2013노536

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (피고인 B에 대

하여 일부 변경된 죄명 및 피고인 C에 대하여 일부 인정된

죄명 업무상횡령)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (인정된 죄명 업

무상배임)

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)

1. 가.나.다. A

2.가.B

3.가.C

4. 가.나.다. D

피고인 B, D 및 검사(피고인들에 대하여)

조상준(기소), 홍기채, 김기표, 박철우, 강백신(공판)

1. 변호사 E, NN, F, NO(피고인 A을 위하여)

2. 법무법인 NP 담당변호사 NQ, NR(피고인 B을 위하여)

법무법인(유한) NS 담당변호사 NT(피고인 B을 위하여)

변호사 NU(피고인 B을 위하여)

3. 법무법인(유한) NS 담당변호사 NV, NW(피고인 C을 위하여)

4. 법무법인 L 담당변호사 M, N, O, NX, P, NY(피고인 D을 위

하여)

법무법인 NZ 담당변호사 OA, OB, OC, OD(피고인 D을 위하

여)

서울중앙지방법원 2013. 1. 31. 선고 2012고합14, 2011고합1559

(병합) 판결

2013. 9. 27.

[피고인 A]

원심판결 중 각 펀드출자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 부분을 각 파기한다.

피고인 A을 징역 3년 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 피해자 AJ 주식회사, AK 주식회사, 주식회사 AL에 대한 펀드출자금 횡령으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 각 무죄.

검사의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)의 점에 대한 항소를 기각한다.

[피고인 B]

원심판결을 파기한다.

피고인 B을 징역 4년에 처한다.

이 사건 공소사실 중 부외자금 조성으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 업무상횡령의 점은 각 무죄.

[피고인 CI

원심판결을 파기한다.

피고인 C을 징역 2년 6월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

[피고인 D]

원심판결 중 유죄부분 전부와 무죄부분 가운데 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, W 유한회사 주식의 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 D을 징역 3년에 처한다.

다만 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄.

검사의 Y 예금채권의 담보제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 B

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 피고인 B은 피고인 D에게 펀드를 조성하여 주라는 AN의 요청과 펀드 출자금을 선지급하여 달라는 피고인 D의 요청을 받고 MX계열사로 하여금 Y 주식회사(이하 'Y'라고 한다)에 펀드 출자를 할 것을 지시한 사실이 있을 뿐, 피고인 D이 이를 이용하여 AN에게 송금하는 방법으로 펀드자금을 횡령하는 것을 알지 못하였기 때문에 결국 피고인 B에게는 횡령 의사가 없었다.

나) 피고인 B은 이 사건 공소사실 기재와 같이 AN에 대하여 자금을 송금하거나 기존 채무의 유지를 위한 자금이 필요하지 않았고, 그와 같은 수요가 있다 하더라도 피고인 B의 자산이나 신용 등에 비추어 보면 대출 등을 통하여 충분히 조달할 수 있었으므로, 피고인 B이 공소사실 기재와 같은 방법으로 펀드자금을 횡령할 만한 동기도 없었다.

다) Y에 선지급된 금전은 용도와 목적이 특정된 것이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없고, 위 선지급된 금전을 일시 사용한 후 보전할 의사로 사용하였고 실제로도 이를 보전하였으므로 불법영득의사가 없었다.

2) 양형부당

피고인 B에 대한 원심의 형(징역 4년)이 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 D

피고인 D에 대한 원심의 형(징역 3년 6월)이 너무 무거워 부당하다.

다. 검사

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 펀드출자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인 A)

피고인 A이 피고인 B과 공동으로 AN에게 선물투자금을 송금하여 왔고 2008. 6. 경에도 저축은행 대출을 통하여 자금을 조달하여 AN에게 투자금을 송금한 점, 피고인 A이 원심 법정에서 공소사실에 부합하는 진술을 하였던 점, 피고인 A이 대표이사로 재직하는 AK 주식회사(이하 'AK'라 한다)가 Y에 대한 펀드 출자를 하였던 점, MX계 열사가 2008. 10.부터 같은 해 11.까지 사이에 Y에 출자한 펀드)는 사전 검토 없이 실무진들의 반발에도 불구하고 그 출자금이 선지급 되었던 것으로서 피고인 D과 AM, AB, AA 등의 진술에 의하면 피고인 B, A이 이를 지시한 것이 확인되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 2008. 10, 초중순경 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무유지에 필요한 금융비용을 조달하기 위하여 AJ 주식회사(이하 'AJ'라 한다)와 AK에 펀드출자를 할 것과 그 출자금을 선지급할 것을 지시하였고, 피고인 D에게 AN에 대한 송금을 지시하였으며, AN에게 송금된 자금을 충당하기 위하여 2008. 12.경 저축은행에 대출을 받는 등의 펀드 출자금 횡령행위에 대한 구성요건적 행위를 직접 실행하였던 사실이 인정되는바, 이는 피고인 A이 피고인 B 등과 펀드출자 관련 횡령 범행에 관하여 공모를 하고 직접 실행행위에 나선 것으로서 범죄의 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있다고 보아야 한다.

나) 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인 A, D)

횡령행위가 법률행위인 경우 그 법률행위가 사법상 유효인지, 무효인지, 취소 가능한 행위인지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성할 수 있는바, 피고인 A, D은 2008. 12.경 저축은행들로부터 900억 원을 대출받음에 있어 Y가 보관하고 있던 750억 원의 자금을 예금으로 제공하였고, 이는 예금손실 가능성이 있는 저축은행에 예금하여 위탁자의 취지에 부합하지 않는 것인데다가 예금제공이 대출의 조건이 되었던 점, 저축은행과의 사이에 유동성 해결 때까지 예금을 인출하지 않기로 합의하였던 점, 일부 예금이 인출된 후 다른 예금이 다시 제공되었던 점 등에 비추어, 피고인 A, D이 공모하여 대출을 받기 위하여 예금을 사실상 담보로 제공하는 방법으로 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위에 해당한다.

다) 저축관련부당행위의 점(피고인 A) 피고인 A이 이 부분 범행에 가담한 사실을 인정할 수 없다고 판단한 원심판결에는 법리오해, 이유모순 또는 사실오인의 위법이 있다.2)

라) W 유한회사 주식 고가매입에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 A, D)

Y에서 펀드자금을 활용하여 W 유한회사(이하 'W'라 한다)의 주식을 매입한 것은 피해 펀드 입장에서 지분을 매입할 아무런 경영상의 필요 없이 현금유동성 상실의 결과만을 가져온 행위로서, 오로지 피고인 A의 개인 이익만을 위한 거래였기 때문에 지분 매입대금 전액인 약 230억 원이 손해액에 해당한다. 설령 그렇지 않더라도 W 주식의 적정가액과의 차액으로서 '액면가보다 훨씬 높은 가격에 의한 거래사례인 주식회사 HO(2009. 2. 23. 주식회사 IA에서 현재의 상호로 변경되었다. 이하 'HO'이라 한다)과 합병에서 적용된 가액과의 차액 또는 피고인들에게 유리하게 그 가치를 평가한 JG 검토보고서의 최고가에 따라 계산한 가액과의 차액에 따른 5억 원 이상의 액수 불상 손해액'이 인정되며, 만일 5억 원 이상의 손해가 인정되지 아니한다고 하더라도 적정가액과의 차액인 액수 불상의 손해가 인정된다고 보아야 한다.

마) 부외자금조성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인 B)

FU 소유의 외장하드 출력물 등 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거들에 의하면, 피고인 B이 부외자금조성을 지시하는 방법으로 이 부분 횡령범행에 가담하였음을 인정할 수 있음에도, FU 소유의 외장하드 출력물 중 MX그룹 임원들의 상여금 (Incentive Bonus, 이하 'IB'라고 한다) 관련 출력물3)과 이에 기초한 MX그룹 임직원들의 진술이 증거능력이 없다는 전제에서 피고인 B이 이 부분 범행에 가담하였다는 증거가 없다고 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

바) Y 소유의 금원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(피고인 D)

피고인 D이 피해자 Y 소유의 금원을 업무상 보관하던 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 횡령하였다는 공소사실에 관하여 증거에 의하여 공소사실이 모두 뒷받침되어 있음에도, 원심이 그 중 일부를 무죄로 판단(원심판결 중 피고인 D에 대한 이유무죄 부분)한 것은 잘못이다.

사) Y 예금채권의 담보제공에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 D)

피고인 D이 횡령하였던 자금을 보전하기 위하여 이 부분 배임범행을 저지른 것이라는 점이 증거에 의하여 인정됨에도, 이에 관한 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인 B, C, D에 대한 원심의 각 형(피고인 B : 징역 4년, 피고인 C : 징역 2년 6월, 집행유예 3년, 피고인 D : 징역 3년 6월)이 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권판단

피고인 B, D과 검사의 위 각 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에 이르러 피고인들에 대한 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이 법원은 이를 허가함으로써 아래 변경부분에 대하여 원래의 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

가. 공소장 변경의 내용

1) 죄명 추가

피고인 B, C에 대한 부외자금조성으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 일부에 대하여 '업무상횡령'을 추가하였고,4) 피고인 A, D에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실에 대하여 예비적으로 '업무상배임'을 추가하였다.5)

2) 적용법조의 추가

피고인 A, D에 대하여 1차 예비적으로 '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제40조, 제30조'를, 2차 예비적으로 '형법 제356조, 제40조, 제30조'를 각 추가하였다. 6)

3) 공소사실의 변경

가) 피고인 B, A, D의 AC 등의 펀드출자 선지급금에 대한 횡령범행 중 S 펀드에 대한 출자 선지급금 295억 원 횡령의 점 및 T에 대한 출자 선지급금 170억 원 횡령의 점(공소장 ①. 부분)

(1) 주위적 공소사실

『이에, 피고인 B 형제는 리먼브라더스 사태로 인한 경제위기로 지수 변동 폭이 극심한 상황을 이용하여 AN을 통해 옵션투자를 하여 단기간에 유동성을 해소하고 투자수익을 얻기로 마음먹고, 2008. 10.초중순경 피고인 D이 운영하는 Y에 MX 그룹의 주요 계열사들로 하여금 1,000억 원 대의 편드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 AN에게 보낼 옵션투자금 등 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 피고인 D과 공모하였다.

이에, 피고인 B은 MX그룹의 지주회사인 MZ 주식회사(이하 'MZ(주)'라 한다)의 경영지원부문장 C을 통해 AC 주식회사(이하 'AC'이라 한다)과 AD 주식회사(이하 'AD'라 한다), AJ, AK 등으로 하여금 Y에 1,000억 원 대의 펀드 출자를 하도록 지시하였다.』라는 부분)을, 【위와 같은 상황에서 피고인 B, A, D은 2008. 10.초중순경, 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여, MX 그룹의 핵심 계열사인 AC과 피고인 A이 대표이사로 있던 AK 등에서 피고인 D이 운영하는 Y에 1,000억 원 대의 편드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 편드 자금을 이용하여 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모하였다.」로 변경하여 이 부분의 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 하였다.8)

(2) 예비적 공소사실이 부분에 관하여 아래 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하였다. 9)

[피고인 B, A은 2003년경부터 AN에게 옵션 투자를 위하여 투자금을 보내던 중 피고인 B은 2005년경부터 2008. 5.경까지 2,237억 원 상당을, 피고인 A은 2005년경부터 2008. 1.경까지 229억 원 상당을 보냈다.

피고인 A은 2007년 말경 AN의 투자권유에 따라 2008. 1.경 10억 원을 투자하였으나 그 무렵부터 더 이상 투자금을 조달하기 어려워 투자를 중단하였다. 그와 같이 투자를 중단하여 오던 중, 2007년 말부터 상장이 논의되던 AD 주식을 활용하여 투자금을 조달하기로 마음먹고 2008. 4.경 피고인 D에게 AD 주식을 담보로 자금을 조달해 줄 것을 요청하였다.

그 후 피고인 A은 2008. 5.경 '피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 대출받는 것'에 대하여 피고인 B으로부터 승낙받아, 피고인 D의 주선으로 AD 주식을 담보로 굿모닝신한증권 및 신한은행으로부터 대출받으려 하였으나 위 주식의 보호예수와 관련된 문제 등으로 인하여 대출이 무산되었다.

피고인 B, A은 피고인 D의 주선으로 2008. 6. 10.부터 2008. 9. 5.까지 제일저축은행 등 15개 저축은행으로부터 합계 금 1,560억 원을 대출받아 AN에 대한 투자금 및 피고인 B이 이전에 담보로 제공하였던 주식에 대한 현금담보 충당을 위한 자금 등으로 사용하였는데, 피고인 B, A은 위와 같이 대출받을 때 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 제공하고, 피고인 B이 위 대출금채무를 보증하였다.

피고인 B 소유의 AD 주식은 피고인 B의 MX그룹에 대한 지배권과 관련된 주식이었는데 피고인 B, A이 위와 같이 저축은행으로부터 2008. 9. 5. 마지막 대출받을 당시 담보로 제공된 위 AD 주식의 비율이 과다하여 피고인 B, 피고인 A, 피고인 D 및 피고인 B, A이 위 AD 주식을 담보로 대출받아 투자금을 보내는 것을 알고 있던 AN은 더 이상 AD 주식을 담보로 대출받지 않기로 하였다.

그 후 피고인 A은 2008. 9. 말경 AN으로부터 투자재개를 권유받고, AN과 함께 피고인 D에게 2008. 10. 말까지 AN에게 투자금으로 송금하는 데 필요한 약 500억 원 상당을 AD 주식의 담보제공 없이 조달하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 D은 피고인 A 및 AN과 수시로 의논을 하면서 Y의 직원인 AA, AB과 함께 2008, 10. 말까지 500억 원 상당을 조달하기 위한 여러 가지 방법을 강구하였으나 적당한 방법을 찾지 못하였고, 이러한 사정을 피고인 A과 AN에게 알렸다.

그러던 중 피고인 D과 AN은 2008. 10. 중하순경 MX계열사가 Y에 펀드를 출자하되 그 출자금을 펀드가 결성되기 전인 2008. 10. 말까지 선지급하고, 피고인 D은 선지급받은 출자금으로 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 송금하기로 하기로 하는 내용의 자금조달방안을 마련하였다.

그와 같은 자금조달방안을 마련했을 무렵 AN은 '피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금 500억 원 상당을 마련하기 위한 위 자금조달방안'에 관하여 피고인 B에게 설명하면서, 피고인 B이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 펀드 출자금을 선지급하게 하여 피고인 A이 피고인 D을 통하여 위와 같이 선지급된 출자금을 2008. 10. 말까지 AN에게 송금할 수 있도록 하여 줄 것을 요청하였다.

위와 같은 요청을 받은 피고인 B은 그 요청을 승낙하고, 2008. 10. 27.경 피고인 C을 통하여 AC과 AK 등 MX계열사로 하여금 펀드 출자금으로 합계 1,000억 원 상당을 Y에게 선지급하도록 지시하였고, 그 무렵 피고인 D을 통하여 위와 같은 자금조달 방안에 관하여 알게 된 피고인 A은 피고인 C에게 "D이 빨리 펀드 출자금을 선지급받을 수 있도록 도와주라"고 요구하는 한편, AK, AJ 등에게 Y에 펀드 출자금을 선지급할 것을 지시하였다.

1. S 펀드에 대한 출자 선지급금 295억 원 횡령의 점

피고인 D은 2008. 10, 29.경 Y 명의의 신한은행 계좌(AX, 이하 'S 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하여 피해자인 AC으로부터 200억 원, AD로부터 97억 원 합계 297억 원을 중소기업창업투자조합(일명 T1 편드, 2008. 11. 3. S로 결성계획 신고, 12. 12. 설립) 출자금의 선지급금으로 송금받아 이를 피해자들을 위하여 업무상 보관하고 있던 중,

1) 2008. 10. 31. 11:32:52경 서울 중구 을지로 파이낸스빌딩에 있는 신한PB센터에서, S 선지급금 계좌에 보관 중이던 297억 원 중 250억 원(이 부분 횡령 금액)을 AY 주식회사(이하 'AY'라 한다) 명의의 신한은행 계좌(OE)로 창업자대여금 명목을 가장하여 이체한 후, 같은 날 13:42경 200억 원을 AZ(이하 'AZ'라 한다)로 이체하고, 같은 날 13:48경 동 금액을 AZ 명의 계좌에서 피고인 D 명의 계좌로 이체하고, 같은 날 14:01경 D 명의 계좌에서 201억 원(피고인 D 소유 자금 1억 원 포함)을 수표로 인출하고, 같은 날 14:37경 사건외 AN 명의 계좌에 위 201억 원 수표를 입금하여 AN이 선물투자금 등 용도로 사용하게 하고,

2) 2008. 11. 21. 15:22경 위 신한PB센터에서 S 선지급금 계좌에 보관 중이던 92억 원 중 90억 원(횡령 대상 금액은 45억 원)을 AY 명의 계좌로 이체하고, 같은 날 10:02경 AY 명의 계좌에서 피고인 D 명의 계좌로 100억 원을 이체하고, 같은 날 16:41경 D 명의 계좌에서 100억 원을 수표로 인출하여, 그 다음 날인 2008. 11. 25. 12:35 경 AN 명의 계좌에 위 100억 원 수표를 입금하여 AN이 선물투자금 등 용도로 사용하게 하였다.

이로써 피고인들은 AN과 공모하여 피해자 AC 소유의 200억 원, 피해자 AD 소유의 97억 원 합계 297억 원 중 295억 원(250억 원 + 45억 원)을 임의 소비하여 횡령하였다.

2. T에 대한 출자 선지급금 170억 원 횡령의 점

피고인 D은 2008. 10. 30.경 Y 명의의 신한은행 계좌(BA, 이하 'T 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하여 2008. 10. 31.경 피해자 AC으로부터 중소기업창업투자조합(일명 T2 펀드, 2008. 11. 17. T펀드 명칭으로 조합결성계획신고, 12. 21. 설립) 출자금 선지급금으로 200억 원을 송금받아 피해자 AC을 위하여 업무상 보관하고 있던 중, 2008. 11. 6. 11:32경 위 신한 PB센터에서 창업자대여금 명목을 가장하여 AY의 신한 은행 계좌로 170억 원(이 부분 횡령 대상 금액)을 이체하고, 같은 날 11:48경 AY 명의 계좌에서 주식회사 BB(이하 'BB'라 한다) 명의 계좌로 160억 원을 이체하고, 같은 날 11:58경 BB 명의 계좌에서 피고인 D 명의 계좌로 150억 원을 이체하고, 그 다음 날인 2008. 11. 7. 11:05경 피고인 D 명의 계좌에서 150억 원을 수표로 인출하고, 같은 날 12:54경 AN 명의 계좌에 위 150억 원 수표를 입금하여 AN이 선물투자금 등 용도로 사용하게 하였다.

이로써 피고인들은 AN과 공모하여 피해자 AC 소유의 170억 원을 임의 소비하여 횡령하였다.

나) 피고인 A, D의 AJ 등의 펀드출자 선지급금에 대한 횡령범행(공소장 Ⅲ. 1. 부분)

피고인들은 제1, 2항 기재와 같이 AC, AD에서 펀드 출자 선지급금 명목으로 송금한 497억 원 중에서 450억 원을 AN에게 송금함으로써 S 및 T에 대한 출자금을 납입할 수 없게 되자, 피해자 회사들인 AJ및 AK로부터 U,V에 대한 펀드출자 선지급 명목으로 송금받는 돈으로 S 등에 대한 출자금으로 전용하는, 소위 '돌려막기'를 하기로 공모하였다.

피고인 A은 2008. 11. 중순경 피해자 회사인 AJ에 300억 원, AK에 96억 원을 Y에 중소기업창업투자조합(일명 S1 펀드, 2008. 11. 17. U 명칭으로 조합결성계획 신고, 12, 29. 설립) 출자 선지급금 명목으로 송금하도록 지시하고, 피고인 D은 2008. 11. 3.경 위 출자 선지급금을 받을 목적으로 Y 명의의 신한은행 계좌(BC, 이하 'U 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하고, 2008. 11. 21.경 피해자 회사 AK로부터 96억 원, 패해자 회사 AJ로부터 300억 원, 합계 396억 원을 각 U 선지급금 계좌로 송금 받아 피해자 회사들을 위하여 업무상 보관하고 있었다.』라는 부분10)을, 【피고인 D은 2008. 10. 29. AD로부터 S 펀드에 대한 출자금을 선지급받으면서 40일(2008. 12. 8.) 이내에 선지급금을 펀드로 전환하기로 약정하였고, 그와 같은 약정에 따라 S 펀드는 2008.11. 18. 출자금을 납입할 계획으로 펀드 결성 절차를 진행하고 있었다.

제II항 기재와 같이 피고인들은 피고인 B과 함께 2008. 10. 29.~31.경 AC 등으로부터 선지급 받은 497억 원 중 350억 원 상당을 2008. 11. 5.경 무렵까지 AN에게 송금하였고, AC 등의 500억 원 상당의 본건 1차 펀드 출자 선지급 이후 피고인 B의 1,000억 원대 펀드 출자 약정에 따른 추가 500억 원의 출자 선지급을 진행하는 과정에서 AJ 실무진 등의 반발로 인하여 2008. 10. 초순경 2차 펀드 출자 선지급은 피고인들의 예상과 달리 지연되고 있었다.

한편, 2008. 11. 초순경 AC 등의 1차 펀드 출자 선지급금 중 잔금 100억 원 상당의 자금만으로는 S 펀드에 대한 출자금을 납부하기에 부족하였기 때문에, AD에 대한 40일 이내 펀드 전환 약정을 지키기 위해서는 AJ 등의 2차 펀드출자 선지급이 시급하게 이루어져야 하는 상황이었다.

이에 피고인들은 피고인 A이 대표이사로 있는 피해자 AJ에서 이사회를 거쳐 300억 원을 선지급하고, 피해자 AK는 이사회를 회피하기 위하여 피해자 AL와 100억 원씩 분담하여 선지급을 하도록 하고, 그와 같이 피해자 회사들로부터 U, V에 대한 편드출자 선지급 명목으로 송금받는 돈으로 S 등에 대한 출자금으로 전용하는, 소위 '돌려막기'를 하기로 공모하였다.

피고인 A은 2008. 11. 12. 피해자 AJ의 임시투자심의위원회가 개최되기 직전에 펀드출자 담당 임원인 AM에게 전화를 하여 이사회 개최 등 펀드 출자 선지급을 위한 절차를 진행토록 지시하고, 2008. 11. 18. 피해자 AJ의 이사회에서 의장으로 펀드출자 의결을 하며, 같은 날 AM에게 전화를 하여 펀드출자금을 선지급하도록 지시하고, 그 무렵 피해자 AK에 대하여도 선지급금을 송금하도록 지시하였으며, 피고인 D은 2008. 11. 3.경 위 출자 선지급금을 받을 목적으로 Y 명의의 신한은행 계좌(BC, 이하 'U 선지급금 계좌'라 한다)를 개설하고, 2008. 11. 21.경 피해자 AK로부터 96억 원, 피해자 AJ로부터 300억 원, 합계 396억 원을 각 U 선지급금 계좌로 송금받아 피해자 회사들을 위하여 업무상 보관하고 있었다.) 로 변경하였다.11)다) 피고인 A, D의 펀드출자금의 예금담보제공으로 인한 횡령범행(공소장 ①, 2. 부분)

『사실상 저축은행을 경유하여 펀드 자금을 빼돌리고 그 대출금을 상환할 때까지는 위와 같이 가입한 예금을 해지하지 않기로 약속하면서 라는 부분12)을, 사실상 저축은행을 경유하여 펀드 자금을 빼돌리고 그 대출금을 상환할 때까지 또는 유동성 부족 현상이 해결될 때까지는 위와 같이 가입한 예금을 해지하지 않기로 약속하면서】로 변경하였다.13)

라) 피고인 A, D의 W 주식 고가매입에 의한 배임 범행(공소장 Ⅲ. 4. 부분)

이 부분 공소사실 14)을 아래와 같이 변경하였다. 15)

[공통 공소사실]

피고인 A은 2010. 4. 8.경 B 명의와 제3자 명의의 제1금융권 차입금이 약 802억 원으로 역대 최고 수준에 달하고, 저축은행으로부터의 차입금까지 합하면 약 5,657억 원에 달하게 된 상황에서, AN으로부터 옵션 투자금 명목으로 180억 원을 송금하라는 요구를 받자, 피고인 A이 그 지분을 소유하고 있는 W의 지분을 위 MX계열사가 출자하여 Y가 운용하고 있는 펀드자금으로 고가에 매수토록 하여, 그 매도대금으로 AN에게 보낼 자금을 마련하기로 마음먹었다.

