원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

압수된 필로폰 4.56g(증 제1호), 미사용...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 원심에서 몰수한 증 제8 내지 10호증의 합계 780만 원은 활어도매업을 하면서 가지고 있던 돈일 뿐 이 사건 범행과 관련이 없다.

나. 양형부당 1) 피고인 원심의 형(징역 1년 6월, 몰수, 추징 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 1) 이 사건 기록에 의하면, 1회용주사기 안에 들어있는 필로폰(증 제2 내지 4호증)은 전량 감정에 소모되었으므로, 이를 몰수할 수 없다. 그럼에도 원심은 위 필로폰에 대하여 몰수를 선고하였으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 2) 원심은 산정내역을 설시하지 아니한 채 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서에 의하여 피고인으로부터 70만 원을 추징하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 2014. 5. 3. D에게 필로폰 0.35g을 매도하고 20만 원을 받은 사실, ② 피고인은 2015. 5. 7. D에게 필로폰 1.05g을 매도하고 40만 원을 받은 사실, ③ 피고인은 2014. 8. 17., 2014. 9. 중순, 2014. 11. 4. 각 필로폰 0.03g을 투약한 사실이 인정된다.

그렇다면 피고인에게서 추징하여야 할 금액은 90만 원[매매대금 합계 60만 원 3회 투약분 합계 30만 원(1회 투약분 10만 원 × 3)]이다.

다만 추징에 대하여도 불이익변경금지원칙이 적용되므로 원심이 선고한 추징액을 그대로 추징할 수 밖에 없다.

3 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수ㆍ추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이...