 16(진술조서), 17 (피의자신문조서), 19 (진술조서), 21내지 23 (각 피의자신문조서), 25 (피의자신문조서), 26, 27 (각 진술조서), 갑 제3호증 (등기부등본), 갑 제4호증 (증인신문조서), 갑 제5호증의1 (자술서), 2, 3 (각 진술조서), 4 (피의자신문조서), 5 (증인신문조서), 을 제1호증 (법인등기부등본), 을 제6, 10호증 (각 판결)의 각 기재(다만 뒤에서 배척하는 부분 제외)에 당원의 서울지방검찰청 81형27730 피의자 김재연에 대한 피의사건기록, 82형7798 피의자 박일분에 대한 피의사건기록, 서울형사지방법원 82고단8721 피고인 오용수에 대한 피고사건기록과 서울고등법원 83나155 소유권이전등기말소 등 청구사건기록 및 정왕산업의 법인등기신청서류에 대한 각 기록검증결과 (뒤에서 배척하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1973. 7. 11. 피고회사로 상호가 변경되기 전의 정왕산업주식회사를 자본금 500만원 발행주식총수를 5,000주(1주당 금 1,000원)으로 하여 설립하고(1975. 5. 23. 자본금 2,800만원, 발행주식 총수 28,000주로 증자하였다) 그 대표이사로 있었는데 1976. 3. 초순경 그동안 위 정왕산업의 경영을 위하여 발행한 당좌수표와 약속어음을 각 지급기일에 결재할 수 없게 되는등 자금난에 빠지게 되자 부도를 막고 회사운영자금을 조달하기 위하여 평소 정왕산업과 금전대차거래를 하여 오던 위 황태훈에게 부도를 막아 줄 것을 전제로 수차 동업 할 것을 제의한 결과 1976. 3. 22. 사법서사 홍사필사무실에서 원고와 위 황태훈사이에 원고의 책임하에 정왕산업에 대한 소유주식 전부와 타주주에 속한 주식을 합하여 총 주식 28,000주를 황태훈에게 양도함에 있어 위 황태훈은 계약당일 금 27,058,245원을 지급하고, 이후 회사어음에 대한 지급제시가 있을 때마다 순차로 금 17,899,277원을 지급하여 총 금 44,957,522원을 위 정왕산업에 투자하여 그 주식양도대금에 충당하고 원고는 위 황태훈에게 대하여 회사소유재산을 인계하며 위 황태훈으로부터 위 금액을 투자 받아 위 정왕산업의 채무를 청산하기로 약정하는 한편 원고는 위 정왕산업의 회사채무는 위 금 44,957,522원 뿐임을 확인하고 그외의 채무는 원고가 책임지기로 하며, 황태훈이 투자를 완료하고, 원고가 약정을 준수하여 상당한 기간이 경과한 후 쌍방합의하에 위 회사에 대한 주식비율을 황태훈 51퍼센트, 원고 49퍼센트로 하기로 하고, 또한 동일자에 회사 경영진을 개편할 것에 쌍방합의하기로 하는 내용의 약정을 체결하고, 정왕산업의 원시주주인 오용수 외 7인명의의 주식 28,000주중 소외 오태희는 직접 그 명의의 주식을, 원고는 동인 명의의 주식 및 나머지 6인 주주를 대리하여 각 그들 명의의 주식을 각 위 황태훈에게 양도한다는 내용의 주식양도증서를 작성 교부함으로써 동인에게 정왕산업주식 28,000주를 양도한 사실, 피고회사의 설립당시의 주주는 원고와 위 오태희외에 소외 김춘태, 소외 김기태, 소외 박운서, 소외 박일분, 소외 전계분, 소외 오종수 등 8인이었고 정왕산업에서는 회사설립이래 그때까지 그 주권을 발행하지 아니하였는데, 위 황태훈은 위 계약당일 위와 같이 주식을 양수한 즉시 그중 소외 이승주에게 2,856주를 소외 오세경, 동 손성은에게 각 2,700주를 각 양도하고 동일 위 이승주와 함께 정왕산업의 주주로서 위 약정에 따라 위 홍사필에게 의뢰하여 위 황태훈 외 3인을 주주로 하여 별지 제 1목록 기재와 같은 내용의 임시주주총회 및 이사회 의사록을 작성하여 그 시경 위와 같은 취지의 등기를 경료한 사실, 그후 위 황태훈 외 3인이 별지 제2, 제 3목록과 같은 내용의 주주총회를 개최하고, 별지 제1목록 기재 임시주주총회결의에서 이사로 선임된 이사 이승주, 동 황태훈 등이 별지 제 2목록과 같은 이사회를 개최한 사실, 위 황태훈은 위 약정당일 원고에게 금 18,858,245원을 지급하고, 정왕산업에 대한 기존채권 8,200,000원을 포함하여 금 27,135,970원을 지급하는 등 위 약정상의 의무를 이행하면서 1976. 3. 23.부터 신임대표이사 이승주로 하여금 정왕산업을 경영하여 오던 중 원고가 위 약정에 위배하여 정왕산업명의로 다액의 약속어음을 발행하고 또한 위 약정에 의한 채무외에 은폐채무가 나타난 결과 같은해 5. 17. 정왕산업에서 부도사고가 발생하여 생산 및 수출업체에 지장이생기게 되자 1976. 8. 26. 정왕산업주식 전부를 손의득에게 양도하여 그에 따라 새로운 주주들에 의하여 별지 제 4,5,6 목록 기재와 같은 결의가 이루어져 각 그 시경 그와 같은 취지의 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제2호증의 2, 3 (각 진술조서), 13(피의자신문조서), 17,18(각 피의자신문조서), 29 (항고장), 31(공판조서), 갑 제4호증(증인신문조서)의 각 일부기재 및 위 각 기록검증결과의 일부는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고와 위 황태훈 사이에 체결된 1976. 3. 22.자 주식양도계약은 주권발행전의 주식양도로서 피고회사에 대하여 그 효력이 없다 할 것이므로 위에서 본 원시주주들만이 여전히 피고회사주주의 자격을 갖고 있다고 볼 것인데 위 원시주주들이 참석하지 아니한채 별지 제1, 제1, 제3, 제4, 제 6목록 기재와 같은 각 결의가 이루어졌다 하더라도 이는 법률상 피고회사의 주주총회로서 존재하는 것이라 볼 수 없고, 별지 제1, 제2, 제4, 제5, 제 6목록 기재의 각 이사회결의는 모두 위와 같이 법률상 피고회사의 주주총회라고 볼 수 없는 결의에서 이사로 선임된 사람들이 참가하여 진행한 사실상의 합의에 불과한 것으로서 법률상 피고회사의 이사회로서 존재할 수 없는 것이라고 할 것이다.