피고인 A은 2010. 4. 초순경 피고인 D에게 펀드자금으로 그 소유의 W 주식 8,557좌(19.9%)를 매입하여 주는 방법으로 돈을 마련하여 달라고 부탁하고, 피고인 D은 그와 같은 부탁을 승낙한 후, 피고인 A 소유 지분의 매수를 추진하는 과정에서 피고인 A 지분의 매입은 특수관계인 지분 매입으로서 매입가격이 공정 가격임을 입증하여야 하는 문제가 있음을 알게 되었다.

이에 피고인 A, D은 피고인 A 명의 지분 대신에 친구 GB 명의인 피고인 A의 차명 주식 전부 4,343좌(10.1%)와 최대 주주이자 역시 친구인 AO의 지분 중 2,250주 합계 6,593좌를 약 230억 7,550만 원(좌당 350만 원)에 매입하기로 하고, 그 매도대금 중 180억 원을 피고인 A에게 교부해 주기로 공모하였다.

피고인 D은 2010.5.24. 위 신한PB 센터에서 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원을 AO 명의 신한 계좌를 거쳐 국민은행 계좌로, 피해조합인 T 자금 2,873,500,000원을 AO 명의 위 신한 계좌를 거쳐 피고인 A 계좌로, 위 T 자금 152억 50만 원을 GB 명의 계좌를 거쳐 피고인 A 계좌로 각 매매대금 명목으로 송금하였다.

피고인 D은 S 등 펀드의 업무집행조합원인 Y의 대표이사로서 펀드자금을 운용함에 있어 정확한 가치분석을 통하여 수익을 올릴 수 있는 투자대상을 물색하고 적정한 가격으로 투자함으로써 펀드의 수익을 도모하고 그 재산의 손실을 방지할 업무상 임무가 있었다.

그러나, 피해조합인 S는 'New IT'에, 피해조합인 T는 '국내외 온라인게임 산업' 분야에 투자할 것을 조합규약 등에 명시하고 설립된 펀드인 반면 위 매매지분의 대상회사인 위 W는 사모투자전문회사인 HL 주식회사(이하 'HL'이라 한다)의 지분 58.4%를 소유하고 있을 뿐 자체 매출이 없는 금융지주회사이고, 위 HL은 PA펀드(25% 출자)와 HM펀드(3% 출자) 등의 사모편드(PEF)를 운영하며 HN이라는 회사를 지배하면서 HO 등에 투자함으로써 '학원사업'을 주된 수익원으로 하고 있어 각 피해조합이 예정하고 있는 투자대상과 관계없는 분야의 회사들일 뿐만 아니라 중소기업창업지원법령에 의한 창업투자조합(펀드)의 투자금지 대상으로서 피해조합들로서는 위 W의 지분을 매수할 아무런 경영상의 필요가 없었으며 Y는 교육사업 등에 대한 투자를 검토한 적도 없었다.

더구나, W는 지분권자가 5명에 불과하고 그 중 피고인 A과 AO, GB 3인 명의 지분이 98.95%를 차지하는 폐쇄적 지배구조의 비상장사로 그 지분은 환금성이 현저히 낮고, 피해조합들의 규약은 조합재산의 20% 이상을 한 곳에 투자할 경우 조합원의 특별결의를 받도록 규정하고 있음에도 T 출자금 203억 원 중 89,03%에 달하는 180.74억 원16)(28억 7,350만 원은 AO 지분 추가 매수, 152억 50만 원은 GB 명의 지분 매수)을 W 지분 매수에 사용함에 있어 특별결의 절차를 거치지 않았고 투자타당성 등에 대한 아무런 검토 작업도 하지 않았다. 또한, 위 주당 350만 원의 가격은 이미 4월 하순경 피고인 A, D 및 AO 사이에 위 피해 펀드자금 약 150억 원으로 GB 명의의 주식 전부인 4,343좌를 매수하여 피고인 A에게 그 대금을 마련해주기로 합의함에 따라 위 150억 원을 위 4,343좌로 나누어 산출된 것일 뿐 어떠한 가치평가 작업도 선행되지 않았고, Y는 좌당 약 350만 원의 가격이 정해진 후인 2010. 5. 3.경 그 가격이 정당한 것처럼 가장하기 위한 구색맞추기로 HS회계법인에 W 측이 제공한 미래추정 매출액과 시장배수 결과를 기초로 수치에 대한 검증 없이 약 10일 만에 주당 350만 원의 평가액이 합당한 범위 내인 것처럼 맞추게 하였다. 이에 따라 Y 직원 AP이 2010. 5. 20.경 작성한 투자심사보고서에 그 내용이 거의 그대로 원용된 HS 회계법인 보고서는 W 수익구조의 대부분을 차지하던 HO이 2009. 10.경 학원의 심야교습을 제한하는 서울시 조례에 대해 합헌 결정이 나는 등의 여파로 이미 학원사업이 위축되어 2009년 약 34억 원17), 2010년 약 41억 원의 영업 손실을 기록함으로써 미국 증시에 상장될 수 없는 상황이었고 영업매출이 발생한 적이 없고 역시 2009년 약 49.8억 원의 당기순손실이 발생한 HT 등과의 합병을 전제하면서 내부거래도 제거하지 않은 채 2009년 88억 원의 영업이익이 난 것으로 설정함은 물론 2009년 약 161억 원이라고 가정한 HO의 영업현금흐름(EBITDA)이 2011년 약 7.2배인 1,166억 원까지 급증한다고 설정하고, 시장배수(Multiple)는 NM가 W 측의 요구로 HO의 미국시장 상장 전에 투자자를 모집하는 경우와 모집하지 않는 경우를 비교제시하기 위한 필요한 수치를 만들기 위하여 2011년 말까지 HO이 미국 증시에 상장된다는 가정하에 역시 W가 제공한 미래추정치에 대한 검증 없이 해외 여러 나라의 상장사들을 비교군으로 일응의 시장배수(Multiple)를 산출한 것을 그대로 차용한 것에 불과한 것이었다.

그 과정에서 AO가 위 매매를 기화로 자신의 지분을 현금화하고자 한 50억 원과 피고인 A이 요구하여 AO 지분을 추가 매매하는 방식으로 마련해주기로 한 약 30억 원을 위 150억 원에 더하여 피해 조합 자금에서 지출될 총 대금규모 약 230억 원이 결정되었다.

[주위적 공소사실]

이로써 피고인 A, D은 공모하여, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원인 창업투자회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분 매수 대금으로 230억 7,550만 원을 지급함으로써 피고인 A에게 180억 400만 원, AO에게 50억 150만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T에 180억 400만 원, S에 50억 150만 원의 재산상 손해를 가하였다.

[1차 예비적 공소사실]

이로써 피고인 A, D은 공모하여, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원인 창업투자회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분 매수 대금으로 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원과 T 자금 18,074,000,000원을 지급함으로써 피고인 A과 AO에게 W 지분에 대한 적정가액과의 차액인 각 5억 원 이상의 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T와 S에 각 위 금액 상당의 5억 원 이상의 액수 불상 재산상 손해를 가하였다.

[2차 예비적 공소사실]

이로써 피고인 A, D은 공모하여, 중소기업창업투자조합의 업무집행조합원인 창업투자회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 오로지 피고인 A과 AO에게 현금을 마련해줄 목적으로 피해 펀드들이 투자를 할 아무런 경영상 필요도 없고 환금하기도 어려운 비상장사인 W 지분 매수 대금으로 피해 조합인 S 자금 5,001,500,000원과 T 자금 18,074,000,000원을 지급함으로써 피고인 A과 AO에게 W 지분에 대한 적정가액과의 차액인 액수 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 조합인 T와 S에 각 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다.

나. 공소장 변경에 따른 직권판단

따라서 원심판결 중 위 각 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 그런데 위와 같은 공소장변경에도 불구하고 피고인 B, D과 검사의 위 각 항소이유 주장은 여전히 그 의미가 있으므로, 이를 살피기로 한다.

3. 항소이유에 대한 판단

가. 피해자 AC, AD에 대한 펀드출자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점18)

피고인 B, A에 대한 피해자 AC, AD에 대한 펀드출자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)19)의 점에 관한 주위적 공소사실(이하 이 사건 '주위적 공소사실'이라 한다)과 예비적 공소사실(이하 '이 사건 예비적 공소사실'이라 한다)20)은 동일한 사실관계에 관한 것으로서 그 쟁점이 대부분 공통되므로 이를 함께 판단하기로 한다.

1) 증거 21)

원심이 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 인정하면서 사용한 증거들을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 피고인 A의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분 및 피고인 D의 증언을 비롯한 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 뒤에서 보는 2)항 기재 사실들22)이 인정된다.

가) 원심이 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 인정하면서 사용한 증거들

(1) Z 파일

Z은 피고인 C이 재무실장으로 근무하는 MZ(주) 재무실에 근무하면서 피고인 B의 차입금 및 자금수지 등 재산 관리, 자금 운용 계획 및 조달방안 수립, 피고인 B 관련 이슈 발생시 언론대응 등의 업무를 담당하였고, 피고인 B의 AN에 대한 투자금의 규모와 그 회수가능성 등을 파악하고 이를 관리하는 역할을 하면서 피고인 B의 차입금 현황 등 재무적 상황에 대한 보고 문건, 자금조달방안에 대한 계획을 수립한 문건, 창업투자조합에 대한 검토 문건 등을 작성하고 오로부터 펀드 관련 제안서 등을 수신하여 보관하였는바, 위에서 본 Z의 담당업무 및 역할, 이 위 문건들을 작성한 시기와 경위 및 목적, 위 문건들의 내용 및 형식 등에 비추어, 위 각 문건들은 그 신빙성이 있고 증거로서의 가치가 크다.

(2) AA 다이어리 AA은 Y의 경영지원팀 부장으로 재직하면서 피고인 D의 지시에 따라 이 사건 각 공소사실 기재 저축은행 대출업무를 담당하였고, 이 사건 각 공소사실 기재 500억 원의 조달방안을 강구하는 데 참여하였는바, AA 다이어리는 AA이 위와 같은 업무를 처리하면서 업무와 관련된 내용을 그때그때 작성한 것이어서 증거로서의 가치가 있다.

(3) MX계열사 내부에서 작성된 각종 업무 자료 MX계열사 내부에서 작성된 펀드와 관련된 각종 자료는 펀드 결성과정을 가장 객관적으로 드러내는 문서라고 할 수 있으므로 그 문서에서 추단되는 사실관계를 파악하는 증거로서의 가치가 크다.

(4) 피고인 B의 검찰 및 원심 법정에서의 각 일부 진술

피고인 B이 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 일부 진술 부분은 피고인 B이 공소사실을 부인하는 가운데 진술한 것이어서 신빙성이 있고, 증거가치가 크다.

(5) 피고인 D의 진술

피고인 D의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 신빙성이 있고, 피고인 D은 AN과 함께 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 가장 소상하게 알 수 있는 지위에 있다는 점에서 피고인 D의 진술은 증거가치가 매우 크다.

(6) AB, AA의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술

AB은 Y의 대표이사로 재직하면서 AA과 함께 피고인 D의 지시에 따라 이 사건 각 공소사실 기재 500억 원의 조달방안을 강구하는 데 참여하였고, 특히 AA은 D의 지시에 따라 이 사건 각 공소사실 기재 저축은행 대출업무를 담당하였으며, 객관적 자료인 다이어리를 기재하였는바, AB, AA의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 다른 증거와도 부합하고, 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행을 은폐해 주기 위해 허위 진술을 하는 과정에서 나온 일부 진술들로서 신빙성이 충분히 있고, 이들의 진술을 통해서 저축은행 대출 및 위 500억 원 조달방안을 강구할 당시의 상황 등을 확인할 수 있다는 점에서 증거가치가 크다.

(7) MX그룹 임직원들의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술

MX그룹 임직원들은 피고인 B, A의 지휘를 받으면서, 피고인 B, A과 변호인 및 MX그룹 법무팀의 직접적 또는 간접적인 지시 내지 요청 또는 그들의 의견에 따라 진술을 하는 지위에 있었음에 비추어 볼 때, MX그룹 임직원들의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 다른 증거와도 부합하고, 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행을 은폐해 주기 위해 허위 진술을 하는 과정에서 나온 일부 진술들로서 신빙성이 충분히 있고, 증거가치가 크다.

나) 이 법원이 추가로 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 비롯한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 새로운 증거

(1) 피고인 B의 진술

피고인 B은 검찰 및 원심 법정에서는 원심 판결이 인정한 범죄사실 중 핵심 부분인 동시에 이 사건 각 공소사실 중 핵심 부분, 즉 피고인 B이 AN의 요청을 받고 MX계열사로 하여금 Y에 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시한 사실 및 이 사건 편드는 MX 계열사가 사전에 정상적인 검토과정을 거쳐 출자하기로 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아닌 사실을 부인하였다가 이 법원에서 위 사실들을 인정하는 진술을 하였다. 위 사실들을 인정하는 피고인 B의 이 법원에서 의진술 외에도 피고인 B의 검찰 및 원심 법정에서의 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분은 신빙성이 있고, 증거로서의 가치가 있다.

(2) 피고인 A의 진술

피고인 A은 검찰 및 원심 법정에서 이 사건 횡령범행을 자백하였는데, 원심은 피고인 A의 위 자백의 신빙성이 없다고 하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 A의 위 자백은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A에 대한 이 사건 예비적 공소사실은 보강증거와 함께 위 자백에 의하여 인정할 수 있다. 또한 피고인 A의 이 법원에서의 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술 부분 역시 뒤에서 보는 바와 같이 신빙성이 있고, 증거로서의 가치가 크다.

(3) 피고인 D의 진술

피고인 D은 이 법원에서 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는바, 피고인 D의 위 진술은 뒤에서 보는 바와 같이 신빙성이 있고, 피고인 D이 AN과 함께 이 사건 각 공소사실에 관하여 가장 소상하게 알 수 있는 지위에 있다는 점에서 피고인 D의 위 진술은 증거가치가 매우 크다.

(4) 녹취록 등 기타 서증

피고인 B, A은 AN이 피고인 B, A, D과 각 전화로 통화한 내용을 녹음한 각 녹음파일 및 그 각 녹취록을 탄핵증거로 제출하였고 23), 검사는 AN과 피고인 B 사이의 대화 녹취록의 기재 전부와 AN과 피고인 A, D 사이의 각 대화 녹취록의 기재 중 일부 기재 부분을 공소사실을 증명하는 증거로 원용하였는바, 뒤에서 보는 바와 위 각 녹취록의 기재는 그 대부분이 AN이 피고인 B, A, D과 의도적으로 이 사건 각 공소사실에 배치되는 내용의 거짓말을 하고 있는 것들을 담고 있는 점에 비추어 볼 때, 검사가 증거로 원용한 위 각 녹취록의 기재 부분 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 부분은 신빙성이 있고, 증거로서의 가치가 크다.

그 밖에 이 사건 펀드의 운용 및 수익내역에 관한 문서들은 이 사건 펀드의 객관적인 운용 및 수익내역에 관한 자료들로서 이 사건 펀드의 객관적인 성격에 관한 증거로서의 의미가 있고 이에 관한 피고인 B의 이 법원에서의 진술과도 부합하고 있다는 점에서 그 증거가치가 있다.

2) 인정되는 사실

가) MX그룹(이하 'MX그룹'이라 한다)의 현황 및 지배구조

(1) MX그룹은 2009. 4.을 기준으로 77개의 계열사(상장회사 16개, 비상장회사 61개)를 거느린 공정거래위원회가 지정한 대규모기업집단으로서 자산총액을 기준으로 재계 서열 3위(자산총액 약 85조 원)의 대규모기업집단이다.24)

(2) MX그룹은 피고인 B이 최대주주로 있는 비상장회사인 AD가 지주회사인 MZ(주)를 지배함으로써 피고인 B이 MX그룹 전체 계열사를 지배하는 구조를 형성하고 있는데, 이 사건과 관련된 MX그룹 7개 계열사의 2009. 7. 31. 기준 지배구조는 다음과 같다.25)

MX그룹지배구조 (2009.7.31.현재)

나) 피고인 B, A의 AN에 대한 투자 위탁

(1) 피고인 B은 1998년경 JR의 소개로 AN을 알게 되어 2003년경부터 선물옵션 투자를 하기 위해 AN에게 투자위탁금을 송금하여 왔고, 피고인 A도 2003년경부터 선물옵션투자를 하기 위해 AN에게 투자위탁금을 송금하여 왔는데, 피고인 B은 2005년 이전에 송금한 돈 외에 2005년경부터 2008. 5.경까지 2,237억 원26)을, 피고인 A은 2005년 이전에 송금한 돈 외에 2005년경부터 2008. 1.경까지 229억 원 상당을 각 AN에게 투자위탁금으로 송금하였다.

(2) 피고인 B은 특히 2007년경에는 MX그룹의 지배권과 관계없는 GJ 및 GI 등의 주식을 매각하여 대규모의 투자위탁금을 AN에게 보내 2007. 4. 26.부터 2008. 5.경까지 보낸 돈이 2,080억 원 가량에 달했는데, 피고인 B은 위 돈을 피고인 A의 계좌를 이용하여 송금하거나 피고인 A이 배서한 수표를 전달하는 방법으로 AN에게 보냈다.

다) 2008. 5.경 피고인 A과 AN의 요청에 따른 피고인 D의 자금조달 시도

(1) 피고인 A은 AN에게 2007. 2. 12. 5억 원을 송금한 이후로는 투자할 돈이 없어 더 이상 송금을 하지 못하다가 AN이 2007년 말경 '국제경제 흐름이 심상치 않다면서 투자를 권유하자 2008. 1.경 상여금과 개인자금 등을 모아 10억 원을 송금하여 투자를 위탁하였다.

(2) 피고인 A은 AN에 대한 투자위탁금을 더 마련하려 하였으나 마땅한 방법이 없어 고심하던 중, 2007년 말부터 AD의 상장이 논의되면서 AD 주식의 가치가 상승하게 되자, 2008. 4.경 피고인 D에게 AD 주식을 활용한 자금조달을 부탁하였고, 그 무럽 AN도 피고인 D에게 AD 주식을 담보로 자금을 조달해보라는 요청을 하였다.

(3) 피고인 B은 2008. 5. 무렵 AN에 대한 투자위탁금의 송금을 일시 중단하고 있던 중 AN으로부터 피고인 A으로 하여금 피고인 B이 소유하고 있는 AD 주식을 담보로 대출을 받아 투자를 할 수 있도록 해줄 것을 요청받았고, 그 무렵 피고인 A으로부터도 AD 주식을 담보로 대출받을 수 있도록 해달라는 부탁을 받아 피고인 A에게 이를 승낙하였다.

(4) 피고인 D은 2008. 5. 22.경 CA의 소개를 통해 만난 굿모닝신한증권 IB본부장인 OF과 팀장인 OG에게 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 피고인 A의 명의로 약 500억 원을 대출받을 수 있는지 문의하였으나, OG은 피고인 D에게 당시 AD 주식이 상장을 앞두고 보호예수가 될 예정이기 때문에 담보로 잡을 수 없다는 통보를 하였고, 이에 피고인 A, D, CO AD 주식의 보호예수를 연기하는 문제를 논의하였으나27) 이미 진행된 상장일정상 보호예수를 연기할 수는 없다고 결정함에 따라 결국 굿모닝신한증권에서의 대출이 무산되었다.

(5) 피고인 D은 2008, 5. 하순경 다시 CA를 통하여 신한은행으로부터 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 800억 원 내지 900억 원의 대출을 받으려 하였으나, 대출신청을 할 당시의 자금용도인 '신규사업 추진을 위한 SPC 설립에 따른 자본금 납입충당'에 관한 증빙자료를 제출할 수 없는 문제로 역시 대출이 무산되었다.28)

라) 저축은행을 통한 대출

(1) 그 후 피고인 D은 위와 같이 피고인 A과 AN의 요청에 따른 굿모닝신한증권과 신한은행으로부터의 대출이 실패한 이후 계속하여 AD 주식을 담보로 자금을 조달하기 위한 노력을 한 결과, 2008. 6. 10.부터 2008. 9. 5.까지 아래와 같이 저축은행을 통하여 피고인 B, A, D 및 GP, (주)GO의 명의로 약 1,560억 원을 대출받았는데, 위 각 대출 당시 피고인 B 소유의 AD 주식이 대출금 채무에 대한 담보로 제공되었고, 피고인 B이 대출금 채무를 연대보증하였다.

저축은행 대출 내역

(2) 2008. 7. 14. 현대스위스저축은행으로부터의 대출금 중 50억 원과 현대스위스2 저축은행으로부터의 대출금 100억 원, 2008. 9. 5. 삼신, 세람, 남양저축은행으로부터의 대출금 90억 원이 피고인 B의 옵션투자 또는 피고인 B이 이전에 담보로 제공하였던 주식에 대한 현금담보충당 등의 용도로 사용되었고, 나머지 대출금은 피고인 A 명의의 신한은행 계좌에 입금된 후 자기앞수표로 출금되어 AN의 대우증권 계좌에 입금되었다.

(3) 한편 MX그룹은 피고인 B이 AD 주식의 44.5%를 보유하고 AD가 MZ(주)의 주식 31.82%를 보유하며 MZ(주)가 AW, AC, BP, AK, AJ의 주식을 다수 보유하는 형태로 이루어져 있어서, AD 주식은 MX그룹에 대한 지배권과 관련되어 있는데, 피고인 B, A이 위와 같이 저축은행으로부터 마지막으로 대출받을 무렵인 2008. 9. 5피고인 B, A, D 및 AN은 당시 담보로 제공된 AD 주식의 비율이 과다하다고 판단하고 더 이상 AD 주식을 담보로 대출받지 않기로 하였다.

마) 2008. 10. 초순경 피고인 D에 대한 피고인 A과 AN의 자금조달 요청 및 피고인 D의 자금조달방안 강구

(1) 피고인 A은 2008. 9.경 AN으로부터 '리먼사태가 굉장히 좋은 투자 타이밍이다. 경제위기가 오히려 가장 좋은 투자기회다'라는 등의 투자 권유를 받고, 2008. 10. 초순경 AN과 함께 피고인 D에게 '피고인 B에게 더 이상 손을 벌릴 수 없으니 AD 주식을 담보로 제공함이 없이 2008. 10.말까지 500억 원 정도의 자금을 조달해 달라'는 취지로 자금을 조달하여 줄 것을 요청하였다.

(2) 피고인 D은 그 무렵 Y의 직원인 AB, AA에게 자금조달방안을 마련하도록 지시하고, AB, AA과 함께 저축은행 대출, 사채 차용, 펀드를 신설하여 펀드자금을 중소기업에 투자하는 형식으로 자금을 조달하는 방안 등을 추진하면서 피고인 A 및 AN과 위와 같은 자금조달방안에 대하여 논의하였으나 이러한 방안에 의한 자금조달은 담보부족, 높은 이자율, 법적 위험 등의 문제로 실패하게 되었다.

(3) 피고인 D이 위와 같이 2008. 10. 초경 피고인 A 및 AN으로부터 자금조달요청을 받고 500억 원의 자금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 여러 가지 방안을 강구하는 과정에서, AN이 피고인 D에게 Y의 기존 펀드에서 돈을 차용하자고 요청하였는데, 피고인 D은 AN에게 Y의 기존 펀드는 규모가 작아서 대여할 수 없고 펀드에서 돈을 대여할 수 있으려면 대여하고자 하는 금액의 3배 정도의 펀드 자금이 있어야 한다는 취지의 말을 하였다. 한편 피고인 A은 그 무렵 피고인 D에게 'Y 펀드에서 돈을 꿔줄 수 있다면서, 그러면 좀 작은 돈인 20억 원 정도는 꿀 수 있느냐'는 취지의 자금대여 요청을 하였고, 29) 위 요청에 따라 피고인 D은 피고인 A에게 Y의 기존 펀드에서 14억 원을 대여하였다.

바) MX계열사의 펀드출자 및 출자금 선지급에 의한 자금 조달 방안의 마련과 피고인 B의 펀드출자 및 출자금 선지급 지시

(1) 피고인 D은 2008. 10, 초순 무렵부터 피고인 A 및 AN과 함께 500억 원 상당을 조달하기 위한 여러 가지 방안을 강구하여 오던 중, 같은 달 23.경 AN으로부터 MX계열사로부터 1,500억 원 30) 정도의 새로운 펀드를 출자받으면 같은 달 말까지 500억 원의 자금을 조달할 수 있는지 여부에 관한 문의를 받고 AB을 통해 이를 알아 보았는데, 펀드출자금을 같은 달 말까지 Y 계정으로 선지급받으면 그 돈을 펀드가 결성될 때까지 Y로부터 대여받아 사용할 수 있는 것으로 알게 되었고 이를 AN에게 알려 주었다.

(2) AN은 그 무렵 피고인 B에게 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 위와 같은 방안에 관하여 설명하면서 피고인 B이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 편드 출자금을 선지급하게 하여 줄 것을 요청하였고, 피고인 B은 이를 승낙하였다.

(3) AN은 2008. 10. 26.경 피고인 D에게 피고인 B이 위와 같은 내용의 펀드출자 및 선지급 요청을 승낙하였음을 고지하였고, 피고인 D은 같은 달 27. 피고인 B을 만나 피고인 A의 AN에 대한 500억 원의 투자위탁금을 마련하기 위하여 MX계열사가 Y에 펀드를 출자하되 그 출자금을 선지급하는 방안에 대하여 논의한 결과, 피고인 B이 AC과 AK가 Y에 각 500억 원씩 합계 1,000억 원 가량의 펀드를 출자하도록 지시하되 그 출자금이 같은 달 말까지 선지급이 되도록 하여 주기로 하였다.

(4) 피고인 D은 위와 같이 2008. 10. 27. 피고인 B을 면담한 후 같은 날 저녁 무렵 피고인 A과의 전화통화를 통하여 피고인 A과 AN이 조달할 것을 요청하였던 500억 원을 같은 달 말까지 마련하기 위하여 피고인 B이 AC과 AK로 하여금 Y에 각 500억 원씩 합계 1,000억 원 가량의 펀드를 출자하되 출자금이 같은 달 말까지 선지급되도록 해주기로 하였다는 사실을 알려주고, 피고인 A이 AK로 하여금 Y에 500억 원의 펀드를 출자하되 출자금이 같은 달 말까지 선지급되도록 해주어야 한다는 취지의 요청을 하였고, 피고인 A이 그렇게 하기로 하였다.

(5) 피고인 D은 피고인 C의 연락을 받고 2008. 10. 27. 밤 피고인 C을 만났는데, 피고인 C은 피고인 D에게 피고인 B으로부터 MX계열사가 Y에 1,000억 원 가량의 편드를 출자하되 출자금이 같은 달 말까지 선지급되게 하라는 지시를 받았으니 그렇게 되도록 처리하겠다는 말을 하였다.

사) MX계열사들의 펀드 출자 및 출자금 선지급과 AN에 대한 송금

(1) AC 재무팀 CG의 제의로 피고인 D이 AC의 펀드 출자 및 출자금 선지급을 논의하기 위하여 2008. 10. 29. AB과 함께 AC의 AICG을 만났는데, 이 자리에서 AI과 CG은 이사회 결의를 회피하기 위하여 AC이 당초 출자하려던 500억 원 중 400억 원을 출자하되 2회로 나누어 1회에 200억 원씩 출자를 하고, 나머지 100억 원을 AD가 출자하며, 출자금 중 AC이 200억 원을, AD가 100억 원을 같은 달 말까지 각 선지급하고, AC이 나머지 200억 원을 같은 해 11월 초까지 선지급하겠다고 하였다.

(2) AC이 200억 원을, AD가 97억 원을 2008. 10. 29. Y 법인계좌로 각 송금한 후, 피고인 B이 같은 달 30. 피고인 D에게 전화로 출자금 선지급이 진행되는 상황을 확인하였는데,31) 피고인 D은 'AC의 편드 출자금이 나뉘어 입금되는데 그 중 200억 원만 입금되었고, AD가 도와줘서 합계 약 300억 원이 입금되었는데, AN은 이번 주내로 빨리 송금하라 32)는 취지로 계속 이야기하고 있다'는 취지로 설명하였다.

(3) 그 후 AC은 2008. 10. 31. 나머지 출자금 200억 원을 선지급하였고, 피고인 D은 위와 같이 AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 펀드 출자금 497억 원 중 200억 원을 AN에게 송금하였다.

(4) AN은 이 무렵 피고인 D에게 AC 등에서 출자금으로, 선지급된 돈을 모두 자신에게 송금하라고 요구하였으나, 피고인 D은 2008. 11. 1. AN을 만나 'AC의 출자금이 나뉘어 입금되었는데, AK가 10월말까지 선지급하기로 하였던 출자금을 아직 선지급하지 않았고, AC 등이 선지급한 돈 중 일부는 펀드가 결성되면 급히 써야 될 수도 있어서 Y가 보관하고 있어야 되므로 500억 원을 모두 송금하지 못하였다'는 취지로 설명하였고, AN은 피고인 D에게 AK의 출자금 선지급을 위하여 피고인 A을 만나보라고 하였다.

(5) 피고인 D은 2008. 11. 2. 피고인 A을 만나 'AC에서 펀드출자금이 들어와서 AN에게 200억 원을 송금하였다. AN은 500억 원을 송금하라고 하는데 펀드 결성에 대비하여 자금을 남겨두어야 하기 때문에 곤란하고, AK의 펀드출자금이 선지급되어야 AN에게 나머지 송금을 할 수 있다'는 취지로 설명하였고, 피고인 A은 AK의 펀드출자금이 선지급되도록 해주겠다고 약속하였다.

(6) 피고인 A은 2008. 11. 3. 피고인 D에게 AK의 주주(맥쿼리)가 반대를 할 수 있으니 AK는 100억 원 이내의 범위에서만 출자를 하고, 대신 AJ가 300억 원을, AL가 100억 원 가량을 각 출자하는 방법으로 합계 500억 원 가량이 출자되도록 해주겠다 고 하였다.

(7) AN은 2008. 11. 초순경 피고인 D에게 '피고인 A에게 이야기를 해두었으니 AK 등에서 돈을 보낼 것이다. 그러니 AC 등에서 받은 돈을 먼저 보내라'고 요청하였고, 피고인 B이 같은 달 4. 피고인 D에게 AK의 펀드출자금이 선지급되도록 재무실을 통하여 지시하겠다고 하자, 피고인 D은 같은 달 6. AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 펀드 출자금 중 170억 원을 인출하여 다음 날 그 중 150억 원을 AN에게 송금하였다. 33)

(8) AJ는 2008. 11. 12. 임시투자심의회를 개최하여 차세대 에너지 투자조합 출자안이라는 내용으로 Y에 300억 원을 출자하기로 하는 결정을 하였고,34) 2008. 11. 18. 임시이사회를 개최하여 같은 내용의 결정을 하였다. 35)

(9) 2008. 11. 21. AJ가 300억 원, AK가 96억 원, AL가 99억 원의 펀드출자금을 각 Y에 선지급 하였고, 피고인 D은 같은 날 AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 펀드 출자금 중 110억 원을 인출하여 같은 달 24. 그 중 100억 원을 AN에게 송금하였다. 36) MX그룹 7개 계열사가 출자금을 선지급한 내역

아) 펀드 출자금의 충당

당초 AN은 투자위탁금으로 송금받은 이 사건 펀드출자금을 2008. 11. 말경까지 돌려주겠다고 하였으나 그 약속을 지키지 않았고, 피고인 D이 2008, 12. 초순경 피고인 A에게 AN이 투자위탁금으로 송금받았던 이 사건 펀드 출자금을 2008. 12.까지 돌려주지 않으면 문제가 생길 수 있으니 꼭 돌려받을 수 있도록 해달라고 요청하자 피고인 A이 그렇게 되도록 해주겠다고 하였으나, AN으로부터 이 사건 펀드출자금이 반환되지 않고 있던 중, 피고인 A이 2008. 12. 22.경 피고인 D을 통하여 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 현대스위스저축은행 등으로부터 합계 900억 원을 대출을 받아 대출받은 돈 중 일부를 이 사건 펀드 설 립자금으로 사용하게 하였다.

3) 피고인 B, A에 대한 이 사건 각 공소사실에 대한 판단

가) 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실의 차이

(1) 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범행의 동기 및 경위에 관한 부분을 달리 하고 있을 뿐, 피고인 B, A이 MX계열사로 하여금 Y에 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시하였고, 위 지시에 따라 AC과 AD가 Y 법인계좌에 입금하여 선지급한 이 사건 편드 출자금 497억 원 중 450억 원을 피고인 D이 피고인 B, A의 요청에 따라 AN에게 송금함으로써 피고인 B, A, D이 공모하여 40) 피해자 AC과 AD 소유의 돈 450억 원을 횡령하였다는 범행의 핵심 부분은 동일하므로 이 사건 각 공소사실은 주위적, 예비적 관계에 있다고 보기 어렵다. 다만 검사가 이 사건 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 공소장 변경 신청을 하여 이 법원이 허가하였으므로 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 구분하여 먼저 이 사건 주위적 공소사실이 인정되는지 여부를 보고, 인정되지 아니할 경우 이 사건 예비적 공소사실이 인정되는지 여부를 보기로 한다.

(2) 이 사건 주위적 공소사실은 범행의 동기 및 경위를, 피고인 B, A, D이 2008. 10. 초중순경, 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여, MX계열사로 하여금 Y에 1,000억 원 대의 펀드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모한 후 위 500억 원을 같은 해 10. 말까지 조달하려고 하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀다고 하고 있다.

(3) 한편 이 사건 예비적 공소사실은 범행의 동기 및 경위를, 피고인 A이 2008. 9. 말경 AN으로부터 투자를 권유받고, AN과 함께 피고인 D에게 같은 해 10. 말까지 AN에게 투자금으로 송금하는 데 필요한 약 500억 원 상당을 AD 주식의 담보제공 없이 조달하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 A, D이 AN과 함께 피고인 A의 AN에 대한 위 500억 원의 투자위탁금을 조달하기 위한 방안을 강구하는 과정에서 피고인 B과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 하고 있다.

나) 이 사건 주위적 공소사실에 대한 판단

이 사건 주위적 공소사실 기재와 같이, 피고인 B이 필요로 하는 AN에게 송금할 자금 및 피고인 B의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여, 피고인 B, A, D이 MX계열사로 하여금 Y에 1,000억 원대의 펀드 출자를 하게 한 후, 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 피고인 B이 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모한 후 위 500억 원을 같은 해 10. 말까지 조달하려고 하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀다는 점에 관하여는, 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 B이 이 법정에서 진술41)하고 있는 바와 같이 피고인 B은 2008. 6.경부터 AN에게 투자위탁금을 보내는 것에 대하여 소극적이었던 점,42) ② MZ(주)에는 피고인 C이 재무실장으로 근무하는 재무실이 있고, 재무실 내에는 자금, 전략, 세무, 회계를 담당하는 부서가 있으며, 이 위 부서와는 별도로 배치되어 있었는데,43) Z은 피고인 B의 차입금 및 자금수지 등 재산 관리, 피고인 B의 자금 운용 계획 및 조달방안 수립, IB 지급안 수립, AD 배당안 수립, 피고인 B 관련 이슈 발생시 언론대응 등의 업무를 담당하였고, 피고인 B의 AN에 대한 투자위탁금의 규모와 그 회수가능성 등을 파악하고 이를 관리하는 역할을 하여 왔으므로, 피고인 B이 AN에 대힌 투자위탁금이나 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련하려고 하였다면 피고인 C을 통하여 그에게 자금조달을 지시하면 되고 피고인 A, D에게 자금조달을 요청하지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 B은 피고인 A으로 하여금 AN에게 투자위탁금을 전달하는 역할을 하도록 한 적은 있으나44) AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적은 없었고, 피고인 A과 AN이 2008. 5.경 피고인 D을 통하여 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하려고 한 것을 계기로, 결과적으로 피고인 B이 피고인 A 및 AN과 함께 2008. 6.부터 같은 해 9.까지 사이에 피고인 D으로 하여금 저축은행 대출을 받아 AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적은 있으나, 피고인 B이 처음부터 피고인 D에게 피고인 B이 필요로 하는 자금을 조달하도록 지시하거나 요청한 적은 없었던 점, ④ Z이 이 사건 펀드와 관련하여 검토하였던 내용45)은 피고인 B이 2008. 10. 27. 피고인 D을 면담한 후 MX계열사로 하여금 Y에 편드출자를 하도록 지시한 시점 이후의 것으로서, Z이 위 시점 이전에 이 사건 펀드 출자금을 이용하여 AN에 대한 투자위탁금을 조달하는 방안 등에 관하여 검토하였던 내용은 발견되지 아니하는 점, ⑤ Z이 만일 이 사건 펀드 출자금을 이용하여 피고인 B의 AN에 대한 투자위탁금 등을 조달하는 방안을 검토하였다면 그 검토 과정에서 적법한 외관을 갖추는 방안 뿐만 아니라 유출된 자금을 메우는 방법 등에 대하여 충분한 사전 검토를 하였을 법한데, Z은 2008. 10. 27. MX계열사의 펀드출자와 관련한 검토를 시작하였을 뿐 AN에 대한 투자위탁금 마련에 관하여는 아무런 검토를 하지 아니하였던 점, ⑥ 피고인 D이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하려고 할 무렵 피고인 B에게도 기존 채무유지에 필요한 금융비용46)을 마련할 필요가 있기는 하였으나 이는 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 제공하여 저축은행으로부터 대출을 받거나 주가부양 등 별도의 방법으로 해결할 수 있었고, 실제로 그러한 방법으로 해결하였던 점,47) ⑦ MZ(주) 재무실에서 피고인 B의 현금담보충당용 자금을 조달하는 방안을 검토함에 있어 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자금을 선지급하게 하여 그 출자금을 사용하는 방안을 검토하였던 적은 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거를 모두 모아보아도 이를 인정하기 어렵다(AA 다이어리에 피고인 B의 현금담보충당용 자금 조달과 관련된 내용의 기재와 AN에 대한 투자위탁금을 위한 자금 조달과 관련된 것으로 볼 여지가 있는 내용의 기재가 있으나, 피고인 D의 증언을 비롯한 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① AA은 피고인 D으로부터 피고인 D이 피고인 A과 AN으로부터 조달을 요청받은 500억 원 상당의 자금조달방안을 강구해 보도록 지시를 받았고, MZ(주) 재무실로부터도 200억 원 상당의 자금을 조달하여 줄 것을 요청받았던 점, ② MZ(주) 재무팀이 AA에게 조달을 요청한 자금은 피고인 B의 현금담보충당용 자금인 점, ③ 피고인 DO AB, AA과 회의를 하면서 자금조달에 관한 이야기를 할 때에 피고인 D은 주로 피고인 A이나 AN으로부터 요청받은 500억 원 상당의 자금조달에 관한 이야기를 하였고, 그 자리에서 AA은 MZ(주) 재무실로부터 요청받은 200억 원 상당 자금조달에 관한 이야기를 한 점, ④ 피고인 D이 2008. 10. 초 피고인 A과 AN으로부터 500억 원 상당의 자금조달을 요청받을 무렵 피고인 B으로부터 직접 또는 피고인 C이나 Z을 통하여 피고인 B을 위한 자금조달을 요청받은 바는 없는 점 등에 비추어 보면, AA 다이어리에 피고인 B의 현금담보충당용 자금 조달과 관련된 내용의 기재와 AN에 대한 투자위탁금을 위한 자금 조달과 관련된 것으로 볼 여지가 있는 내용의 기재가 함께 있게 된 것은 AA 이 위에서 본 바와 같은 경위로 두 종류의 자금조달에 관한 검토를 하게 되어 다이어리에 위와 같은 기재를 한 것에 불과하다고 보이므로, AA 다이어리에 위와 같은 내용의 기재가 있다.

고 하더라도, AA 다이어리에 의하여 이 사건 주위적 공소사실을 인정하기는 어렵다).

다) 이 사건 예비적 공소사실에 대한 판단

위 2)항 기재 인정사실에서 살핀 바와 같이, 피고인 A이 2008. 9. 말경 AN으로부터 투자를 권유받고 AN과 함께 피고인 D에게 같은 해 10. 말까지 AN에게 투자위탁금으로 송금하기 위해 필요한 약 500억 원 상당을 AD 주식의 담보제공 없이 조달하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고인 A, DO AN과 함께 위 500억 원의 투자위탁금을 조달하기 위한 방안을 강구하는 과정에서 이 사건 펀드 출자금 선지급에 의한 자금조달 방안이 마련되어, 위 자금조달방안에 따라 피고인 B, A이 MX계열사에게 이 사건 펀드출자금을 Y에 선지급하도록 지시하였고, 피고인 D은 선지급된 이 사건 펀드 출자금 중 450억 원을 AN에게 송금한 사실에 의하면, 피고인 B, A, D이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위하여 AN과 공모하여 MX계열사로부터 이 사건 펀드 출자금을 선지급받아 그 돈을 횡령하기로 하고 그에 따라 공동의 의사로 위 횡령행위를 하기 위하여 각자의 행위를 분담하여 실행하는 방법으로 이 사건 횡령범행을 저질렀다.

고 하는 이 사건 예비적 공소사실이 충분히 인정된다.

4) 증거들의 신빙성에 대한 판단48)

가) 신빙성 판단의 필요성

(1) 피고인 A의 진술

피고인 A은 검찰 제2회 피의자신문 이후 원심 법정에 이르기까지 자신에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 자백하는 진술을 하였는바, 만일 이 자백이 신빙성이 있다.

면 뒤에서 보는 바와 같이 이에 대한 보강증거가 있으므로 피고인 A에 대한 예비적 공소사실은 이를 인정하기에 충분할 만큼 증명이 되었다고 할 수 있다. 그런데 피고인 A이 당심 법정에서 위 자백이 허위라고 주장하므로 위 자백진술을 비롯한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 A의 진술49)이 신빙성이 있는지 여부에 관하여 판단하기로 한다.

(2) 피고인 D의 진술

피고인 D은 검찰 제8회 피의자신문 이후 제11회 피의자신문에 이르기까지 및 이 법원에서 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 진술(이하 이를 '피고인 D의 진술'이라 한다)을 하였는바, 피고인 D은 AN과 함께 이 사건 각 공소사실에 관하여 가장 소상하게 알 수 있는 지위에 있다는 점에서 그 진술은 증거로서의 가치가 매우 크다고 할 수 있고, 따라서 만일 피고인 D의 진술이 신빙성이 있다면, 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실은 이를 인정하기에 충분할 만큼 증명이 되었다고 할 수 있으므로, 피고인 D의 진술이 신빙성이 있는지 여부에 관하여 따로 판단 하기로 한다.

나) 피고인 A의 진술의 신빙성

1) 피고인 A의 진술내용

(가) 검찰에서의 진술내용

① 피고인 A은 2011. 11. 1. 있었던 검찰 제1회 피의자신문에서 '2008년경 저축은행 대출의 경우 자신의 명의로 대출을 받은 것은 모두 자신이 사용한 것이고 2003년경부터 AN에 대한 선물옵션 투자금으로 자금을 송금하여 왔다'고 진술하면서도 '2008. 10.경 AN으로부터 투자금 송금요청을 받았는지는 잘 기억나지 않는다'고 진 술50 하였다.

② 피고인 A은 2011. 12. 7. 자수를 하면서 같은 날 있었던 검찰 제2회 피의자 신문에서 아래와 같은 취지로 진술을 하였다.51) ㉮ 2008, 10.경 AN에게 450억 원을 송금한 것은 2008, 9. 또는 2008. 10.경 AN으로부터 경제위기가 오히려 좋은 투자기회이니 500억 원 가량을 투자하라는 제의를 받고 자신도 좋은 투자기회라고 생각하여 투자를 결정한 후, 피고인 D에게 500억 원을 AN에게 보내야 하니 파이낸싱할 수 있는 방법을 알아보라고 하였다.

나 피고인 D이 MX그룹으로부터 Y에 돈이 들어오는데 Y의 자본계정을 이용해서 AN에게 송금할 수 있는 방법이 있다고 하여 그렇게 하라고 하였고, 송금방법은 피고인 D이 AN과 상의하여 방법을 찾아보라고 하였다.

다. 그 후 피고인 D은 AN에 대한 송금을 끝낸 후에 자신에게 450억 원을 보냈다고 이야기를 하였는데, 당시 자신은 피고인 D에게 정확히 500억 원을 보내라고 한 것이 아니라 최대 500억 원 정도라고 이야기를 한 것이기 때문에 피고인 D이 450억 원만을 보낸 것을 그리 이상하게 생각하지는 않았다.라 한편 자신은 피고인 D으로부터 펀드가 빨리 조성될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 피고인 C에게 너무 시간을 끌지 말고 절차상 지연이 안 되게 피고인 D을 잘 도와주라는 취지의 말을 한 적이 있다.52)

(나) 원심 법정에서의 진술내용

피고인 A은 원심 법정 53)에서, 아래와 같은 내용으로 진술하였다.

① 2008. 6.경 AN에 대한 투자위탁금 송금

㉮ AN이 2007년 말이 되면서 국제경제 흐름이 심상치 않다고 하면서 투자를 하면 큰 수익이 날 수 있는 좋은 기회라고 하여 한 번쯤 크게 투자를 해보고 싶었지만, 2008. 1.경 상여금과 남아 있는 개인자금을 모아 10억 원을 투자한 외에는 달리 투자금을 마련할 방법이 마땅치 않아 고심하고 있었다.

나 그런데 2007년 말부터 AD 주식 상장이 그룹 내부에서 논의되고 그러한 사실이 시장에 알려져 위 주식이 MX그룹의 지배권과 관련된 주식이어서 이에 대한 관심이 높아지게 되면서 위 주식을 이용하여 자금을 조달할 수 있을 것으로 생각하고, 피고인 D에게 위 주식을 담보로 하여 자금조달을 하여줄 것을 부탁하게 되었다.

다. 당시 피고인 B으로부터 AD 주식을 담보로 대출을 받는 것을 허락받은 것은 아니지만, 여동생인 OH은 AD 주식 10.5%를 보유하고 있는데 비하여 자신은 피고인 B을 위하여 상속을 포기한 바 있고, AD 주식을 팔거나 달라는 것도 아니고 잠시 담보로 돈을 빌리겠다는 것이어서 피고인 B이 허락을 해줄 것으로 생각하였다.

라 그 후 피고인 D으로부터 저축은행으로부터 대출을 받을 수 있다는 연락을 받고 피고인 B에게 AD 주식을 담보로 제공하여 줄 것을 요청하였는데, 피고인 B은 처음에는 뜻밖으로 생각하면서 AN에 대한 투자금으로 사용하는 것을 탐탁지 않게 생각하는 눈치였으나, 자신이 이 기회만 제대로 살리면 확실한 수익을 낼 수 있겠다는 생각에 용기를 내어 부탁을 하였고, 피고인 B은 저축은행 대출은 피고인 A이 스스로 책임져야 한다는 식의 딱딱한 분위기였지만, 결국 피고인 B이 부탁을 들어주어서 피고인 D을 통하여 대출을 받을 수 있었다.

2008. 10.경 AN에 대한 투자위탁금 송금

㉮ 2008, 9. 또는 2008. 10.경 AN이 "리먼브라더스 사태가 굉장히 좋은 투자타이밍이다. 한번 해 보자", "경제위기가 오히려 가장 좋은 투자기회다", "500 정도만 한 번 더 넣으면 확실하게 큰 돈을 벌 수 있다"고 말하며 투자를 권유하였는데, 더 이상 피고인 B에게 보증이나 담보제공을 부탁할 수 없어서 투자금을 마련할 방안이 없었다.

나 이에 해외출장을 가있던 피고인 D에게 "회장님께 더는 손을 못 벌리겠는데, 좋은 방안이 없겠냐, 시기가 좋으니 최대 500개 정도 구할 수 있으면 좋겠다"고 말하여 피고인 D이 귀국하게 되었다.

다. 그러나 피고인 D이 자금을 구할 수 있는 방안을 마련하지 못하고 있었고, 그 때 자신은 MX계열사들의 CEO들을 통해 MX그룹이 오래 전부터 간접투자 방식인 펀드를 통한 투자를 검토하던 중 그룹 차원에서 Y에 출자하려 한다는 이야기를 듣고 있 었다.

라 2008. 10.경에 들어서 AN은 "장이 한번 무너지기 시작하면 정말 끝도 없이 무너진다고 느낄 수도 있고, 아니면 반등할 수 있다고 느낄 수도 있는 것이다. 거시경제를 보면서 사람들의 투자 심리를 보자. 돈을 나한테 보내 주면 그 심리를 나름대로 파악해서 투자를 해 보겠다"고 말하며 투자를 적극적으로 권유하였고, 자신은 AN에게 "지금까지는 D가 저축은행 대출로 파이낸싱을 해 왔는데, 이번에는 회장님 담보를 받을 수 없어서 별 소식이 없다"는 고충을 이야기하면서 피고인 D이 MX계열사로부터 펀드투자를 받게 된 사실을 이야기해 주었다.