피고는 원고가 위 황태훈에게 위 정왕산업의 주식을 양도할 당시 인쇄소에 주권을 인쇄하도록 의뢰하였고, 위 양도계약 이틀 후 인 1976. 3. 24 위 황태훈이 위 인쇄소로부터 주권용지를 찾아와 위 원시주주들 앞으로 주권을 발행 교부한 후 같은달 26.자로 위 황태훈 등에게 주권을 배서양도 한후 이를 주주명부에 기재하였으니 원고와 위 황태훈간의 위 1976. 3. 22.자 양도계약은 주권의 발행교부를 조건으로 한 조건부주식양수도 계약일 뿐 주권발행전의 주식양도가 아니라는 취지로 항쟁하나 별지 제 1목록 기재의 주주총회결의 당시 아직 주권이 발행되지 아니하였음은 위에서 이미 인정한 바이고 위와 같이 주식 양도후에 이를 회사가 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하거나 후일 피고회사에 의하여 주권이 발행되었다 하더라도 위 주식양도 약정은 회사에 대하여 유효하다고 볼 수 없다 할 것이니 위 주장은 이유없다.

피고는 또한 위 정왕산업의 원시주주로서 실질적으로 그 총 주식을 소유한 원고가 위 임원개선을 위한 별지 제1목록 기재를 승인한 것이니 위 결의는 유효하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 황태훈 등이 위에서 본 바와 같이 별지 제 1목록 기재 주주총회 및 이사회결의 의사록을 작성하는데 있어 원고와 위 약정에 따라 합의하였다 하더라도 그것만으로 주권발행전에 주식을 양수한 위 황태훈의 3인이 참석하여 개최한 위 별지 제 1목록 기재 결의가 피고회사의 주주총회 결의로서 유효하게 존재하는 것이라고 할 수 없고, 위와 같은 경우 공정증서원본불실기재죄의 형사책임을 지는가의 문제와 위 결의가 상법 제355조 제2항 에 의하여 회사에 대하여 효력이 없다는 것은 별개의 문제라 할 것이니 위 주장 역시 이유없다.

4. 결론

그렇다면 위에서 본바와 같이 원고의 주장사실을 인정하는 자료로서 채용한 증인 김재연의 허위진술을 제외하더라도 피고회사의 별지목록 기재의 각 결의가 존재하지 아니하거나 무효임의 확인을 구하는 원고 청구를 인용한 이 사건 재심대상판결은 위 재심사유가 있음에도 결과가 정당하다고 할 것이므로 피고의 이건 재심의 소는 부당하여 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종화(재판장) 소순무 노영보

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