마 그 후 피고인 D이 자신을 찾아와 "형이 부탁한 파이낸싱을 할 수 있을 것 같다"고 이야기하면서 "AC에서 펀드 관련한 돈이 조만간 Y로 들어올 수 있을 것 같다. 그렇게만 되면 내가 Y에서 돈을 빌려 형에게 다시 빌려줄 수 있겠다"고 말하면서, "지금 거의 다 쿠킹이 끝났고 자금만 집행되면 되니까 딜레이가 되지 않도록 살짝 도와 달라. 올해 안으로 꼭 펀드를 받고 싶다"고 말하였다.

바 이에 자신은 곧바로 피고인 C에게 전화를 하여 "D 대표가 열심히 뛰어다니니 절차상 지연이 안 되게 잘 도와 달라"고 부탁을 하였다.

자 자신은 피고인 D으로 하여금 얼마를 언제까지 AN에게 송금해 달라고 요구한 것이 아니라 AN과 연락하여 적절히 송금하라고 하였던 것인데, 투자라는 것이 시기가 있으니까, AN으로부터 돈을 늦게 보내 투자가 성공하지 못했다는 말을 듣고 싶지는 않아, 일반론으로 "빨리 보내면 좋겠다"는 정도의 이야기는 한 적이 있다.

③ 2008. 12.경 저축은행 대출을 통한 펀드자금 충당

㉮ 그간의 1,000억 원이 넘는 투자로 인한 수익금 등을 회수하여 그 돈으로 피고인 D에게 변제할 수 있을 것이라고 생각하였지만, AN으로부터 제때 돈이 돌아오지 않을 만약의 사태를 대비하여 저축은행 대출을 피고인 D에게 알아보라고 하였다.

나 막상 AN으로부터 투자금 회수의 일환으로 직접 들어온 돈은 2008. 11. 3.경 11억 원과 2008. 11, 18.경 16억 원 등에 불과하여 450억 원을 상환하기에는 부족하게 되어, 결국 2008. 12.경 저축은행 대출을 추진하면서 피고인 B에게 다시 AD 주식의 담보제공을 부탁하였고, 이를 이용하여 저축은행 대출을 받아 펀드출자금 등에 충당하였다.

(다) 이 법원에서의 진술내용

① 2008. 6. 이전 AN에 대한 투자위탁 2004년 이후 자신의 개인 돈이나 지인들로부터 빌린 돈을 가지고 선물옵션 투자를 하기 위해서 AN에게 보내곤 하였다.

다. 2006년에는 돈을 빌려서까지 투자를 했기 때문에 자금에 어려움을 많이 겪었고, 2007년 말경 AN이 증인에게 국제경제흐름이 심상치 않다는 등의 말을 하면서 투자를 권유하였으나 2007년에는 자금이 다 소진되어서 투자할 돈이 없었으며, 2008. 1.경 피고인이 상여금과 가지고 있던 돈을 합하여 10억 원을 AN에게 투자한 적이 있다.

2008. 6. 이후 저축은행 대출 등을 통한 투자금 조달

㉮ AN이 2008.4. ~ 5.경 피고인 D에게 AD 주식을 담보로 대출받는 방법이 있는지 알아보도록 하여야겠다고 하였고, 자신은 그 얘기를 피고인 D에게 전달한 적이 있는데, 피고인 D에게 그 이야기를 하자 피고인 D도 내용을 잘 알고 있어서 '다 애기가 됐구나'라는 인상을 받았다.

나 굿모닝신한증권으로부터 대출받으려고 할 당시 AD 주식의 보호예수 문제와 관련해서 자신이 중국 출장 중에 있을 때 AN으로부터 보호예수 연기 문제를 해결하라는 연락을 받고 귀국한 사실이 있고 결국은 대출이 무산된 사실을 알고 있다.

다. 2008. 9. 6.자 대출 이후 담보비율보다도 투자를 좀 많이 해서 좀 쉬어간다. 정도의 얘기는 누군가로부터는 들은 것 같은데, 사실 그것은 돈을 주는 사람이 피고인 B이니까 '피고인 B이 그렇게 결심을 했나 보다'라고 생각했다.

라 저축은행 대출이 이어지다가 2008. 8. 무렵 중단되었고, 그 후 AN이 피고인 D이 연락이 안 된다고 하면서 찾아봐달라고 하여 자신이 피고인 D에게 연락을 하여 AN에게 빨리 연락을 취하라고 얘기한 적이 있다. 당시 AN이 피고인 D을 찾는 이유가 돈을 더 대출받으려고 하는 것일 수도 있고 다른 이유일 수도 있다고 생각했다.

아 저축은행 대출과 관련해서는 AN이 항상 돈을 원하였고, 초기에는 자신에게 물어보아서 자신이 피고인 D에게 물어본 후 그 답을 알려주곤 하였는데, AN은 항상 '돈이 좀 빨리 될 수 없냐. 조건이 더 좋은 건 없냐. 다른 데는 알아보았느냐'라고 되묻기 때문에, 실무를 맡지 않아 자세한 실무내용을 알지 못하는 자신으로서는 다시 피고인 D에게 전화해서 알아보아야 하였다.

③ 피고인 B의 AN에 대한 투자금위탁금 전달 AN에게 투자위탁금을 보내는 것은 피고인 B이 먼저 시작한 것으로 알고 있고, 2007년부터 자신의 투자위탁금 외에 피고인 B이 보내는 돈도 자신의 계좌에서 보내거나 자신의 수표로 보내는 방식으로 보내곤 하였다.

④ 2008. 10. 초 D에 대한 자금조달 지시

㉮ 2008. 10. 초에 해외출장 중이던 피고인 D에게 전화하여 AN이 찾으니 전화해 보라고 하였고, 500억 원의 자금조달 지시는 AN이 직접 피고인 D에게 한 것 같다.

나 AN이 당시 해외에 있는 피고인 D을 불러들여야 한다고 할 때, '또 돈이 필요한가 보다, 돈 조달을 요청할 수도 있겠다'고 생각했다.

⑤ AK의 이 사건 펀드 출자금 선지급

㉮ AJ가 이 사건 편드 출자금을 선지급하기 위해 임시이사회를 열었을 무렵에 AM 전무에게 전화한 사실이 있고, 당시 AM 전무에게 '수수료가 D 대표가 원하는 만큼이 되겠냐고 그랬더니 AM 전무는 '좀 문제가 있다'고 대답하였고, 이에 '알아서 잘 처리하라'고 이야기하였다.

나 자신은 당시 AJ와 AK의 대표이사 부회장으로서 펀드를 출자하는 것에 관해서 보고는 한 번 받았지만, 그 보고를 받기 전에 그런 업무들의 대부분은 당시 대표이사 사장이 전결하는 것으로 되어 있었다.

다. 피고인 D과의 사이에 AJ와 AK 및 AL가 2008. 11. Y에 펀드 출자금을 선지급하는 과정, 2008. 12.경 900억 원을 대출받는 과정, AN에게 송금한 편드 선지급금 450억 원을 900억 원의 대출금으로 메우는 과정 등에 대해서 전체적으로 다 자세하게 이야기한 적은 없었고, 부산저축은행과 관련된 이야기를 그 때 그 때 한 것은 기억이 난다.

⑥ 자백에 관하여

㉮ 검찰에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 자수한 이래 1심 재판에 이르기까지 'AN에 대한 자금 송금을 요청한 것은 본인이다'라는 자수 취지에 부합하는 자백진술을 한 사실이 있다. 당시 자신은 투자수익을 위해서 AN에게 450억 원을 송금했는데 피고인 D에게 돈을 빌려서 AN에게 투자한 것이라고 진술한 사실이 있다.

나 피고인 D이 검사와의 면담 및 제8회 피의자신문조서 작성시 피고인 B의 편드출자 및 선지급 관여 사실을 진술하고 피고인 B에 대한 검찰의 소환통보가 있게 되자 피고인 B에 대한 수사 및 기소를 막기 위해 검찰에서 자수하고 자백 취지의 진술을 한 것이다.

다. 자신의 머릿속에는 이 사건은 큰 사건이 아니라는 생각이 많이 박혀 있었고, AN도 그렇게 설득을 했으며, 피고인 D도 그 전에 여러 번 '이것은 문제가 정말 안 되는 건이다'는 이야기를 몇 번 했었다. 그래서 문제를 줄이기 위해서는 사실 자신이 이것을 막고 있는 입장이어서 고민을 하다 혼자 결정하고 자백하게 되었다.

라 자백진술은 자신을 조력하고 있던 MX 법무팀을 비롯한 변호인들의 조력을 받아서 한 것이다. MX 법무팀과 변호인들을 비롯한 피고인 B, A을 조력하는 그 어느 누구라도 자신은 아무 잘못이 없지만 동생으로서 부회장이고 피고인 B은 형이고 그룹 회장이라는 이유만으로 피고인 B을 위해서 자신에게 허위자백을 하게 하고 누명을 쓰게 할 수는 없는 것이라고 생각한다.

⑦ 수사대응 관련

㉮ 항소심 의견서에서 본인은 '이 사건 수사의 처음부터 MX그룹의 지주회사인 MZ(주)의 대표이사 부회장의 위치에 있었고, 또한 이 사건 수사 대상자의 입장에 있었기 때문에 수사대응을 총괄하고 있습니다'라고 주장하기는 하였으나, 수사를 총괄하기에는 법적 지식이 부족하여 상당 부분 사내변호사에게 맡겼고 자신은 그냥 보고를 받는 정도였다. 담당 변호사가 자신에게 본건 범죄가 법정형이 몇 년 이상이라는 보고를 한 적은 없으며, 이 사건에 대한 정보나 지식 또는 수사상황에 대해서 그렇게 많이 알고 있지는 않았다.

나 이 사건 수사 초기인 2011. 9.경에 MX 법무팀, 변호인들, 피고인 D 및 AB, AA 등이 수사에 대비해서 수차례 대책회의를 가진 사실을 알고 있다. 대책회의를 정기적으로 보고를 받거나 보고서를 받은 것은 없고, 그 때 그 때 담당자들이 와서 잠깐 설명해 주고 가는 정도였다. 그래서 전체적으로 어떤 스킴을 짜고 어떻게 진행되어 간다는 등의 이야기를 자신에게 하여 주지 않은 부분도 있고 또 그게 시간이 지나면서, 점점 MX그룹의 사건이 되었지만, 그 전에는 사실 별로 신경을 안 썼던 회의이다.

(2) 위 자백진술에 대한 피고인 A의 주장

피고인 A은 자신이 검찰 수사에 대한 대응을 총괄하였는데, 검찰에 대하여 해명을 제대로 하지 못한 것에 대한 책임을 지고, 피고인 B을 보호하기 위하여 검찰 및 원심 법정에서 허위자백을 한 것이라는 취지로 주장한다.

(3) 피고인 A의 자백 진술 및 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 A의 당심 법정에서의 진술의 신빙성 유무에 대한 판단

피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술 내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것인바(대법원 2006. 11. 23, 선고 2006도5407 판결 등 참조), 이러한 법리에 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실을 적용하여 살펴보면, 피고인 A의 자백 진술 및 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 A의 당심 법정에서의 진술(이하 '피고인 A의 진술'이라 한다)은 그 신빙성이 충분히 인정된다.54)

(가) 진술내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성

피고인 A의 진술은 그 자체로 합리성을 띠고 있고, 그 내용이 객관적 상당성이 있는 것으로 보인다. 즉 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2003년경부터 AN에게 선물옵션 투자를 위한 투자위탁금을 보내던 중 2008. 6.경 저축은행 대출을 통하여 AN에게 약 1,000억 원을 투자위탁금으로 보낸 사실이 인정되는바,55) 이와 같은 상황에서 AN이 다시 2008. 9.경 경제상황이 좋지 않을 때가 오히려 위기상황이라고 하면서 투자를 권유하자 수년 동안 계속하여 AN에게 투자위탁금을 보내 투자를 하여 오던 피고인 A이 AN의 투자권유에 응하게 되었다는 진술내용은 합리성이 있다 할 것이고, 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고인 A과 AN 사이의 투자금 위탁관계, AN이 피고인 A에게 투자권유를 하던 상황, AN의 투자권유 내용, 피고인 A과 AN이 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 피고인 D에게 요청하였던 내용, 이 사건 펀드 출자금을 통한 투자위탁금의 조달 및 D이 투자위탁금을 AN에게 송금한 경위, 피고인 D에 대한 송금지시의 내용, AN에게 송금한 자금으로 인하여 편드출자금을 충당하여야 하는 상황에서 피고인 D과의 사이에 충당에 관한 논의를 한 경위와 내용 등에 관한 진술이 당시의 상황과 잘 부합하고 있는데다가 그 내용 또한 객관적 상당성을 지니고 있는 것으로 보인다.

① 피고인 A과 AN간의 투자금 위탁관계가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B, A은 2003년경부터 AN에게 옵션 투자를 위하여 투자위탁금을 보내던 중 피고인 B은 2005년경부터 2008. 5.경까지 2,237억 원 상당을, 피고인 A은 2005년 경부터 2008. 1.경까지 229억 원 상당을 보냈던 사실, 그런데 피고인 A은 2008. 1.경 상여금 등을 이용하여 10억 원을 AN에게 송금한 이후 자금을 조달할 방법이 없어 추가로 자금을 조달할 방법을 강구하였던 사실, 이에 피고인 A이 2008. 5.경 피고인 B에게 AD 주식을 담보로 대출받는 것을 허락하여 줄 것을 요청하고 피고인 B이 이를 승낙함에 따라 피고인 D을 통하여 15개 저축은행으로부터 자금을 차용하여 AN에 대한 투자위탁금으로 송금하였던 사실을 인정할 수 있다.

나 위 인정사실에서 나타난 바와 같이 피고인 A은 단순히 피고인 B의 AN에 대한 투자위탁금을 전달하는 역할만을 한 것이 아니라 스스로 AN에 대하여 투자결정을 하고 투자위탁금을 송금하여 오고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인 A이 원심 법정에서 진술하고 있는 바와 같이 2008. 9.경 AN이 피고인 A에게 투자를 권유하였던 정황이 자연스럽게 이해될 수 있다.

② AN이 피고인 A에게 투자권유를 하던 상황

피고인 B은 원심 법정 56)에서, '자신은 AN에 대한 투자를 함에 있어 그룹의 지배권과 관련 없는 주식을 매각하거나 부동산 등을 매각한 돈으로 투자를 하여 왔고, 2008년 상반기 이후에는 여유자금이 부족하여 사실상 투자를 중단하였다'는 취지로 진술하였고, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AN이 피고인 B, A으로부터만 아니라 28명에 이르는 많은 사람으로부터도 투자를 위탁받았다가 손실이 나자 피고인 B, A으로부터 투자위탁을 받은 돈을 위 손실을 보전하여 주는 데 사용하였고, 또한 AN이 피고인 B, A으로부터 투자위탁을 받은 돈을 자신과 가족의 보험료 납부, 타인에 대한 대여, 개인 채무 상환, 직원들에 대한 급여 지급, 친인척에 대한 생활비 지급 등의 개인적인 용도로 사용하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, AN이 피고인 A에게 투자를 권유하던 2008. 9. 말경은 피고인 B이 투자에 소극적이었고, 피고인 B, A의 AN에 대한 투자위탁금의 송금이 한동안 중단되어 있었던 무렵인 사실은 앞에서 본 바와 같은바, AN이 위와 같이 피고인 B, A으로부터 투자위탁은 받은 돈을 다른 용도로 사용하여 오던 중 피고인 B이 투자위탁에 소극적이 되는 상황에서 피고인 A에게 투자를 권유하게 되었으리라는 점57)에 비추어 보면, AN이 2008. 9.경 피고인 A에게 투자를 권유하였다는 피고인 A의 진술내용은 AN이 투자권유를 하던 시기적 상황과 잘 부합하는 것으로서 합리성이 있다.

③ 피고인 A이 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 피고인 D에게 요청하였던 내용

피고인 B, A은 검찰 및 원심 법정에서, 2008. 6.경 있었던 위 저축은행 대출과 정에서 AD 주식이 담보로 제공되고 피고인 B이 연대보증을 서게 된 경위에 관하여 진술하면서, 피고인 B이 이를 탐탁지 않게 생각하면서도 피고인 A에 대한 상속과정에서의 마음의 빚 때문에 이를 승낙한 것이라는 점을 구체적으로 진술하고 있고, 피고인 D은 이 법원58)에서, '2008. 9.경 피고인 A이 저축은행으로부터 대출을 받고 난 후 담보로 제공된 AD 주식의 담보비율이 약 14% 정도에 이르게 되었는데, MX 재무팀의 피고인 C이 담보비율이 과다하니 대출을 그만 하였으면 좋겠다는 이야기를 하기도 하였고, 피고인 A과 AN도 AD 주식의 담보비율에 대하여 계속 확인을 하여 오다가 2008. 9. 5.자 저축은행대출을 마지막으로 AD 주식을 담보로 더 이상 대출을 받지 않기로 하였다'는 취지로 진술하였는바, 이와 같은 점에 비추어 보면, 피고인 A의 '더 이상 피고인 B에게 보증이나 담보제공을 부탁할 수 없어서 투자금을 마련할 방안이 없었다.

이에 피고인 D에게 회장님께 더는 손을 못 벌리겠는데 좋은 방안이 없겠냐. 시기가 좋으니 최대 500개 정도 구할 수 있으면 좋겠다고 말하였다'는 취지의 진술은, 피고인 A 이 2008. 9.경 AN으로부터 투자 권유를 받을 당시 피고인 B으로부터 추가로 AD 주식을 담보로 제공받기가 어려웠던 상황과 부합하는 것으로서 그 내용이 합리적이고, 객관적 상당성이 있다.

④ 이 사건 펀드 출자금을 통한 투자위탁금의 조달 및 D이 투자위탁금을 AN에게 송금한 부분에 관한 진술가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 D은 2008. 10.경 피고인 A과 AN으로부터 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달할 것을 요청받은 후, AB, AA과 함께 저축은행 대출방안, 중소기업으로부터의 자금 차용 후 펀드를 결성하여 변제하는 방안, 사채업자로부터의 차용 방안 등 여러 가지 자금조달 방안59)을 강구하였으나, 주주소송, 형사처벌 등의 위험성 및 10월 말까지 조달하기가 어려운 점 등의 사정 때문에 위 방안을 실현하지 못하던 중, AN이 피고인 D에게 Y가 MX계열사로부터 새로운 펀드를 출자받으면 그 펀드에서 10월말까지 자금을 조달할 수 있는지 문의하여 피고인 D이 AB을 통하여 이에 관하여 검토한 후 AN에게 Y가 MX계열사로부터 펀드를 출자받되 출자금을 Y 계정으로 선지급받으면 이를 이용하여 자금을 조달할 수 있다는 취지로 설명하였고, 이에 AN이 피고인 B에게 MX계열사들이 Y에 펀드를 출자하되 그 출자금을 선지급하라고 지시하여 줄 것을 요청하였던 사실이 인정된다.

Q. 피고인 A은 피고인 D으로부터 위와 같은 자금조달방법에 대한 설명을 들었다는 점에 관하여는 별다른 언급을 하지 않고,60) 피고인 D으로부터 펀드가 빨리 조성될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 피고인 C에게 너무 시간을 끌지 말고 절차상 지연이 안 되게 피고인 D을 잘 도와주라는 취지의 말을 한 적이 있다고 진술을 하고 있다. 그런데 피고인 A이 진술하고 있는 바와 같이 피고인 A이 피고인 D에게 AN에 대한 투자위탁금을 조달하여 줄 것을 요청하고, 조달된 투자위탁금을 AN에게 송금하도록 요청하였던 점에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 D의 부탁을 받고 피고인 C 등에게 Y에 대한 펀드 출자를 도와주라고 지시한 것은 피고인 D이 AN에게 송금할 투자위탁금을 마련할 수 있도록 하기 위하여 피고인 C에게 Y에 대한 펀드 출자를 도와주라는 취지로 지시한 것으로 보인다. 이와 같은 점에 비추어 보면, '피고인 D이 MX그룹으로부터 Y에 돈이 들어오는데 Y의 자본계정을 이용해서 AN에게 송금할 수 있는 방법이 있다고 하여 그렇게 하라고 하였고, 송금방법은 피고인 DO AN과 상의하여 방법을 찾아보라고 하였다. 자신은 피고인 D으로 하여금 얼마를 언제까지 AN에게 송금해 달라고 요구한 것이 아니라 AN과 연락하여 적절히 송금하라고 하였던 것인데, 투자라는 것이 시기가 있으니까, AN으로부터 돈을 늦게 보내 투자가 성공하지 못했다는 말을 듣고 싶지는 않아, 일반론으로 빨리 보내면 좋겠다는 정도의 이야기는 한 적이 있다'는 취지의 피고인 A의 진술은 당시의 상황에도 잘 부합하고 있는 것으로서 합리성과 객관적 상당성이 있어 보인다.

⑤ 피고인 D에 대한 송금지시의 내용

피고인 A은 피고인 D에게 AN에 대한 투자위탁금을 송금하는 방법에 관하여는 구체적으로 지시하지 아니하고 AN과 상의하여 적절한 방법을 선택하도록 하였다는 취지로 진술하고 있는데, 이러한 진술은 피고인 D이 2008. 6.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 저축은행대출을 받아 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 보낼 때 피고인 A의 계좌를 이용하였던 것과는 달리 이 사건 펀드 출자금으로 조달한 돈을 AN에게 보낼 때에는 피고인 D 명의의 계좌를 이용하였던 상황을 합리적으로 설명하고 있는 것으로 보인다.

⑥ 피고인 A이 AN에게 송금한 자금으로 인하여 펀드출자금을 충당하여야 하는 상황에서 피고인 D과의 사이에 충당에 관한 논의를 한 경위와 내용위에서 살펴 본 바와 같이 피고인 A은 AN에 대한 투자위탁금을 송금한 후 AN이 이를 반환하지 아니하자 피고인 B의 AD 주식을 담보로 제공하고 피고인 D을 통하여 저축은행 등을 통하여 대출을 받아 펀드출자금 등에 충당하였는데, 이는 피고인 A이 AN에 대한 송금을 하기 위하여 펀드출자금을 횡령하는 범행을 한 후 그 범행으로 인한 피해를 회복하기 위한 방안을 스스로 강구하였던 것이라고 볼 수 있는 점에 비추어, 이 점에 관한 피고인 A의 진술은 합리성이 있는 동시에, 피고인 A이 AN에게 투자위탁금을 송금하기 위하여 범행을 저질렀다는 점에 대하여 객관적 상당성을 부여할 수 있는 정황으로 보인다.

(나) 진술의 일관성 및 구체성

① 위에서 본 바와 같이 피고인 A의 진술내용은 검찰 제2회 피의자신문 이래 원심 법정에 이르기까지 자신의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위하여 피고인 D에게 자금을 조달하여 줄 것을 요청하였고, 그 후 MX계열사가 출자하는 펀드자금을 이용하여 AN에게 송금하도록 지시하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있고 그 내용 또한 구체적이다. 특히 피고인 A이 진술하고 있는 AN이 2008. 10.경 피고인 A에게 투자를 권유할 당시 피고인 A에게 하였다는 말61)은 피고인 A이 AN으로부터 직접 듣지 않고서는 진술하기 어려울 것으로 보이는 내용인 동시에 그 내용 또한 매우 구체적이다.

② 한편 피고인 A은 이 사건 각 공소사실을 부인하고 있는 이 법원에서도 제18회 공판기일에 2008. 1.경 AN에게 투자한 후 2008. 4.경 피고인 D에게 비상장주식을 담보로 자금을 조달할 것을 요청하였던 점, 2008. 10.경 해외출장 중이던 피고인 D에게 전화를 하여 AN에게 연락을 하라는 요청을 하였던 점, 그와 같은 연락을 하였던 이유는 자금조달 때문이었다는 점, 당시 AD 주식으로 더 대출받는 것은 문제가 있다는 인식 아래 위 주식으로는 더 대출받지 말자는 이야기가 있었던 점에 관하여는 이를 인정하는 취지의 진술을 하기도 하였다.

(다) 자백의 동기 및 자백에 이르게 된 경위

① 자백의 동기에 관한 피고인 A의 주장

이 사건 수사 초기에나 2011. 11. 8. MZ(주)에 대한 압수·수색이 있은 이후에도 피고인 B을 수사대상으로 하고 있다는 징후가 없었고, 피고인 A은 MZ(주)의 부회장이자 수사대상자의 입장에 있었기 때문에 이 사건 수사 초기부터 수사에 대한 대응을 총괄하였는데, 피고인 D이 2011. 12. 2. 검찰 제8회 피의자신문에서 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금의 선지급에 관여한 사실을 진술함으로써 피고인 B에게 수사가 확대되고 있었던 상황에서, 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급 및 이 사건 펀드 출자금의 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단되어, 피고인 A으로서는 수사에 대한 대응을 잘못한 것에 대한 책임을 통감하여 이 사건 편드출자금 횡령에 대하여 자신이 책임을 지겠다고 나섬으로써 피고인 B이 조사를 받지 않도록 하고 피고인 B을 보호하기 위해서 허위 진술을 하게 되었고, 자신이 한 번 책임지기로 한 이상 그 후에도 계속하여 허위 진술을 할 수밖에 없었다는 취지로 주장한다.

② 위 주장에 대한 판단

㉮ 피고인 B을 수사대상으로 하고 있다는 징후가 없었고, 피고인 A이 수사대상자의 입장에 있었기 때문에 피고인 A이 이 사건 수사 초기부터 수사에 대한 대응을 총괄하였다는 주장은 아래에서 보는 바와 같이 인정하기 어렵다.

① 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 2011. 3. 29. Y 사무실에 대한 압수수색이 있은 후 이와 관련하여, '선물투자 손실로 MX B 둘러싼 의혹 불거져', 'B 회장 100억 선물투자손실 미스터리', 'B 선물투자로 주목받는 40대 재미교포', 'B 회장 이번 주 귀국... 선물투자 손실 해명할까', 'B 회장 선물투자는 개인적인 일' 등의 제목으로 언론에 연일 보도가 되고 있었던 점, 2011. 9. 초경 검찰에서는 이 사건 수사를 금융조사부에서 특수1부로 재배당하였는 데 당시 언론에서는 이 사건이 피고인 B에 대한 의혹 사건임을 명시하여 보도한 점, 이 무렵 MX 법무팀과 변호인들이 피고인 D 및 AB, AA 등과 함께 이 사건 수사에 관하여 대책회의를 열고 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행을 은폐하기 위한 논의를 한 점, 피고인 B의 원심 법정에서의 진술62)에 의하더라도 피고인 B이 최소한 2011.11. 8.경 이 사건 횡령범행에 관여되었다고 인식하고 있었던 것으로 인정되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 이 사건 수사 초기부터 수사 대상에 해당하였고, 피고인 B과 피고인 A은 수사 초기부터 수사가 피고인 B과 관련된 의혹에 집중되고 있다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면, 2011. 11. 8. MZ(주)에 대한 압수·수색이 있은 이후에도 피고인 B을 수사대상으로 하고 있다는 징후가 없었고, 피고인 A만이 수사대상자였음을 전제로 피고인 A이 이 사건 수사 초기부터 수사에 대한 대응을 총괄하였다는 위 주장은 받아들일 수 없다.

○ 피고인 A은 원심 법정에서 '2011. 3. 29. Y 사무실에 대한 압수수색에서 피고인 B, A과 관련된 자료가 압수되었다는 취지의 연락을 피고인 D으로부터 받았으나 그에 대한 구체적인 내용은 잘 모르고 있었고, 그에 대한 별다른 대책을 세우지 아니하였으며, 2011. 9.경 MX 관련 사건이 특수부로 배당되었다는 사실에 관하여 언론 보도가 있었는지 기억이 나지 않고, 그 사실은 나중에 법무팀으로부터 들었으나 언제들었는지 기억이 정확하게 나지 않으며, 변호인을 언제 선임하였는지 정확히 모르고, 2011. 9.경 이 사건 수사에 관한 대책회의를 하고 있다는 것에 관하여 법무팀이나 피고인 D을 통하여 들었을 것이나, 대책회의에서 논의된 내용이 무엇인지에 대해서는 보고를 받지 않았고, 그 내용을 잘 알지 못한다'는 취지로 진술하였는바,63) 위와 같은 진술내용에 비추어 보면, 피고인 A이 이 사건 수사 당시 수사에 대한 대응을 총괄하고 있었다는 취지의 피고인 A의 주장은 받아들이기 어렵다.

나 피고인 A은, 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 펀드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단되어 피고인 B을 보호하기 위하여 허위 자백을 하였다고 주장하나, 만일 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않은 것이 사실이라면, 피고인 A이 당시 MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있는 점에 비추어, 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에는 관여하였지만 이 사건 펀드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단하였다는 피고인 A의 주장을 납득하기 어렵다.64)

다. 만일 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 A이 피고인 B을 보호하기 위하여 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위 자백을 하였다.

면, 위와 같이 피고인 B을 보호하기 위하여 피고인 A이 허위 자백을 한다는 사실을 피고인 B은 물론 MX 법무팀과 변호인들이 미리 알고 있었다고 보아야 할 텐데, 피고인 B이나 MX 법무팀과 변호인들이 아무런 잘못도 없는 피고인 B을 보호하기 위하여 역시 아무런 잘못이 없는 피고인 A으로 하여금 허위 자백을 하게 하였다는 것을 납득하기 어렵고, MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있던 피고인 A 자신 역시 어떻게 그러한 행위를 할 수 있다는 것인지 납득하기 어렵다.

또한 만일 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았다면 피고인 A으로서는 MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받아 적극적으로 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았다는 점을 주장하는 것으로 충분하지, 피고인 A의 주장처럼 아무런 잘못이 없는 피고인 A이 역시 아무런 잘못이 없는 피고인 B을 보호하기 위하여 자신이 범행을 저질렀다고 허위자백을 할 아무런 이유가 없다 할 것이므로, 설령 피고인 A이 피고인 B을 보호하여야 할 어떤 필요가 있다거나 그렇게 해야 할 책임을 통감하고다 하더라도 그로 인하여 자신이 이 사건 범행을 저질렀다고 허위자백을 한다는 것은 도저히 납득할 수 없다.

③ 자백에 이르게 된 경위 및 자백의 진정한 동기가 자백에 이르게 된 경위 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

2011. 11. 8. MZ(주) 본사, Y 등에 대한 검찰의 압수·수색이 있었고, 피고인 D에 대하여 같은 달 20. 검찰 제1회 피의자신문이 있었는데, 피고인 D은 제1회 피의자신문부터 같은 달 27. 제7회 피의자신문까지(그 사이에 피고인 D은 2011. 11. 25. 구속되었다) 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하였다.

① 피고인 D은 같은 달 28. 변호인을 통하여 자백할 의사가 있음을 표명하였고, 같은 달 29. 및 같은 달 30, 2회에 걸쳐 검사를 면담한 자리에서 검사에게 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실 및 이 사건 펀드 출자금 선지급이 AN에게 송금할 돈을 마련하기 위한 것임을 인정하는 취지의 진술을 하였는데,65) 피고인 D이 위와 같은 진술을 한 이유는 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실을 부인하기 어려운 증거를 검사가 제시한데다가, 선처를 받고 싶은 마음이 있어서였다는 취지로 이 법원에서 진술하였다.

Ⓒ 피고인 A은 같은 해 12. 1. 검찰 제1회 피의자신문에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하는 취지의 진술을 하였는데, 그 후 피고인 D은 같은 날 변호인을 통하여 자백하겠다는 의사를 다시 표명하였다.

피고인 D은 검찰 제7회 피의자신문이 있은 후 같은 달 2, 제8회 피의자신문이 있기까지 사이에, 특히 자백하겠다는 의사를 표명하고 검사를 면담하기 전후에 걸쳐, 변호인들(피고인 D의 변호인과 피고인 B, A의 변호인은 공동변호인으로 선임되어 있었다)을 여러 차례 접견하였는데, 그 과정에서 변호인들은 피고인 D으로부터 피고인 D이 검사와의 면담에서 진술한 내용을 전해 듣고, 피고인 D에게 '피고인 B의 관여사실을 그렇게 진술하면 큰일 난다. 사건이 커진다. 피고인 B이 펀드출자 및 선지급에는 관여하였으나 그 자금의 송금에 대하여는 관여하지 않은 것으로 진술하라'는 취지로 말하였고, 이에 피고인 D은 다음에 조사받을 때 피고인 B의 관여정도를 낮추어 진술하기로 하였으며, 그 후 피고인 D은 같은 달 2. 제8회 피의자신문부터 같은 달 6. 제11회 피의자신문까지 사이에 이 사건 펀드 출자 및 450억 원을 AN에게 송금한 경위 등에 관하여 진술하면서 피고인 B이 관여한 정도를 낮추어 진술하였다.

① 피고인 D이 위와 같이 진술하는 동안 검찰은 같은 달 5. 피고인 B에 대한 소환통보를 하였는데, 피고인 B은 소환에 응하지 않았고, 피고인 A이 같은 날 자수하겠다는 의사를 표명하면서 추가로 조사하여 줄 것을 요청하더니, 같은 달 6.자로 작성된 자수서를 제출하고, 같은 달 7. 스스로 검찰에 출석하여 이뤄진 제2회 피의자신문에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다는 취지로 자백하였다.

㉥ 그 후 피고인 D은 같은 달 10. 제12회 피의자신문부터 같은 달 12. 제1회 신문까지 그 전에 검사와 면담할 때와 제8회 신문부터 제11회 신문까지 사이에 진술하였던 피고인 B의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 관여 사실을 다시 부인하고, 이 사건 펀드 출자 및 출자금의 AN에 대한 송금이 피고인 A의 부탁에 의한 것이라는 취지로 진술하였는데, 이 법원에서 피고인 D은 '피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여하였다는 종전의 진술을 번복하고 위와 같이 진술한 것은 피고인 B을 보호하기 위하여 피고인 A의 자백에 맞춰 진술하라는 변호인들의 요청에 따른 것이었다'는 취지로 진술하였다.

나 자백의 진정한 동기 앞에서 본 바와 같이 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실이 명백히 인정되는 점, 자백의 동기에 관한 피고인 A의 주장이 위에서 본 바와 같이 납득하기 어려운 점, 위에서 본 바와 같은 피고인 A이 자백을 하기에 이르게 경위 등 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행을 저질러 수사를 받고 있는 상황에서 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실을 피고인 D이 이미 진술하였고, 이에 따라 검찰이 피고인 B에 대한 소환통보를 하자, 어차피 이 사건 펀드 출자금 횡령범행을 저질러 조사를 받고 있고 기소될 경우 유죄판결을 받을 가능성이 있는 피고인 A이 MX 법무팀과 변호인의 의견에 따라 자신은 기소되고 유죄판결을 받더라도 MX그룹의 회장이자 형인 피고인 B이 조사를 받고 기소되거나 유죄판결을 받게 될 위험으로부터 피고인 B을 보호하기 위해서 수사과정 및 원심 재판 과정에서 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 자백한 것으로 보인다.

(라) 자백과 저촉되거나 모순되는 증거가 있는지 여부 및 다른 증거 내지 정황과의 부합 여부

① 저촉되거나 모순되는 증거가 있는지 여부

AN과 피고인 A, D이 각 전화로 한 대화를 녹음한 녹음파일 및 그 녹취록에 피고인 A의 진술과 저촉되거나 모순되는 부분이 있으나, AN의 대화 부분을 비롯한 위 녹음파일 및 그 녹취록에 있는 각 대화내용 중 피고인 A의 진술과 저촉되거나 모순되는 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인 A의 진술과 모순되거나 저촉되는 증거를 발견할 수 없고, 오히려 피고인 A의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 여러 가지 다른 증거 내지 정황과 부합한다.

② 다른 증거 내지 정황과의 부합 여부가 피고인 D의 당심 법정에서의 증언과의 부합

피고인 D은 당심 법정에서 여러 차례에 걸쳐 2008. 4.경 AD 주식을 담보로 자금을 조달하여 달라는 피고인 A의 요청으로 같은 해 6.부터 같은 해 9.까지 사이에 피고인 B 소유의 AD 주식의 담보제공과 피고인 B의 연대보증에 의해 저축은행 대출을 받아 AN에게 송금하여 주었고, 피고인 A과 AN이 같은 해 10.경 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 요청하여 여러 가지 자금조달방안을 검토하던 중 이 사건 펀드 출자금을 선지급받아 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하여 AN에게 송금하였다는 취지로 증언하였는바, 피고인 A의 진술은 피고인 A이 같은 해 4.경 피고인 D에게 자금조달을 요청하여 피고인 D이 조달하여 준 경위, 피고인 A과 AN이 같은 해 10.경 피고인 D에게 자금조달을 요청하여 자금조달이 이뤄지게 된 경위와 내용, AN에 대한 송금 경위 등에 관하여 피고인 D의 당심 법정에서의 증언과 대부분 잘 부합한다.

나 피고인 B의 이 법원에서의 진술과의 부합

피고인 B은 이 법원 제16회 공판기일에서 이 사건 펀드가 MX그룹 내에서 사전 검토나 투자판단 등의 과정을 거치지 않은 상태에서 AN의 요청에 따른 자신의 지시에 의해 MX계열사가 Y에 이 사건 펀드 출자 결정 및 출자금 선지급을 하게 되었다.는 점을 인정하고 있고, 이 법원 제18회 공판기일에서 피고인 A으로부터 2008. 5.경 AD 주식을 담보로 제공하여줄 것을 요청받고 이를 담보로 제공하는 것을 승낙한 사실이 있는데, 피고인 A이 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위하여 AD 주식을 담보로 사용하려고 한다는 점을 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 그 밖에도 피고인 B은 원심 법정66)에서, '자신은 AN에 대한 투자를 함에 있어 그룹의 지배권과 관련 없는 주식을 매각하거나 부동산 등을 매각한 돈으로 투자를 하여 왔고, 2008년 상반기 이후에는 여유자금이 부족하여 사실상 투자를 중단하였다. 그런데 2008년 중반에 피고인 A이 저축은행으로부터 대출을 받기 위하여 자신에게 AD 주식을 담보로 사용하게 해줄 것을 부탁하였는데, AD 주식이 그룹 지배권과 관계된 것이라 내심 탐탁지는 않았지만 피고인 A도 사리분별을 해서 부탁을 한 것이고 상속과정에서의 마음의 빚 때문에 피고인 A의 부탁을 승낙하였다'는 취지로 진술하였다. 피고인 B의 위와 같은 진술내용은 2008. 6.경 AD 주식을 담보로 제공하고 자금을 조달하게 된 경위, 같은 해 10.경 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 통한 자금조달 경위 등에 관한 피고인 A의 진술과 부합한다.

다 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여야 하는 사정과의 부합

피고인 A, D과 AN이 2008. 9.경 피고인 B이 보유한 AD 주식이 담보로 제공된 비율이 14% 가량에 이르게 되었고, MZ(주) 재무실에서 AD 주식이 더 이상 담보로 제공되는 것을 반대함에 따라 더 이상 AD 주식을 담보로 대출받지 않기로 하였던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 이러한 사정은 2008. 10. 초순경 피고인 D에게 '더 이상 피고인 B에게 보증이나 담보제공을 부탁할 수 없으니 AD 주식의 담보제공 없이 투자위탁금을 마련하여 달라고 요청하였다'는 취지의 피고인 A의 진술과 부합한다.라 AB의 진술과의 부합

AB은 원심 법정 67)에서, '2008. 10.경 피고인 D의 지시로 자금을 조달함에 있어 피고인 B이 보유한 AD 주식을 담보로 사용할 수 없어서 그 밖의 여러 가지 방안을 검토하였으나 모두 실패하였고, 이와 같이 자금조달 과정에서 난항을 겪으면서도 Y 측에서 MX 재무팀에 이야기하거나 담보제공을 부탁한 사실은 없었다'는 취지로 진술하고 있는바, 2008. 10.경 피고인 D을 통하여 AD 주식의 담보제공 없이 투자위탁금을 조달하려고 하였다는 피고인 A의 진술은 위 AB의 진술과도 부합한다 할 것이다.

마 CN의 진술과의 부합

CN는 검찰에서, 2005년경 피고인 B, A이 AN에게 투자하는 것을 알게 되면 서부터 피고인 B에게 투자를 만류하였는데, 2008년경에는 피고인 B이 자신에게 "나 이제 안하니까 걱정하지 마"라는 말을 하였고, 당시 피고인 A은 계속 투자를 하는 것 같았는데, AN은 피고인 B에게 붙었다가 사이가 멀어지면 피고인 A에게 붙는 것 같은 느낌이 들었다는 취지로 진술68)하고 있는바, CN의 위 진술내용도 피고인 A의 진술에 대한 신빙성을 뒷받침하고 있는 것으로 보인다.

(마) 소결

앞에서 본 여러 사정 즉, 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있고 구체적이며 일관되어 있는 점, 자백에 이르게 된 경위 및 자백의 동기, 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없고, 오히려 자백이 다른 증거 내지 정황과 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다.

다) 피고인 D의 진술의 신빙성

(1) 피고인 D의 진술 내용

(가) 피고인 D의 진술의 개요

피고인 D은 검찰 및 원심법정에서 피고인 B에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 검찰 제8회 피의자신문부터 제11회 피의자신문까지 사이에 일부 부합하는 진술을 한 것을 제외하고는 이를 부인하는 취지의 진술을 하였고, 피고인 A에 대한 이 사건 각 공소사실에 대하여는 검찰 제12회 피의자신문 이래 원심 법정에서 대체로 이에 부합하는 취지의 진술을 하였으며, 이 법원에서는 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실에 완전히 부합하는 진술을 하였다.

(나) 검찰 및 원심법정에서의 진술 내용

①0 피고인 D은 2011. 11. 22. 있었던 검찰 제4회 피의자신문 69)에서, '이 사건 펀드는 MX계열사들의 사전 검토를 거쳐 결성된 것인데 자신이 그 결성을 확실하게 하고자 선지급을 요구하였던 것이고, 2008. 10. 31.부터 2008. 11. 21.까지 사이에 AN에게 Y의 펀드자금 450억 원을 송금한 이유는 AN이 빌려달라고 하였기 때문에 자신의 판단하에 AN에게 이를 대여한 것이다'는 취지로 진술하였다.

② 피고인 D은 2011. 12. 2. 있었던 검찰 제8회 피의자신문70)에서, '피고인 B을 만나 1,500억 원 정도의 펀드추진상황에 대하여 설명한 후 AC을 찾아가 AI 전무를 만나 선입금을 요청하였는데, 선입금을 요청한 이유는 말이 난 김에 빨리 진행하기 위한 것이었고, AN에게 송금하는 것과는 무관하다'는 취지로 진술한 후, 피고인 A이 자수서를 제출하고 검찰에 출석하여 진술한 2011. 12. 7. 이후인 2011. 12. 10. 있었던 검찰 제12회 피의자신문71)에서, '2008. 10.경 AN에 대한 편드자금의 송금을 지시한 사람은 피고인 A이고 피고인 B은 관련이 없는 일이다'는 취지로 진술한 이후 원심 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술하였다.

(다) 이 법원에서의 진술내용

① 2008. 4. 피고인 A, AN의 자금조달 요청 2008. 4. 말경 피고인 A으로부터 피고인 B이 보유하고 있던 AD 주식을 담보로 1천억 원 가량을 대출받아줄 것을 요청받은 후, AN으로부터도 같은 내용의 요청을 받게 되었는데, 자신은 두 사람이 합의하여 자금조달을 요청하는 것으로 알고 대출을 알아보게 되었다. 한편 피고인 A은 AD 주식의 평가액에 대하여 관심이 있었고 이를 자신에게도 이야기 하였던 것으로 기억한다.

② 제1금융권을 통한 자금조달 시도가 피고인 A과 AN의 위와 같은 자금조달 요청에 따라 우선 신한은행과 굿모닝신한증권에 피고인 B 또는 피고인 A 명의의 대출을 문의 하였는데, 처음에는 대출이 가능하다고 하였으나 AD 주식의 보호예수문제와 대출금의 용도를 증빙하는 문제로 인하여 결국 대출이 무산되게 되었다. 이 과정에서 대출이 무산되었다는 사실과 그 이유를 피고인 A뿐만 아니라 AN에게도 알려주었는데, 이는 피고인 A이 지시를 한 후 AN이 같은 내용으로 지시를 하기도 하고 진행과정의 세세한 부분에 관하여 자주 문의를 하기 때문에 자신이 직접 AN에게 관련 내용을 말해야 하기 때문이었다.

나 굿모닝신한증권에서 AD 주식의 보호예수문제로 대출이 어렵다는 통지를 받고 피고인 A과 AN에게 이를 알린 날인 2008. 5. 22. 밤에 AN이 자신의 집으로 오라고 해서 갔더니 피고인 B이 그 자리에 있었는데, 자신은 위와 같은 대출실패로 인한 대책을 논의하기 위한 자리라고 생각하였고, 실제로 그 자리에서는 AD 주식의 보호예수일정을 조절할 수 있는지 등에 관하여 논의하였다. 이 때 자신이 AD 주식의 보호예수를 늦추면 대출이 가능하다는 취지로 보고를 하였더니 AN이 당시 해외출장 중이던 피고인 A에게 전화를 하였다.

다 그 후 자신은 그 자리를 나왔는데 피고인 A으로부터 전화가 와서 다음날 아침에 귀국할 테니 AD 주식의 보호예수문제를 논의하자고 하였다. 당시 자신은 자금을 쓰려고 하는 피고인 A이 직접 해결하기로 한 것으로 짐작하였고, 다음날 피고인 A, C과 함께 AD 주식의 보호예수를 늦추는 문제를 논의하였는데 이미 상당한 정도로 일정이 진행되었기 때문에 보호예수를 늦추는 것은 불가능하였으며, 결국 대출이 무산되게 되었다.

③ 2008. 6.경 투자위탁금 조달가 위와 같이 대출이 무산된 후 피고인 A과 AN의 요청으로 2008. 6.경부터 저축은행으로부터 대출을 받았는데, 2008. 6. 10. 제일저축은행, 2008. 6. 24. 부산저축은행, 2008. 7. 3.과 같은 달 4. 미래저축은행, 2008. 7. 14. 현대스위스저축은행, 현대스위스2저축은행, 2008. 7. 18. EI 등에서 합계 1,340억 원을 대출받았다. 위 대출을 받을 당시 피고인 B의 AD 주식을 담보로 제공하고, 위 대출금채무를 보증하였다.

나 위와 같이 조달된 자금은 거의 AN에 대한 투자위탁금으로 사용된 것으로 알고 있는데, 당시 투자위탁의 주체가 피고인 B, A 중 누구인지에 대해서는 명확하게 구분해서 생각하지는 않았지만, 자신은 그와 같은 자금조달의 요청을 피고인 A과 AN으로부터 받았기 때문에 피고인 A이 사용하는 자금으로 알고 있었고, 피고인 C과 담보와 관련하여 상의할 때 '부회장(피고인 A) 자금'이라는 표현을 사용하기도 하였다.

한편 이 때에도 AN은 피고인 A이 자금을 요청한 후 자신에게 전화를 하여 자금조달 상황에 대하여 문의하고 신속한 진행을 요청하기도 하였다.

다. 2008. 7. 18.경 E으로부터 230억 원을 대출받으면서 대출이 중단되었고, 자신은 잠시 미국출장을 가게 되었는데, 당시 피고인 B, A과 AN 사이에서 피고인 B의 AD 주식이 담보로 제공된 비율이 10% 정도에 이르게 되니 추가로 담보로 제공하지 않는다는 점에 대한 합의가 있었던 것으로 안다.

라 2008. 8. 중순경 피고인 A과 AN으로부터 다시 '대출을 받아서 자금을 만들어야 한다'는 취지의 연락을 받고 귀국한 후 2008. 8. 26.경 고려, 부림저축은행으로부터 피고인 A의 명의로 150억 원, 2008. 8. 28. 제일저축은행으로부터 피고인 GP의 명의로 80억 원, 2008. 9. 5. 삼신, 세람, 남양저축은행로부터 피고인 A의 명의로 90억 원의 대출을 받게 되었고 2008. 9. 5. 대출받은 자금은 피고인 A과 AN이 MZ(주) 재무실로 보내라고 하여 그렇게 하였다.

마 2008. 9.경 피고인 B의 AD 주식이 담보로 제공된 비율은 약 14% 정도에 이르게 되었는데, 피고인 C이 담보비율이 과다하니 대출을 그만하였으면 좋겠다는 이야기를 하기도 하였고, 피고인 A과 AN도 AD 주식의 담보제공비율에 대하여 계속 확인을 하는 상황이었으며, 자신은 이 때 피고인 B, A과 AN 및 MZ(주) 재무실 등에서 더 이상 AD 주식을 담보로 제공하지 않는다는 합의가 있었던 것으로 안다.

④ 2008. 10.경 자금조달 요청

㉮ 2008. 10. 초경 피고인 A이 미국출장을 가 있던 자신에게 전화로 '자금을 더 만들어야 한다'고 하였는데, 당시 피고인 A은 AD 주식을 담보로 제공하지 않고 약 500억 원의 자금을 마련하라고 하였고, 자신은 AN에게 전화를 하여 내용을 확인하였는데, 이는 피고인 A으로부터 위와 같은 요청을 받고 피고인 A과 AN이 항상 같은 요청을 하기 때문에 피고인 A과 AN이 원하는 것이 무엇인지를 정확히 파악하기 위한 것이었다.

나 피고인 A으로부터 연락을 받은 지로부터 약 3-4일 후에 귀국을 하여 다음날 AN을 만나게 되었는데, AN이 'AD 주식 없이 융자를 알아보고 제대로 실력발휘를 해보라'는 취지로 지시를 하였고, 자신은 담보가 없어서 어려울 것 같지만 알아보겠다. 고 하였다. 당시 AN은 정확히 얼마를 조달하라는 이야기는 하지 않았지만 피고인 A과의 사이에서 500억 원을 조달하기로 하되 잘 안되면 300억 원이라도 조달해보라는 식으로 이야기가 있었다.

다. 귀국하여 AN을 만나는 날 피고인 A도 그 자리에 오기로 하였던 것 같은데, 피고인 A이 일정 탓인지 결국 오지 못했던 것 같고, 자신은 피고인 A과의 사이에 주로 전화로 의사연락을 하였으며, 당시 2008. 4.경부터 피고인 A의 자금조달 심부름을 하고 있었고, 2008. 10.경 자금조달 요청을 한 것도 피고인 A이었기 때문에 이 무렵의 자금도 피고인 A이 사용하는 것으로 알고 있었다.라 그 무렵 피고인 B이나 피고인 C 또는 MZ(주) 재무실로부터 자금조달을 요청받은 적은 없었는데, MZ(주) 재무실의 실무자로부터 Y의 실무자인 AA 등에게 한국투자증권 등에 대한 현금담보로 충당할 자금 200억 원을 조달해줄 수 있는지를 요청하였다는 사실을 알게 되었고, 이를 위해 AA에게 HK저축은행의 대주주를 소개해 주어 피고인 B의 AD 주식을 담보로 100억 원을 대출받았지만, 이는 피고인 A이 요청한 자금조달과는 별개의 문제였다.

T AB, AA과 함께 펀드나 중소기업을 활용하는 방안 등 여러 가지 방법으로 피고인 A과 AN이 요청한 자금을 마련하려 하였으나 시간이 너무 걸리거나 주주소송, 형사처벌 우려 등의 문제로 인하여 여의치 않았고, 피고인 A과 이에 관하여 의논하던 중 피고인 A에게 일본계 사채자금이 이자가 비싸지만 단기간 사용할 자금이니 이를 사용하면 어떻겠느냐는 제안을 하기도 하였다. 이에 피고인 A은 AN과 상의를 한 후 이자가 약 40%에 이를 정도로 너무 비싸기 때문에 안된다고 이를 거절하기도 하였다.

⑤ 펀드를 이용한 자금조달방안 마련가 자금조달방안에 관하여 피고인 A 및 AN과 함께 논의하던 중, AN이 Y가 펀드회사이므로 펀드에서 빌려주는 것이 가능한지를 물어보았는데, 자신이 Y에서 기존에 보유하고 있는 펀드는 크기가 작아서 AN이 원하는 만큼의 액수를 빌려줄 수가 없다는 취지로 대답하였다. 그 직후 피고인 A이 '펀드에서 빌려줄 수 있는 돈이 있으면한 20억 원 정도를 빌려달라'고 하여 14억 원을 피고인 A에게 대여하기 위하여 KF 명의의 계좌로 송금하였는데, 당시 이와 같이 자신이 AN에게 한 말을 피고인 A이 AN으로부터 전달받아 알고 있다고 생각하였다.

나 AN이 2008. 10. 23.경 전화하여 펀드를 크게 만들어주면 거기에서 500억 원 가량을 조달해줄 수 있는지를 물어보았는데, 보통 펀드자금의 30% 가량은 대여를 할 수 있다고 생각하여 약 1,500억 원의 펀드출자금을 선지급해 주면 약 500억 원의 자금조달이 가능하다고 하였더니 AN이 1,500억 원의 펀드를 출자하게 해줄 것처럼 이야기하였다. 당시 AN은 마치 피고인 B에게 명령하는 것처럼 MX계열사와 관련된 일에 관하여는 매우 자신 있게 말하였기 때문에 자신이 펀드를 만들어준다는 식으로 표현하였던 것 같다.

다. AB을 통해 구체적인 자금조달 방법에 대해서 알아보는 과정에서 펀드를 정상적으로 결성해서 그 돈을 쓴다는 것은 시기가 너무 늦어서 자금을 때를 맞춰서 조달할 수 없을 뿐 아니라 나중에 법적으로도 여러 가지 문제가 될 수 있다는 변호사들의 검토가 있었고 이에 펀드출자금을 선지급 받으면 정식으로 펀드가 결성될 때까지 Y 계정에 들어있는 자금을 쓸 수 있다는 방법이 제시되어 AN에게 이를 알려주어 선지급 방안이 추진되었다. 이 때에는 Y가 펀드출자를 위해 받은 자금을 일시적으로 대여하는 것이기 때문에 정상적인 대여거래에 해당하는 것으로 생각하였고 횡령에 해당하는 줄은 몰랐다.

라 사실 선지급방안에 의하면 500억 원의 3배에 해당하는 1,500억 원의 펀드가 꼭 필요한 것은 아니었지만 이 기회에 MX계열사로부터 상당한 규모의 펀드를 출자받아 운용을 함으로써 이익을 얻고자 하는 마음에 AN에게 설명할 때 '선지급을 많이 받아놓으면 그 중에서 대여하는 금액이 일부가 되니까 핸들링하기 수월하므로 이왕 펀드를 하실 거면 1,500억 원을 다했으면 좋겠다'고 이야기하였다.

⑥ 피고인 B과의 면담

㉮ 2008. 10. 25. AN을 만나 펀드출자금 선지급방안의 내용에 관하여 자세히 설명하고 난 후, AN이 2008. 10. 26. 자신에게 전화하여 피고인 B을 찾아가서 설명을 하라고 하였고, AN에게 펀드는 얼마나 말씀드려야 되는지를 묻자, '1,500억 원, 네가 원하는 대로 다 얘기해라, 얘기해 놨다'고 하였는데, 펀드출자만 결정되면 되는 것이 아니고 펀드출자금을 선지급받아야 된다는 것을 확인하는 의미로 '그냥 편드만 계열사에 지시해서 되는 것이 아니고 선지급에 관하여도 따로 명령을 내려야 되는 것이니까 피고인 B에게 말씀을 드렸는지 아니면 자신이 가서 설명해야 하는지'를 확인하자, AN은 '선지급에 대해서도 다 말해놨다'고 이야기를 하였다.

나 2008. 10. 27. 피고인 B의 사무실에 찾아가 10분 전후로 면담을 하였는데, 당시 피고인 B이 '펀드한다며 '라고 물어보아서 'AC에서 IT사업과 관련해서 500억 원, AK에서 신성장동력 관련하여 500억 원, BP에서 유통쪽 사업을 위한 M&A를 위하여 500억 원의 펀드를 진행하려고 한다'고 대답하였고, 피고인 B은 'BP에 돈이 있나' 라며 갸우뚱하면서 일단 앞에 2개만 하라고 하였다. 피고인 B이 '펀드한다며'라고 물어본 것은 자신이 사무실에 들어갔을 때 피고인 B이 AN으로부터 이야기를 들었다는 식으로 표시 내주신 거라고 생각했다. 피고인 B이 '10월 말까지 돼?'라고 물어보았는데,72) 피고인 B이 펀드가 결성된 후에야 자금을 사용할 수 있다고 생각을 하는 것으로 알고 편드 결성은 나중에 되지만 자금은 먼저 사용하는 것이라는 뜻에서 '편드 조성까지는 6주 내지 8주가 걸린다. 펀드자금을 먼저 지급해 주면 행정적인 절차는 나중에 갖추겠다'고 대답하였다.

다 이 때 펀드자금의 선지급이 꼭 필요하다는 것을 확인하는 의미에서 피고인 B에게 '선지급에 대해서는 계열사가 특별히 배려를 해야 일어나는 일이기 때문에 회장님께서 세게 얘기해 주셔야 한다. 꽉꽉 눌러주셔야 한다'고 이야기를 하면서, AC에 이야기를 해주면 AK에는 자신이 피고인 A을 통해 이야기하겠다고 하였더니, 피고인 B이 피고인 C에게 지시해 두겠다고 하였다. 당시 이와 같이 AK에는 피고인 A을 통하여 지시하겠다는 취지로 이야기한 것은 피고인 B이 여기저기 지시하는 수고를 덜어주겠다는 의도였다.

라 피고인 B을 면담하면서 AN에 대한 언급을 하지는 않았는데, AN은 피고인 B, A과 깊은 이야기를 하는 관계이고 피고인 A의 경우는 거의 복종하는 관계였으며, 피고인 B은 AN과 관련된 이야기를 꺼려하는 것 같아서 특별히 AN과 관련한 언급을 하지는 않았다. 그러나 피고인 B이 편드출자를 당연한 것처럼 여기고 이를 지시하겠다고 하였기 때문에 자신과 AN과의 대화내용을 다 알고 있다고 생각하였고, AN에 대한 송금에 대하여도 잘 알고 있다고 생각하였다. 당시 피고인 B 앞에서 AN 이야기를 언급하지 않다보니 조금 부자연스러운 느낌이었고, 피고인 B이 펀드출자를 좋아서 해주는 것인지도 알 수 없었기 때문에 조금 거북하기도 한 상황이었으며, 자신이 펀드에 관해서 신성장동력 등과 관련한 설명을 한 것은 피고인 B이 MX계열사에 펀드출자 및 출자금의 선지급을 지시할 때 명분을 갖출 수 있도록 하기 위해 설명하였던 것이다.

마 당시 피고인 B에게 AN에게 송금하기 위한 것이라는 설명도 따로 하지 않았는데, 이는 펀드출자금의 선지급이라는 것이 오로지 2008. 10. 초부터 있었던 피고인 A과 AN의 자금조달 요청을 충족하기 위한 것이었고, 피고인 BE AN과의 의사연락 과정에서 당연히 이를 알고 있다고 생각했기 때문이었다. 자신은 그 때 피고인 B과 AN이 합의해서 10월 말까지 선지급받아 돈을 보내라고 명령하는 것으로 받아들였다.

10월 초부터 피고인 A과 AN의 자금조달 요청에 따른 500억 원 상당의 자금조달방안을 강구하는 과정에서 결국 MX계열사의 출자 및 선지급 방안이 나왔고, 그렇게 해서 선지급을 받기로 이야기가 되어서 대화를 했기 때문에 특별히 돈을 보내는 것과 관련한 말은 굳이 나올 필요가 없었다. 피고인 B은 그 날뿐 아니라 그러한 상황에 있을 때 AN에 돈을 보낸다는 등 AN과 관련된 언급을 하는 것에 대해서는 자제하는 듯한 인상을 주었다.

⑦ 2008. 10, 27. 피고인 A과의 의사연락가 피고인 B을 만난 후 그날 피고인 A에게 피고인 B과의 면담내용을 알려주었다. 1,000억 원의 펀드를 만들기 위해 MX계열사로부터 출자 및 선지급을 받기로 했고, 피고인 B이 펀드 1,000억 원을 승인하면서 AC, AK의 펀드 출자를 지시하기로 하였다고 말하였다. 또한 피고인 A에게 분당과 관련된 프로젝트의 일환이라는 얘기를 했는데, 프로젝트라는 것은 10월 초부터 500억 원 내지는 담보 없이 계속해서 파이낸싱 해서 자금을 조달하는 것의 일환으로 선지급받아서 돈을 분당에 보내기 위한 것이라는 의미였다. 당시 자신은 피고인 A이 AN과 함께 자신에게 자금조달을 지시하였고, 여러 가지 자금조달방안에 관하여 피고인 A과 상의하기도 하였으며, AN과의 사이에 펀드출자 및 선지급을 통한 자금조달방안을 마련하였고 이에 따라 피고인 B이 편드출자 및 선지급을 약속하여 주었기 때문에 피고인 A이 이와 같은 내용의 자금조달방안을 잘 알고 있다고 생각하였다. AK는 피고인 A이 선지급하도록 지시를 해야 된다는 취지에서 'AC은 연락을 기다리고 있고 AK의 펀드출자 및 선지급은 피고인 A이 좀 챙겨달라'고 이야기하였다. 당시 피고인 A은 AK에서 10월 말까지 펀드출자금을 선지급해 주도록 하겠다고 약속하였던 것으로 기억한다.73)

⑧ 2008. 10. 27. 피고인 B의 문자메시지 및 피고인 C과의 만남 같은 날 오후 무렵 피고인 B이 'AC에 이야기를 해 두었다'는 취지의 문자메시지를 보내주었는데, 자신은 AC의 실무자들과 상의하여 펀드출자절차를 신속히 진행하라는 취지로 이해하였다. 그 후 피고인 C으로부터 만나자는 연락이 와서 늦은 밤에 피고인 C을 만나 '피고인 B이 편드와 관련한 허락을 하셨는데 10월 말까지 돈을 받아서 대기하라고 하는 것 같으니 챙겨 달라, 그것은 지시를 해주지 않으면 진행이 되지 않는다. 피고인 B이 AK도 500억 원을 출자하고 AC도 출자를 하라고 하였다'고 이야기하니 피고인 C은 '피고인 B으로부터 이야기를 들었으니 할 일을 하겠다'는 취지로 하였다.

O AC, AD의 펀드출자금 선지급 과정 및 피고인 B의 확인가 AC 재무팀 CG이 2008. 10. 28. 펀드 출자와 관련한 회의를 하기 위하여 만나자고 제의를 하여 2008. 10. 29. AB과 함께 AC의 AI, CG을 만나 펀드 출자와 관련한 논의를 하였는데, 이 자리에서 AC이 Y에 400억 원을 출자하되 이사회를 회피하기 위하여 이를 두 번에 걸쳐 나누어 출자를 하고, AD가 100억 원을 출자하는 것으로 논의되었다. 다만 AI과 CG은 이사회를 거칠 시간이 없으므로 AC에서 200억 원, AD에서 100억 원을 당일 보내고 AC에서 보내는 200억 원은 추가로 시차를 두고 보내는 것으로 하여 2008. 10. 29. 300억 원 가량을 지급하였다.

나 AC과 AD에서 300억 원의 출자금을 지급받은 다음날인 2008, 10, 30. 피고인 B이 전화를 하여 AC의 펀드출자가 어떻게 되어 가는지를 물어보아, 피고인 B에게 AC의 펀드출자가 나뉘어져서 200억 원만 송금되고 AD에서 100억 원이 송금되었는데, AC의 나머지 출자금은 10월 말까지 안 될 수도 있고 AN은 가능하면 10월 말까지 끝내라고 닦달하고 있는 상황인데 어떻게 하느냐는 취지로 설명하였더니 피고인 B이 알겠다고 하였고, 그 후 AB으로부터 AC에서 내일까지 나머지 돈을 입금하겠다는 연락을 받았다는 말을 들었다. 당시 자신은 AC에서 Y에 선지급금을 보내는 일을 담당하는 AI이나 CG이 에초 나머지 200억 원에 관해서는 11월 초쯤에 보낼 것이라고 했기 때문에 자신도 그렇게 예상을 했는데 이처럼 10월 말까지 돈이 신속히 입금된 것은 AN의 재촉을 받은 피고인 B이 AC에 추가지시를 하였기 때문인 것으로 짐작하였다.

0 AK 등의 펀드출자금 선지급 과정 및 피고인 A, B의 관여

㉮ 2008. 10. 31. AN에게 1차로 201억 원을 송금한 이후에는 AN에 대한 송금에 관하여 피고인 A과 상의하여 처리하였는데, 2008. 11. 1. AN이 자신에게 AC, AD에서 들어온 펀드출자금을 모두 보내지 않은 이유를 물어, Y 입장에서는 펀드출자금을 지급받아 펀드설립신고를 해야 하고 펀드가 설립되면 펀드출자금이 필요하기 때문에 여유분을 확보하여야 하는데, 원래 출자가 예정되었던 펀드출자금은 1,000억 원이었지만 AK에서 움직이지 않아 500억 원에 달하는 펀드출자금이 들어오지 않는 바람에 원래 예정하였던 500억 원을 모두 송금하지 못하는 상황에 대하여 설명을 하자, AN은 피고인 A에게 AK의 펀드출자와 관련한 이야기를 해 놓을 테니 피고인 A을 만나 도움을 받으라고 하였다.

나 2008. 11. 2. 피고인 A에게 전화를 하여 약속을 잡았는데, 당시는 일요일이고 피고인 A은 일요일에 약속을 잡지 않는 편임에도 오후 늦게 만나자는 약속을 잡아 주었다. 약속장소는 피고인 A의 자택 부근의 서울 서초구 에 있는 'OJ'라는 카페였는데, 당시 자신은 약속시간에 맞춰 도착하였으나 피고인 A이 1시간쯤 늦는다고 연락이 왔었고, 약속장소에서 우연히 OK 호텔에 있는 AS 카지노를 운영하는 OM 회장을 만나게 되었다. 당시 OM 회장이 운영하는 회사와 MX간에 소송이 있었고 자신이 중간에서 중재를 하고 있었던 상황이었기 때문에 그와 관련된 이야기를 나누다 보니 피고인 A이 도착하였다.

다. 피고인 A을 만나 AC과 AD가 500억 원의 펀드출자금을 보내주어서 AN에게 200억 원을 송금하였는데 AK에서 펀드출자금이 들어오지 않아 500억 원을 다 보내줄 수 없었으니 AK에서 펀드출자금을 빨리 선지급할 수 있도록 도와달라고 이야기를 하였다. 그러면서 AN에 대한 투자금이 꽤 많이 늘어났다는 취지로 염려를 하였더니 피고인 A이 AN에 대한 투자가 마무리되어 간다는 취지로 이야기를 하였다.라 피고인 A을 만나 이와 같은 설명을 한 것은 피고인 A이 실무자들에게 지시를 하였겠지만 실무자들이 굉장히 이례적인 일이라서 반대가 있을 것이라고 생각하였기 때문에 그와 같은 반대에도 불구하고 펀드출자금이 빨리 선지급이 되어야 AN에 대한 송금이 이루어질 수 있다는 것과 실무자들에게 설명할 편드출자의 명분을 주기 위한 것이었다. 이에 피고인 A이 알았다면서 AK에서 선지급을 할 수 있도록 하겠다고 하였고, 피고인 A은 자신에게 보통 전화로 이야기를 많이 하는데 비하여 그 날은 자신이 만나자고 하였을 때 선뜻 약속을 정해 주었기 때문에 자신은 피고인 A이 AN으로부터 펀드출자와 관련한 이야기를 들었기 때문이라고 생각하였다.

마 위와 같이 피고인 A을 만난 이후, 자신은 AK의 펀드출자가 결정되었다고 생각하고 관련 통장을 만들어서 기다리고 있었는데, 2008, 11. 3.경 피고인 A이 AK의 주주 반대 때문에 펀드출자가 어렵다고 하면서 AJ 쪽을 우선 진행해 보라고 하면서, AK도 출자를 할 수 있도록 하겠다고 하였다. 당시 AN은 자신에게 계속 송금을 채근하면서 AK가 출자를 하면 곧 송금이 가능할 것으로 알고 기대하고 있는 상황이었는데, 자신이 위와 같은 상황을 AN에게 설명하였더니, 피고인 A이 자신에게 AK가 100억 원 미만의 금액을 출자하고 AJ 및 AL가 나머지 금액을 출자하겠다는 연락을 하였다. 이에 자신은 AN이 피고인 A에게 연락을 한 것으로 짐작하고 Y 실무자들에게 펀드가 나누어져서 입금되는 것에 대한 준비를 하도록 하였다.

한편 한식세계화미팅이 있던 2008. 11. 4. 피고인 B을 만나 AK 등에서 500억 원의 펀드출자금이 선지급되지 않고 있는 상황을 설명하면서 선지급이 빨리 이루어질 수 있도록 지시하여 달라고 요청하였더니 피고인 B이 알았다고 하였다.

사 AN이 '피고인 A에게 다 얘기해놨으니 돈을 해줄 거다. 그러니 앞서 받은 돈을 좀 먼저 보내라. 피고인 A에게 출장일정에 맞춰서 펀드출자를 다 끝내놓고 가라고 했다'면서 AC으로부터의 펀드출자금을 먼저 보내라는 요청을 하였으나, 자신은 AK로부터 펀드출자금을 받은 후 AN에게 송금을 하였으면 좋겠다는 생각을 하였기 때문에, 피고인 A에게 AK의 펀드출자에 대하여 문의하였더니 피고인 A이 '다 집행하기로 했으니까 그거 해줄게'라고 이야기를 하였다. 피고인 A의 위와 같은 말과 AN의 계속되는 독촉에 2008. 11. 7.경 AN에게 AC과 AD로부터 받은 출자금 중 남아있는 금액의 절반에 해당하는 150억 원을 송금하게 되었는데, 송금 후 AK의 AM 전무를 만나 펀드출자에 대한 확답을 받으면서 투자심의회가 끝나면 출자금을 선지급 해달라고 요청을 하였고, 피고인 A과도 이에 관한 전화통화를 하였다.

AK에서 투자심의회 및 이사회가 끝난 후에도 펀드출자금이 선지급되지 않아 다시 피고인 A에게 부탁을 하였더니 피고인 A이 자신에게 펀드출자금 선지급을 집행하기로 했다는 이야기를 해주었고, 이에 따라 2008. 11. 21.경 펀드출자금을 지급받게 되었는데, 원래 AK는 10월 말까지 펀드출자금이 선지급될 예정이었지만 자신은 AC과 AD의 펀드출자금의 선지급을 상의하기도 하였고, AK에서 펀드출자를 담당할 담당자가 누구인지 알지 못하여 먼저 연락을 할 수 없었기 때문에 기다리다가 2008. 10. 말을 도과하게 된 것이었고, 당시 MZ(주) 재무실에서 AC 등에는 실무적인 지시나 유도를 강하게 하였으나 AK 등에는 이에 이르지 못했던 것이 아닌가 하고 짐작하였다.

자 당시 AK와 AJ 및 AL 등이 AC에 비하여 펀드출자금을 신속히 선지급하지 못한 것은 사실이지만, AJ 등에서는 정상적인 일정에 따른 이사회가 아닌 임시이사회를 통하여 펀드출자를 결정하면서 피고인 A의 출장일정을 고려하여 일정을 조절하는 등 2008. 11. 초 피고인 A을 만나 펀드출자금의 신속한 선지급을 요청하였기 때문에 그나마 빨리 펀드출자금이 선지급된 것으로 생각하였다.

① AN에 대한 송금

㉮ 2008. 10. 31. 1차 송금 201억 원

① AC과 AD에서 300억 원의 출자금을 지급받은 직후인 2008. 10. 31. AN에게 201억 원을 송금하였는데, 201억 원이라는 금액이 정해진 이유는 과거에 AN에게 투자하고 회수한 금액과 맞추어서 나중에 혹시 있을지도 모르는 세무조사에 대비하여 대여금의 반환 등으로 설명하기 위한 것이었다.

201억 원을 송금한 후 AN은 투자가 잘되면 피고인 B이 고맙다고 생각할 것이라는 취지로 이야기를 하기도 하였다.

Q. 2008. 11. 7. 2차 송금 150억 원 AN에게 201억 원을 송금한 후 AN은 '원래 500억 원을 해주기로 했는데 왜 이렇게 안되냐'면서 화를 내기도 하였고, 피고인 A과 AK 등의 펀드출자에 관하여 논의한 후 펀드출자가 어느 정도 확실시된 2008. 11, 7. 당시까지 펀드설립 신청이 되지 않고 있던 300억 원 중에서 절반 가량에 해당하는 150억 원을 송금하다.

다. 2008. 11. 25. 3차 송금 100억 원 그 후 2008. 11. 21.경 AK 등에서 펀드출자금이 지급되었는데, 당시 AN이 자금을 사용한다고 하던 시한인 2008. 11. 말에 가까운 무렵이었기 때문에 나머지 150억 원 전부가 아닌 100억 원만을 송금하기로 AN과 합의하여 2008. 11. 25.경 AN에게 100억 원을 송금하였다. 당시 2008년 말까지는 펀드를 설립하려 하였기 때문에 AN에게 자금이 송금되는 경우 늦어지면 어찌 하나 하는 걱정도 있었는데, AN이 추가로 자금이 송금되면 더 빨리 돌려줄 수 있다고 설명하여 AL의 펀드출자금에 해당하는 100억 원을 송금하고 이 부분은 펀드설립이 늦어져도 괜찮겠다는 생각에 100억 원을 송금하였던 것이다.

⑫ 2008. 12.경 저축은행에서의 대출금으로 펀드출자금을 충당한 과정

㉮ 2008. 10. 초순경 피고인 A과 AN의 요청을 받아 자금을 조달할 당시 AN은 이를 한 달 정도만 사용하겠다고 하였는데, 2008. 10. 31.경부터 2008. 11. 25.경까지 사이에 AN에게 450억 원을 송금한 이후에는 AN이 이를 2008. 12.에 반환한다고 하는 등 그 반환시기를 늦추려 하였고, 이에 자신은 2008. 12. 초순경 피고인 A에게 위 자금은 펀드를 결성하는 자금이기 때문에 2008. 12.까지 충당되지 않으면 큰일이 나니 꼭 날짜에 맞춰서 돌아올 수 있도록 해달라고 요청을 하였다.

나. 이에 피고인 A은 AD 주식을 담보로 사용할 수 있게 되었다고 하면서 이를 이용하여 저축은행으로부터 대출을 받으라고 하였고 2008, 12. 22.경부터 저축은행으로부터 900억 원을 대출받아 펀드자금으로 충당하였다. 원래는 위 대출금 중 500억 원을 AN에 대한 피고인 A의 투자위탁금으로, 300억 원을 피고인 A이 GP의 명의로 받은 대출금의 변제를 위하여 사용하려 하였으나, AN이 450억 원의 반환을 미루는 바람에 합계 450억 원이 펀드자금으로 충당된 것이었다.

③ AN과의 대화 녹취록에서의 대화내용

피고인 B이 자신에게 펀드출자금을 AN에게 송금한 사실에 관하여 질책 내지 타박을 하였던 사실이 있는데, 자신은 피고인 B이 펀드출자 및 출자금의 선지급을 지시하였고 이는 오로지 AN에 대한 송금을 위한 것이었으며 AN이 피고인 B에게 다 설명하였다고 이야기하는 등 피고인 B이 이를 모를 리가 없다는 생각에 AN과 대화하면서 피고인 B이 자신에게 거짓말을 한다는 의미로 '뺑끼를 쳤다'는 표현을 한 적이 있다.

④ 수사과정에서의 대책회의 2009. 11.경 AA, AB, MX그룹의 임직원, 사내변호사 등과 함께 펀드설립 및 출자금의 유출의 수사에 대한 대책에 관하여 회의를 하였는데, 이 때 MX그룹에서 이 사건 펀드를 출자하게 된 것은 2008. 3.경 Y에서 중국의 게임업체인 CW와의 게임편드 결성을 추진한 것의 연장선상으로 펀드가 결성된 것으로 하고, Y가 펀드출자금을 펀드설립일보다 먼저 선지급을 받은 경위에 관하여는 MX계열사들이 펀드 투자계획을 미루거나 취소할 지도 모르는 상황이므로 피고인 D이 각 계열사 CEO 및 재무담당 임원들을 만나 설득한 것으로 하며, AN에 대하여 451억 원을 송금한 것은 자신이 AN의 부탁을 받고 대여한 것으로 진술하기로 하여 피고인 B, A의 관여를 없애는 것을 내용으로 하는 대응책을 마련하였고, 자신은 이와 같은 내용으로 수사 초기에 진술하였는데 이는 사실과 다른 것이었다.

(2) 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 D의 검찰 및 원심 법정에서의 일부 진술 및 당심 법정에서의 증언의 신빙성 유무에 대한 판단

법원은 공소사실을 뒷받침하는 증인 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1, 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다.

고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조).

이러한 법리에 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실을 적용하여 살펴보면, 피고인 D의 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술 중 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 일부 진술 및 이 사건 예비적 공소사실에 부합하는 피고인 D의 이 법원에서의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다.

(가) 진술내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성

피고인 D의 진술은 아래에서 살펴보는 바와 같이 내용 자체의 합리성이 인정되고 객관적 상당성이 인정된다.

① 피고인 A과 AN의 피고인 D에 대한 자금조달 요청

피고인 D은 이 법원에서 피고인 A파 AN이 2008. 10.경 AD 주식의 담보제공 없이 자금을 조달하여 줄 것을 요청하였던 경위와 내용을 구체적으로 진술하고 있는데, 앞에서 본 바와 같은, 피고인 A이 2003년경부터 AN에게 선물옵션 투자를 위한 투자위탁금을 보내던 중 2008. 6.경부터 같은 해 9.경까지 피고인 D의 주선에 의한 저축은행 대출을 통하여 AN에게 약 1,000억 원을 투자위탁금으로 보낸 점, AN이 다시 2008. 9.경 경제상황이 좋지 않을 때가 오히려 위기상황이라고 하면서 피고인에게 투자를 권유하였던 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인 D의 진술내용은 수년 동안 계속하여 AN에게 투자위탁금을 보내 투자를 하여오던 피고인 A이 2008. 9.경 AN으로부터 다시 투자제의를 받고 AN과 함께 피고인 D에게 자금조달을 부탁하였다는 것으로서 당시 피고인 B이 보유하던 AD 주식을 담보로 제공함이 없이 자금을 조달하여야 했던 객관적인 상황과도 잘 부합하여 합리성과 객관적 상당성이 있다고 할 수 있다.

② 피고인 D이 자금조달에 관여한 경위가 피고인 B은 검찰에서, 'D은 2003년 퇴직 당시 몸이 아파서 OK을 퇴직한다.는 정도로만 들었고 일반 퇴직 임직원 정도로만 여겨지는 관계로서, 저축은행 대출과 관련한 보증을 위하여 자서를 할 때 피고인 D, C이 함께 와서 보고를 하는 정도였고, ON 부회장이나 피고인 A과 가까운 관계였던 것으로 안다. 자신의 자금이 필요한 경우에는 MZ(주) 재무실에서 자금을 조달하였을 것이고 이것이 어렵다면 자신이 지인들에게 자금을 빌리는 등으로 조달할 수 있었다'고 진술74)하였다.

나 피고인 D은 검찰에서, '피고인 B은 ON 부회장을 통하여 초등학교때부터 본적이 있지만 피고인 B이 기억하지 못할 것이고, 2000년경 자신이 OK 상무로 재직할 당시에 피고인 B이 자신을 알게 되었다. 피고인 A은 초등학교 무렵부터 알고 지내다가 하버드 동문관계가 되면서 1995년경부터 친하게 되어 형이라고 호칭하다가 자신이 MX에 입사하면서부터는 공식적인 자리에서는 부회장님이라 부르지만 사석에서는 부회장님과 형님을 혼용하는 사이였다'는 취지로 진술75)하였다.

다. 피고인 B, D의 위 각 진술에서 나타난 피고인 B, A, D 사이의 위와 같은 관계와 피고인 B의 이 법원에서의 진술내용 및 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 2008. 10.경 피고인 B이 AN에 대한 투자위탁금이나 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련하려고 하였다면 피고인 C을 통하여 Z에게 자금조달을 지시 하였을 것이지 피고인 A, D에게 자금조달을 요청하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 B은 피고인 A으로 하여금 AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적이 없었고, 피고인 A과 AN이 2008, 5.경 피고인 D을 통하여 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하려고 한 것을 계기로 피고인 A 및 AN과 함께 2008. 6.부터 같은 해 9.까지 사이에 피고인 D으로 하여금 저축은행 대출을 받아 AN에 대한 투자위탁금을 조달하게 한 적은 있으나, 피고인 B이 처음부터 피고인 D에게 피고인 B이 필요로 하는 자금을 조달하도록 지시하거나 요청한 적은 없었던 점, 피고인 A과 AN이 2008. 6.경부터 피고인 D을 통하여 투자위탁금을 조달하였던 점 등에 비추어 보면, 2008. 10.경에 피고인 A이 투자위탁금을 마련하기 위하여 AN과 함께 피고인 D에게 자금조달을 요청하였다는 피고인 D의 진술은 합리적이고, 객관적 상당성이 인정된다고 보인다.

③ 피고인 B의 지시에 의한 AC과 AD의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 피고인 B이 이 법원에서 진술하고 있는 바와 같이, 이 사건 펀드는 MX계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 편드가 아님에도 피고인 B의 지시에 의하여 AC과 AD는 불과 수일 만에 펀드 출자를 결정하고 펀드가 결성되기 전에 출자금을 선지급하였는바, 이와 같은 사정은 피고인 A과 AN이 피고인 A의 투자위탁금을 마련하기 위한 자금조달방안을 강구하는 과정에서 위 투자위탁금을 조달하기 위하여 AN이 피고인 B에게 이 사건 펀드 출자와 선지급을 요청하여 피고인 B이 이를 승낙하였고, 피고인 B이 위 투자위탁금을 마련하여 주기 위하여 피고인 D을 만나 MX계열사에게 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 되도록 지시하겠다고 하였으며, 그 후 피고인 B의 지시에 따라 AC과 AD가 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자금을 선지급하였다는 피고인 D의 진술이 합리적 이고 객관적 상당성이 있음을 말해 준다 할 것이다.

④ AK 등의 펀드출자 경위

AK의 직원인 CI은 검찰에서, '2008. 11.경 AJ에서 전체 투자규모(500억 원)를 알려주면서 AK의 출자규모는 200억 원이라고 일방통보하였다'고 진술76)하였고, AK의 경영지원부문장이었던 CJ은 검찰에서, '자신은 Y 관련 출자 이야기를 2008. 10. 말경에야 AJ AM 전무로부터 처음 들었다'고 진술77) 하였으며, Y의 직원인 CC은 검찰에서, '2008. 10. 말경에 갑자기 피고인 DO AB을 통하여 제안서를 급히 만들라는 지시가 내려왔다'고 진술78 하였는바, 이와 같이 AK 등의 Y에 대한 펀드출자는 별다른 검토 없이 급박하게 결정되었다.

그렇다면, 피고인 D이 피고인 A에게 AK 등의 추가 펀드 출자를 요청하고 피고인 A이 이를 승낙하였다는 취지의 피고인 D의 진술내용은 위와 같이 AK, AJ, AL가 Y에 펀드를 급히 출자하였던 객관적인 사정에 비추어 볼 때 합리성이 있다.79)

(나) 진술의 일관성 및 구체성

① 피고인 D의 진술은 일관되어 있고, 그 내용이 매우 구체적이다. 즉 피고인 D은 2008. 9. 이전 피고인 B 소유의 AD 주식을 담보로 저축은행으로부터 대출을 받아 자금을 조달한 경위 및 내용, 피고인 A과 AN이 2008. 9.경 피고인 D에게 자금조달을 요청한 경위 및 그 당시 AD 주식을 담보로 사용할 수 없었던 사정, 피고인 D이 위 요청에 따라 여러 가지 자금조달방안을 강구한 사정, 피고인 D이 피고인 A 및 AN과의 자금조달에 관하여 논의하던 과정 및 이 사건 펀드를 통한 자금조달방안이 마련된 경위, 위 자금조달방안에 관하여 피고인 D이 피고인 B을 면담한 경위와 면담 내용, MX 계열사들이 이 사건 펀드 출자금을 선지급하게 된 경위와 그 과정, 특히 피고인 A의 지시에 따라 AK, AJ, AL가 출자금을 선지급하게 된 경위와 그 과정, 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금한 경위 및 과정 등에 관하여 여러 차례에 걸쳐 일관되게 매우 구체적으로 진술하고 있다.

② 다만 앞에서 본 바와 같이, 피고인 D은 검찰 수사 초기에 '이 사건 펀드는 MX계열사들이 사전 검토를 거쳐 결성된 것이고, 자신이 그 결성을 확실하게 하고자 선지급을 요구하였던 것이며, 펀드자금을 AN에게 송금한 것은 AN이 자신에게 대여를 요청하였기 때문이다'는 취지로 진술하였다가, 2011. 12. 2. 있었던 검찰 제8회 피의자 신문에서 피고인 B이 펀드 출자 및 선지급에 관하여 관여하였다는 취지로 진술하였으며, 그 후 피고인 A이 2011. 12. 7. 자수를 하고 이 사건 펀드 출자금 횡령사실을 자백하자, '피고인 A이 AN에 대한 송금을 지시하였고 피고인 B에게 펀드자금을 선지급하여 달라고 요청하였던 적은 없다'는 취지로 진술을 번복한 후 원심 법정에 이르기까지 같은 취지로 진술하여 이 부분 진술은 일관성이 없고, 이 법원에서의 진술내용과도 일치하지 아니한다.

③ 그런데 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 D과 AB, AA 및 MX그룹의 임직원을 비롯한 법무팀, 변호인들이 2011. 9. 중순경약 3회에 걸쳐 이 사건 수사에 대비하기 위한 대책회의를 열고 피고인 B, A의 이 사건 횡령범행과의 관련성을 차단하기 위한 대책을 논의한 사실, 이 대책회의에서 MX계 열사가 이 사건 펀드에 출자한 것은 Y가 2008. 3.경 중국의 게임업체인 CW와 게임편드 결성을 추진한 것의 연장선상에서 펀드를 결성하여 이 펀드에 출자한 것으로 하고, Y가 이 사건 펀드 출자금을 펀드설립일 이전에 선지급 받은 이유 내지 경위에 관하여는 MX계열사들이 펀드 출자계획을 미루거나 취소할 지도 모르는 상황이므로 피고인 D이 각 계열사 CEO 및 재무담당 임원들을 만나 출자금을 선지급 받으면 편드설립절차가 빨라진다고 설득한 것으로 하며,80) AN에게 450억 원을 송금한 것은 피고인 D이 AN의 부탁을 받고 개인적으로 대여한 것으로 진술하기로 하는 내용으로 대응책을 마련한 사실을 인정할 수 있다. 또한 피고인 D은 이 법원에서 다음과 같은 취지로 증언하고 있다. 즉, ㉮ 이 사건 수사 초기에 있었던 대책회의에서 장차 거짓말을 하기로 대책을 수립하였다. 거짓말의 핵심적인 부분은 피고인 B, A을 이 사건 횡령범행과 단절시키는 것이었고, AN에 대한 송금을 통한 이 사건 펀드 출자금 횡령행위는 피고인 D과 AN이 피고인 B, A을 속여서 몰래 한 것으로 하기로 하고, 이에 맞춰서 여러 가지 스토리들을 보강하는 것이었다. '판을 키우면 안 된다. B 회장, A 부회장의 관련성이 드러나면 판이 커지고 판이 커지면 D 대표에게도 더욱 안 좋다'는 것이 기본 입장이었고 이에 대해서 모두들 수긍하는 분위기였다. 위 대책회의에서 선지급 경위에 대하여 당시 리먼브 라더스 사태로 인하여 언제 계열사들이 편드 투자계획을 미루거나 취소할지 모르는 상황이라 자신이 각 계열사 CEO 및 재무담당 임원들을 설득해서 미리 받은 것으로 거짓말을 하기로 하였다. 연말에 MX그룹의 인사발표가 있어 임원이 교체되는 문제가 발생하면 펀드자금출자에 어려움을 겪을 수 있고 2008. 7.경 콘텐츠 펀드 결성시 투자자의 투자금 미집행으로 곤란을 겪은 경험이 있기에 연내 펀드결성을 위해서 선지급금을 받는 것으로 검찰에서 허위진술을 하기로 하였다. 그러나 사실은 2008. 10.경 리먼브라더스 사태 등 경제상황과 임원교체 때문에 선지급을 받았던 것이 아니라 AN에게 돈을 빨리 보내기 위해서 피고인 B과 피고인 A의 지시로 MX계열사에서 선지급한 것이다. 당시 리먼브라더스 사태나 임원교체 등은 아예 거론된 적도 없는데 대응논리를 찾는 과정에서 2008. 12.에 MX그룹의 임원인사가 있다는 것을 알고는 사후적으로 가져다가 붙인 논리이다. 매번 회의때마다 '지금 논의된 대로 주장해서 MX 회장과 부회장에 대한 증거가 나오지 않으면 피고인 D도 구속되지 않는다'는 취지의 말들이 오고 갔다.

나 검찰 수사과정이나 원심 및 이 법원에서 MX계열사의 임직원들이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 결정된 경위나 시점, 이 사건 펀드의 성격에 관하여 허위의 진술을 하였는데,81) 이는 이 사건 수사 초기에 있었던 대책회의에서 수립한 전략에 따른 것이었다.

다 검찰 제1회 피의자신문부터 제7회 피의자신문까지 진술한 것은 중요부분이다 거짓말인데, 위 대책회의의 스토리에 따라 거짓말을 하였다. 그러다가 검사와 개인적인 면담을 하였는데 검사가 출자금 선지급 부분에 관해서 피고인 B이 관여한 것에 대해 부인하기 힘든 증거를 들이대기에 검사에게 피고인 B이 출자금 선지급에 관여한 부분을 털어놓았다.라 그 후 피고인 B, A의 변호인이 위와 같이 털어놓은 사실을 알고 '피고인 B의 관여사실을 그렇게 진술하면 큰일 난다. 사건이 커진다'고 말하여, 피고인 B의 관여도를 완전히 없앨 수는 없다고 보고 관여도를 좀 낮추는 식으로 진술을 하기로 하였고, 실제로 검찰 제8회 피의자신문부터 제11회 피의자신문까지 피고인 B의 관여도를 낮추는 방향으로 진술하였다.

마 그런데 피고인 A이 자수를 하고 피고인 A에 대한 검찰 제2회 피의자신문에서 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 자백을 한 사실을 알게 되었고, 자신에 대한 검찰 제12회 피의자신문에서 피고인 B의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 관여 사실을 부인하고, 이 사건 펀드 출자 및 출자금의 AN에 대한 송금이 피고인 A의 부탁에 의한 것이라는 취지로 진술하였는데, 위와 같이 진술한 것은 피고인 B을 보호하기 위하여 피고인 A의 자백에 맞춰 진술하라는 변호인들의 요청에 따른 것이었다. 피고인 A이 자수하고 나선 것은 피고인 B이 출자금 선지급에 관여한 사실을 자신이 진술해서 피고인 B이 기소될지도 모를 위험에 빠지자 피고인 A이 피고인 B을 위기에서 건지고자 스스로 나서서 자수하고 진술한 것이다.

바 원심에서 피고인 B에 관한 부분을 진술한 것은 당초에 대책회의에서 수립했던 내용과 그에 따른 검찰 제1회 피의자신문에서 제7회 피의자신문까지의 진술, 피고인 A이 자수한 후에 다시 진술을 번복한 검찰 제12회에서 제14회 피의자신문까지의 진술과 대동소이한데, 원심에서의 진술도 변호인들의 요청에 맞추어서 거짓말을 한 것이다. 즉 수사과정이나 원심 재판과정에서 피고인 B이 이 사건 범행에 개입하지 않은 것처럼 진술한 것은 피고인 B을 보호하기 위하여 허위로 진술한 것이다.

사 제1심 판결 전에는 사실을 감추면 사건이 작아지고 다들 좋을 수 있다고 주변에서 얘기하는 것을 믿었으나, 항소심에서는 더 이상 감추는 것은 불가능하다고 생각해서 사실대로 진술하기로 결심하였다.

④ 피고인 D의 수사과정에서의 진술과 원심 및 이 법원에서의 진술이 일관성이 없는 것은 위에서 본 바와 같으나,82) 위에서 인정한 사실과 피고인 D의 위 증언 등에서 알 수 있는 피고인 D이 진술을 변경하게 된 경위나 과정 및 그 이유, 피고인 B이 수사과정과 원심 재판과정 및 이 법원에서 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실 및 이 사건 펀드의 성격과 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 경위에 관하여 진술을 변경하는 경위 및 변경의 내용, 피고인 A이 수사 과정과 원심 재판과정 및 이 법원에서 이 사건 펀드 출자금의 횡령범행에 관하여 자수하고 자백하였다가 진술을 변경하는 경위 및 그 내용, MX계열사의 임직원들이 허위진술을 하게 된 경위, 앞에서 본 바와 같은 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 D의 수사과정에서의 진술과 원심 및 이 법원에서의 진술이 일관성이 없는 것은 오히려 자연스러운 것으로 이해할 수 있고, 위와 같이 위 진술이 번복된다는 이유로 피고인 D의 진술이 신빙성이 없다고 할 수 없다(피고인 B은 이 법원에서 이 사건 예비적 공소사실 중 일부 사실인 피고인 B이 MX계열사에 대하여 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 지시하여 그 지시에 따라 MX계열사가 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 한 사실을 인정하고 있는바, 위 사실에 부합하는 피고인 D의 진술을 일관성이 없다는 이유로 신빙성이 없다고 할 수 없음은 명백하다).

(다) 다른 증거 내지 정황과의 부합

① 피고인 B의 진술과의 부합

피고인 B은 원심 법정에서, '자신은 AN에 대한 투자를 함에 있어 그룹의 지배권과 관련 없는 주식을 매각하거나 부동산 등을 매각한 돈으로 투자를 하여 왔고, 2008년 상반기 이후에는 여유자금이 부족하여 사실상 투자를 중단하였다. 그런데 2008년 중반에 피고인 A이 저축은행으로부터 대출을 받기 위하여 자신에게 AD 주식을 담보로 사용하게 해줄 것을 부탁하였는데, AD 주식이 그룹 지배권과 관계된 것이라 내심 탐탁지는 않았지만 피고인 A도 사리분별을 해서 부탁을 한 것이고 상속과정에서의 마음의 빚 때문에 피고인 A의 부탁을 승낙하였다'는 취지로 진술하였다.

또한 피고인 B은 이 법원에서, '2008. 6. 이전까지는 피고인 A이나 피고인 D을 시켜서 자금을 조달하게 한 적은 없다. 피고인 A과 AN으로부터 2008. 5. 무렵에 AD 주식을 담보로 대출을 받을 수 있게 해 달라는 부탁을 받은 일이 있는데, AD 주식을 담보로 대출받는다는 것은 피고인 A파 AN 중 AN이 먼저 이야기 한 것으로 생각되고, 피고인 A이 와서 대출받아서 투자를 한다는 이야기를 했을 때 그렇게까지 썩 달갑게 생각하지는 않았다. AN이 투자를 계속할 것을 권유하면서 피고인 A이 AD 주식을 담보로 대출을 받아서 투자하는 방법을 이야기 하였는데, 피고인 A 명의로 대출을 받아 투자를 해서 수익이 생기면 피고인 A에게 주고 손해가 나면 자기가 원금보장을 해줄 테니 담보만 제공하라고 제안을 하기에, 처음에는 내키지 않았지만 잘 되면 동생도 좋아지고 자신도 좋아질 수 있다고 생각을 해서 승낙을 하고 그 제안에 따라서 투자를 하였다. 2008. 6.부터 9.경까지 피고인 D을 통해서 AD 주식을 담보로 저축은행으로부터 대출을 받아 AN에게 보냈는데, 그러다가 AD 주식이 담보로 제공된 비율이 일정비율을 넘어섬에 따라 더 이상은 AD 주식을 담보로 대출을 받아서는 안 된다고 생각했다.

2008. 10. 26. AN으로부터 피고인 D에게 2008. 10. 말까지 펀드를 해주라는 취지의 전화를 받고 피고인 D을 보내라고 하여 다음 날 피고인 D을 만났는데, 그 날 피고인 D은 펀드가 정상적으로 결성되기까지는 6주 내지 8주 이상이 걸린다는 말을 하였다.

당시 자신이 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 펀드출자금이 미리 지급이 되도록 해 주겠다고 말하였고, 피고인 D이 2008. 10. 말까지라는 말을 먼저 한 것은 아니었다. 그 후 AC 등을 비롯한 MX계열사에게 2008. 10. 말까지 펀드 출자금을 선지급하도록 지시를 하였다. AC에도 500억 원을 2008. 10. 말까지 선지급하라는 취지로 이야기를 했는데, AC이 500억 원을 한 번에 지급하지 않았고 AN으로부터 나머지를 빨리 2008. 10. 말까지 지급하게 하라고 계속 재촉하는 전화가 오기에 AC에 나머지를 빨리 선지급하도록 지시하여 2008. 10. 말까지 나머지가 지급되었다. AC의 출자금 500억 원이 2008. 10. 말까지 지급되는 사이에 자신은 피고인 D에게 진행과정을 문자메시지로 알려주기도 하였고, AN이 펀드출자를 다그치기에 무슨 사정인지를 들어보려고 피고인 D에게 전화를 하기도 하였다. 당시 BP가 워크아웃하고 나온 지 얼마 되지 않았기 때문에 자금이 충분하지 않을 것이라고 생각되어 가능하면 BP는 안 했으면 하는 생각이 있었다. 이 사건 펀드가 MX그룹 내에서 사전 검토나 투자판단 등의 과정을 거치지 않은 상태에서 AN의 요청에 따른 자신의 지시에 의해 MX계열사가 Y에 이 사건 펀드 출자 결정 및 출자금 선지급을 하게 되었다'는 취지로 진술하였다.

피고인 B의 위와 같은 진술은 피고인 D이 2008. 6.경 AD 주식을 담보로 제공하고 자금을 조달하여 AN에게 투자위탁금으로 보내게 된 경위, 같은 해 10.경 MX계 열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 통한 자금조달 경위 등에 관한 피고인 D의 진술과 부합한다.

② 피고인 A의 원심 법정에서의 진술내용과의 부합 여부

피고인 A의 진술의 신빙성에 관한 부분에서 살펴본 바와 같이, 피고인 D의 진술은 피고인 A의 진술(이 진술 역시 이 사건 예비적 공소사실에 부합한다)과 잘 부합한다.

③ AK 등의 이 사건펀드 출자 경위에 관한 AA의 진술과의 부합

AA은 2008. 11. 3. 16:40경 U용 Y 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : BC)를 신규 개설하였고, 2008. 11. 5. 14:37경 V용 Y 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : BD, 이하 'V 계좌'라 한다)를 신규 개설하였으며, 2008. 11. 6. 11:32경 T 계좌에서 170억 원이 인출되어 같은 날 11:58경 그 중 150억 원이 피고인 D의 신한은행 계좌에 입금된 후, 다음날인 2008, 11. 7. 11:05경 150억 원이 인출되어 같은 날 AN의 대우증권 계좌에 입금되었다.83) 그런데 AA은 원심 법정에서 'MX로부터 돈이 들어온다는 말을 듣고서 계좌를 개설하였고, AC으로부터 최초 선입금이 될 무렵 AJ, AK 등으로부터도 500억 원이 펀드자금으로 들어올 것이라는 말을 들었다'는 취지로 진술84)하였다.

위와 같은 AA의 진술에 의하면, AK, AJ 등은 Y와 펀드출자에 관하여 사전 검토를 거쳐 출자금을 보낸 것이 아님을 알 수 있는데, 이는 피고인 D이 진술하고 있는 바와 같이 피고인 D이 피고인 A에게 AK 등의 펀드 출자를 요청함에 따른 것으로 보인다.

④ AM의 진술내용 AJ의 전략기획본부장이던 AM는 검찰에서, 'AJ에서 Y에 펀드를 출자하기 위하여 투자심의위원회를 개최하던 무렵인 2008. 11, 12.경에 피고인 A이 전화를 하여 AJ가 출자를 검토하고 있는지를 물어보았던 사실이 있다'는 취지로 진술85) 하였고, 원심 법정에서는, '피고인 A은 임시이사회가 개최되었던 2008. 11. 12. 이전에 전화를 하여 Y에 대한 출자를 물어보았고 임시이사회가 있던 무렵인 2008. 11. 12.경에도 자신에게 전화를 하여 국에 대한 출자를 물어본 사실이 있다'는 취지로 진술86)하였다. AM는 위 진술 당시 이 사건 펀드는 MX그룹 차원에서 검토를 거쳐 출자한 것이고 피고인 B의 지시를 받고 출자한 것이 아니라는 취지로 진술하였는바, 이는 피고인 B의 이 법원에서의 진술과도 모순되고 그 밖의 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 객관적인 정황에도 반하는 것으로 보이지만, AM의 위와 같은 진술내용에 비추어 보더라도, 피고인 A이 이 당시 AJ의 Y 출자에 관여하였던 사실을 인정할 수 있는데, 이 부분에 관하여는 피고인 D의 위 진술과 부합한다.

⑤ 그 밖의 정황과의 부합

피고인 D의 진술은 2008. 10.경 피고인 A 및 AN과 함께 자금을 조달함에 있어서 AD 주식을 담보로 사용하지 못하였던 점, 2008. 12.경 피고인 A이 저축은행 대출을 받아 이 사건 펀드 출자금 선지급금 중 AN에게 송금된 450억 원을 메운 경위 등의 정황과도 잘 부합한다.

(라) 진술로 인하여 얻게 되는 이해관계의 유무

① 이 부분과 관련하여 피고인 D은 이 법원에서 다음과 같은 취지로 진술하였다.

가 제1심 판결 전에는 사실을 감추면 사건이 작아지고 다들 좋을 수 있다고 주변에서 얘기하는 것을 믿었으나, 항소심에서는 더 이상 감추는 것은 불가능하다고 생각해서 사실대로 진술하기로 결심하였다.

나 제1심 판결을 선고받은 후 판결문을 읽어 보니 여러 가지 사실들을 감출 수가 없을 것 같았고, 사실이 아닌 것을 가지고 진술을 하는 것은 너무 힘들 것이라고 생각해서 사실대로 가야 되겠다고 생각했다. 제1심에서 판결을 선고받고 모든 것을 다종합해 보니 거짓말하고 감추고 하는 것이 억지 같았고, 억지를 부려보아야 아무 소용이 없다고 생각했다.

다. 항소심에서 진실대로 말하는 것은, 그렇게 하면 마음이 편하고 항소심에서 그런 태도가 양형에 참작되어 제1심보다 조금이라도 가볍게 처벌받을 수 있으리라는 기대도 있어서 그렇게 하였던 것이다.

라 항소심에서 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것 자체에 관해서는 사실대로 진술했지만, 구체적인 경위와 내용에 관해서 피고인 B에게 불리할 수도 있는 부분 중 일부에 대하여는 재판장이나 검사 또는 변호인이 물어보지 않은 것은 굳이 나서서 진술하지 아니한 것이 있고 진술을 해야 하는데 일부러 안 한 것도 있다. 이는 묻지도 않는데 피고인 B에게 불리한 사실을 자꾸 이야기하는 것이 인간적으로 미안해서 말을 못하였기 때문이다.

마 항소심에서 진술하는 내용은 피고인 B, A에게 불리한 것들인데 그렇게 자꾸 불리한 내용들을 진술하는 것에 대해서 피고인 B, A에게 많은 부담을 느낀다. 피고인 B에 대하여 여태껏 존경심도 있었고, 피고인 A에 대하여는 마음으로 따랐는데 인간적인 부담이 많이 있다.

바 그러나 재판장이 묻지 않아서 진술하지 아니한 것에 대하여 재판장이 그런 부분을 밝히라고 요청을 하면 피고인 B에 대한 인간적인 미안함을 극복하고 진술할 수 있다.87)

② 피고인 D의 위 진술에 의하여 알 수 있는 피고인 D이 이 법원에서 진술을 변경한 동기와 진술 과정, 앞에서 본 바와 같이 피고인 D이 이 사건 수사과정이나 원심 재판과정에서 수사초기에 있었던 대책회의에서 마련한 전략에 따라 피고인 B, A을 보호하기 위하여 피고인 B, A이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급과 AN에 대한 출자금 송금에 관여된 사실을 감추거나 관여도를 낮추어 진술하는 등의 허위진술을 하였던 점, 피고인 D이 수사 과정에서 진술을 변경하게 된 경위나 과정 및 그 이유, 피고인 B이 수사과정과 원심 재판과정 및 이 법원에서 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여한 사실 및 이 사건 펀드의 성격과 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 경위에 관하여 진술을 변경한 경위 및 변경의 내용, 앞에서 본 바와 같은 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 B, A이 주장하는 바와 같이, 어차피 처벌을 피할 수 없는 피고인 D이 자신에게 불리한 사실을 축소하는 방법으로 책임을 줄이고 자신의 범행동기에 참작할 만한 사유가 있다고 설명하기 위하여 허위로 진술하여야 할 동기가 있기 때문에, 피고인 B, A으로부터 지시를 받고 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위진술을 하고 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 허위 진술을 하여 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 특별한 동기가 있음을 인정할 자료가 발견되지 아니한다.

③ 피고인 B이 이 사건에 관하여 2013. 3. 12. 제출한 항소이유서에서 '원심에서 사실대로 진술하지 않고 불리한 정황을 감추려고 하는 바람에 그룹 차원의 펀드 조성과 그 선지급에 관하여도 이를 부인하는 오류를 범하였다'는 취지로 밝히고 있고,88)이 법원 제1회 공판기일에서도 같은 취지로 진술하였는바,89) 피고인 D으로서는 대책회의에서의 논의나 변호인의 권유에 따른 대응에도 불구하고 원심에서 유죄판결을 선고받고 보석결정이 취소되었고 피고인 B도 항소심에서 원심에서의 자신의 진술내용에 허위가 있었다는 점을 인정하는 상황에서, 명백한 사실을 부인해도 소용없다는 생각에 사실대로 진술하겠다고 마음먹었고, 수사과정이나 원심 재판과정에서 거짓말을 한 것과 달리 항소심에서 진실대로 말하는 것은 그렇게 하면 마음이 편하고 항소심에서 그런 태도가 양형에 참작되어 제1심보다 조금이라도 가볍게 처벌받을 수 있으리라는 기대도 있어서 그렇게 한다는 피고인 D의 진술은 충분히 수긍할 수 있다.

4) 피고인 B, A은, 어차피 처벌을 피할 수 없는 피고인 D으로서는 자신에게 불리한 사실을 축소하는 방법으로 자신의 책임을 줄이고 자신의 범행동기에 참작할 만한 사유가 있다고 설명하기 위하여 허위로 진술하여야 할 동기가 있기 때문에, 피고인 B, A으로부터 지시를 받고 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위진술을 하고 있다는 취지로 주장하나, 위에서 살핀 바와 같이 피고인 D이 수사초기에는 피고인 A, B을 위하여 허위진술을 하였던 점, 그 후 피고인 D이 검찰 제8회 내지 제11회 피의자신문 당시 검사가 증거를 제시하여 불가피하게 피고인 B이 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관여하였다는 취지의 진술을 하면서도 피고인 B에게 유리하게 피고인 B의 관여도를 낮추어 진술하기도 하였던 점, 피고인 A이 자수를 한 이후에는 다시 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 가담한 사실을 부인함으로써 피고인 B에게 유리하게 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 D은 오히려 이 법원에 이르기 전까지 피고인 A, B을 유리하게 하기 위하여 허위로 진술하였던 것으로 보일 뿐, 이 법원에 이르러 자신의 양형을 위하여 허위로 진술하는 것으로는 보이지 아니한다. 90)

⑤ 피고인 B, A의 주장에 대하여

㉮ 피고인 B, A은, 피고인 D이 AN에게 450억 원을 송금한 것은 피고인 D이 2005, 3.부터 2008. 6.까지 AN으로부터 차용한 합계 204억 원의 채무를 변제하거나, AN에게 250억 원을 개인적으로 빌려주기 위한 것이었음에도, 이를 감추기 위하여 허위로 진술을 하고 있다는 취지로 주장한다.

㉰. 국세청에서 작성한 AN에 대한 전말서(4차)91)에 의하면, 2005. 3.부터 2008. 6. 16.까지 AN은 피고인 D에게 합계 228억 원을 송금하였고, 피고인 D은 AN에게 24억 원을 송금한 사실을 알 수 있으나, 피고인 D의 검찰 및 이 법원에서의 각 진술92)에 의하면, 피고인 D이 2003년부터 AN에게 투자를 하고 투자이익금을 반환받는 등의 거래를 하여 왔는데, 위 228억 원은 피고인 D이 AN을 통하여 투자하여 발생한 이익금을 AN으로부터 여러 차례에 걸쳐 송금받은 것을 합한 금액으로서 AN으로부터 차용한 것이 아닌 사실, 피고인 D은 피고인 B, A 및 AN의 요청에 따라 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 송금함에 있어 먼저 200억 원을 송금하기로 하면서 향후 있을 지도 모르는 세무조사 등에 대비하여, 마침 피고인 D이 그 이전에 작성한 적 있는 메모에 AN으로부터 회수한 투자수익금이 201억 원으로 되어 있는 것을 이용하여, 피고인 D이 AN으로부터 받은 201억 원을 차용한 것으로, AN에 대한 송금을 위 차용금을 변제한 것으로 가장하기 위하여 200억 원이 아닌 201억 원을 송금한 사실, 피고인 D은 차용금 변제로 정리하기 위하여 Y의 직원인 BY에게 가상의 이자를 계산해 보도록 하기도 하였던 사실,93) 한편 피고인 D은 그 후 AN에게 보낸 250억 원을 AN에게 대여한 것으로 가장하기 위하여 피고인 D이 AN에게 250억 원을 대여하고 AN이 300억 원을 변제하기로 하는 내용의 금전대차계약서 94)를 작성하려고 하였던 사실, AN의 계좌에서 2009, 6, 29, 110억 원의 수표가, 2009. 7. 29. 190억 원의 수표가 인출되어 피고인 D의 계좌로 입금되었는데, 위 자금은 피고인 A이 2008. 12. 22.부터 2008. 12. 24.까지 대출받은 미래저축은행으로부터의 대출금 변제 등에 사용된 사실을 인정할 수 있다.

다. 위 인정사실 및 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정 즉, 피고인 D은 피고인 B, A과 AN으로부터 이 사건 펀드 출자금을 AN에게 투자위탁금으로 송금하면서 그것이 피고인 D과 AN 사이의 개인적인 거래인 것처럼 가장하기 위하여 그 형식을 차용금 변제 및 대여금 등으로 가장하려고 하였던 것인 점, 피고인 D이 이 법원에서 '2011. 9.경 변호사들과 함께 대책회의를 할 당시, 금융거래의 형식이 개인적인 거래인 것처럼 되어 있고 세무조사에서도 개인거래라고 하였던 사실이 있으므로 수사과정에서 피고인 B, A과는 상관없이 자신이 독자적으로 AN과 거래를 한 것이라는 취지로 설명하기로 하였는데, 이는 사실과 다른 것이었다'는 취지로 진술95)하고 있는 점, 앞에서 살펴 본 바와 같이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 보내기 위하여 피고인 B이 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하여 선지급된 출자금을 피고인 D이 AN에게 송금한 경위 등에 비추어 보면, 피고인 B, A의 위 주장은 이유 없다.

(마) 이 법원에서의 진술경위 및 진술태도

피고인 D은 2013. 5. 16. 이 법원에 '1심 재판과정에서 사실대로 말씀드리지 못한 것이 많았는데, 모든 것을 내려놓는 심정으로 겸허하게 재판에 임하기로 결심하고 한 치의 거짓 없이 사실에 입각하여 진술하도록 하겠다'는 취지의 탄원서를 제출하면서 이 법원에서 2013. 5. 20. 있었던 제4회 공판기일부터 여러 차례에 걸쳐 증인으로서 증언하였는바, 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계 및 AN과의 관계 등에 비추어, 피고인 D이 피고인 B, A의 면전에서 그 변호인들이 지켜보는 가운데 허위의 증언으로 피고인 B, A에게 불리하게 증언하는 것으로는 보이지 않고, 피고인 D의 이 법원에서의 진술태도 등에 비추어 보아도 피고인 D의 이 법원에서의 증언 내용은 사실에 부합하는 것이라고 보인다.

(바) 소결

앞에서 본 바와 같이, 피고인 D의 진술은 그 내용 자체의 합리성 및 객관적 상당성이 충분히 인정되고, 여러 차례에 걸쳐 이뤄지는 동안 일관되어 있는데다가 세부적인 사항에 이르기까지 매우 구체적이며, 다른 증거 내지 정황과도 잘 부합하는 점, 피고인 D이 허위 진술을 함으로써 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 동기가 있음을 인정할 자료가 발견되지 아니하는 점, 위에서 본 피고인 D의 이 법원에서의 진술경위 및 진술태도 등에 비추어 볼 때, 피고인 D의 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다.

5) 피고인 B, A의 주장에 대한 판단

지금까지 살펴본 바와 같이, 신빙성이 충분히 인정되는 피고인 D, A의 각 진술과 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 앞에서 본 증거들에 의하면, 피고인 B, A에 대한 이 사건 예비적 공소사실은 명백히 증명이 되었다 할 것이나, 이하에서 피고인 B, A의 주장96)에 대하여 좀 더 살펴보기로 한다.

가) 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라는 주장

(1) 주장

피고인 B이 MX계열사에게 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 지시하여 출자금이 선지급되게 한 것은 AN이 피고인 D을 위하여 피고인 B에게 이를 요청하고, 피고인 D도 이를 요청하기에 피고인 D을 위하여 이를 승낙하고 그렇게 한 것일 뿐, AN에게 투자위탁금으로 보내기 위한 자금을 마련하기 위한 것이 아니었다는 취지로 주장한다.

(2) 판단97)

아래에서 살펴보는 여러 사정에 비추어 볼 때, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 단순히 피고인 D을 위한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, AN에게 투자위탁금으로 보내기 위한 자금을 마련하기 위한 것이었음이 분명하므로, 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

(가) 이 사건 펀드의 성격에 비추어 이 사건 펀드는 MX계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 MX 그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아니고, MX계열사의 Y에 대한 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급은 피고인 B의 지시에 의하여 AC과 AD는 불과 수일 만에 펀드 출자를 결정하고 펀드가 결성되기도 전에 출자금을 선지급하였고, AK 등의 펀드 출자 및 출자금의 선지급도 피고인 B, A의 지시에 의하여 이루어진 것임은 피고인 B이 이 법원에서 이를 인정하고 있고, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이를 인정할 수 있다.98) ① Y에서는 이 사건 펀드가 결성되고 MX그룹으로부터 펀드출자가 이루어지기 전인 2008. 4.경부터 AC과 중국의 CW 및 모태펀드가 공동출자하는 게임펀드 결성을 추진하였지만, 2008. 10.경까지 AC과의 사이에 MOU 체결 여부에 관하여 논의를 진행하고 있었을 뿐 별다른 진척이 없었고, 결국 관리보수 등의 문제로 그 결성에 실패하였는바, AC 등 MX계열사의 이 사건 펀드 출자는 Y가 추진하던 기존의 펀드 출자유치 노력과는 특별한 연관성이 없다.

② AC과 AD, Y 내부에서는 선지급 무렵까지도 편드 출자에 관한 사전 계획이나 검토, 협상이 이루어지지 않았고, Y 또한 사전에 S 등 이 사건 펀드를 결성하기 위한 별다른 준비를 하지 않았는데, 이 사건 펀드의 선지급이 처음 시작되기 전날인 2008. 10. 28.에 이르러서야 펀드의 설립 추진에 관한 제안서를 작성하였고, 그 제안서는 이전에 갖고 있던 제안서를 활용하여 만든 문건으로서 이 사건 펀드의 특성을 반영하는 내용이 포함되어 있지 않았으며, AC과 AD에서는 이 사건 펀드에 대한 출자금을 선지급한 뒤에야 펀드 출자에 대한 검토보고서를 작성하였고, 그 내용도 펀드운영계획 등 필요한 사항의 기재가 없는 등 부실한 것이었던바, 이와 같이 AC과 AD는 선지급 당시까지 이 사건 펀드에 대하여 별다른 검토를 한 바가 없다.

③ 피고인 B은 MX그룹의 임원들에게 '세계시장에서 살아남기 위해서는 해외시장 진출을 해야 하는데 국내에서 준비를 해서 현지로 진출하려고 해서는 부족하고, 세계시장 내에서 직접 현지 기업과 세계적인 최고 기업들과 경쟁을 해야 한다'는 점을 강조하고 있었고,99) MX계열사에서 이 사건 펀드에 출자를 결정하고 그 출자금을 선지급하던 무렵인 2008. 10.경 MX그룹의 신사업, 신기술 공동 개발을 위한 투자 전략은 그룹 차원에서 통합적인 자금조성 활동을 강화하되 각 계열사들이 자금을 출자하는 LP로서의 역할을 담당하고 지주사인 MZ(주)가 편드 자금을 운용하는 GP 역할을 하는 구조였는데, 100) 이 사건 펀드(중소기업창업투자조합)는 투자금의 40% 이상을 해외 투자에 사용할 수 없고 국내 중소기업에 대한 투자금액 이상을 투자할 수 없는 등 해외 투자에 제한을 두고 있는 것이어서,101) 피고인 B이 평소 구상하고 있던 펀드나 MX그룹 차원에서 검토하고 있던 펀드와는 그 성격을 달리하는 것이었다. 102)

④ AC에서는 이사회 승인을 피하기 위하여 펀드출자금을 분할하면서 AD의 편드출자가 결정되었고, AJ, AK, AL의 출자를 주도한 AJ에서는 펀드 출자금을 선지급하기 전에 펀드출자 여부를 결정할 만한 검토를 하지 않고 펀드출자를 기정사실화한 채Y와 운영조건만을 협의하고 펀드출자를 결정하고 그 출자금을 선지급하였으며, 그 출자금의 결정은 각 회사의 사정에 의하여 외부에서 결정된 것이었고, 더구나 그와 같이 펀드출자에 관하여 검토함이 없이 펀드 출자금을 펀드결성 이전에 미리 지급한다는 것은 매우 이례적인 것이었다.

⑤ 2은 MZ(주)의 펀드출자 여부를 검토하기도 하여 피고인 C에게 보고하였고, AJ의 검토보고서 겸 투자심의위원회 부의안건 자료 등은 Z이 작성한 자료를 그대로 활용하여 작성되는 등, MX계열사의 이 사건 펀드 출자는 Y가 유치활동을 하여 이루어진 것이 아니었고, 오히려 피고인 B의 개인재산을 관리하던 Z을 비롯한 MZ(주) 재무실이 적극적으로 개입하였다.

⑥ 판단

위에서 본 이 사건 펀드의 성격, MX 계열사가 이 사건 펀드 출자를 결정한 경위에 비추어 볼 때, 아래에서 보는 바와 같이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

가 이 사건 펀드의 성격이 위와 같은 것이고, MX계열사의 이 사건 펀드 출자결정이 위와 같이 이뤄지는 점에 비추어 볼 때, 피고인 D이 AN에게 보낼 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라면, ① AN이 피고인 D을 위하여 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자를 하도록 요청할 특별한 이유를 발견할 수 없고, ① 피고인 D이 과연 피고인 B, A에게 피고인 D 자신을 위하여 위와 같은 요청을 할 수 있는지 의문이며, Ⓒ AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청을 한다고 하여 피고인 B, A이 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없고, ² 설령 AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위한 것이 아닌 다른 어떤 이유로 위와 같은 요청을 하였다고 하더라도 피고인 B, A이 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없다.

나 만일 피고인 B, A의 주장대로 MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 B, A으로서는 AN이나 피고인 D의 요청에 따라 피고인 D을 위하여 MX계열사가 출자하는 펀드의 운용사를 Y로 선정하여 피고인 D에게 관리수수료 등의 수익을 얻게 하는 이익을 준다 하더라도, MX계열사에게 출자금의 규모, 출자하는 시기 등을 정하여 Y 펀드에 출자하라고 지시를 하는 것만으로 충분한 것이지, 앞에서 본 바와 같이 MX계열사로 하여금 아무런 정상적인 검토과정을 거치지 않고 불과 수일 만에 편드출자 결정을 하게 할 아무런 이유를 발견할 수 없다. 오히려 MX그룹의 회장 또는 부회장인 피고인 B, A으로서는 비록 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 Y에 일정한 규모의 펀드 출자를 하게 한다 하더라도, 펀드에 출자하게 하는 이상 그 펀드가 MX그룹의 경영목표나 성장방향 등에 맞는 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드로서 MX 그룹의 성장·발전에 기여할 수 있도록 MX계열사로 하여금 편드운영계획 등에 관하여 그룹 차원의 검토를 하게 하였어야 함에도, 그렇게 하지 않고 불과수일 만에 펀드출자 결정을 하게 하였다는 점을 도저히 납득할 수 없다.

다. 이 사건 편드의 성격이나 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 결정이 이루어지는 과정에 비추어 볼 때, AN과 피고인 D이 피고인 B, A에게 MX 계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 요청하는 것이 피고인 D을 위한 것이라고 거짓말을 하면 피고인 B, A이 속을 것이라고 생각하였다거나, 그래서 그와 같은 거짓말을 하였다거나, 거짓말을 하였다 하더라도 피고인 B, A이 그 거짓말에 속아 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였다는 것이 납득하기 어렵다.

라 MX계열사로서도, 이 사건 펀드 출자가 피고인 B, A의 주장대로 단순히 피고인 D을 위한 것이라면, 비록 피고인 B, A의 지시가 있기 때문에 피고인 D을 위하여 Y가 운용하는 펀드에 출자한다 하더라도, 펀드에 출자하는 이상 그 펀드가 회사의 경영목표나 성장방향 등에 맞는 전략적 펀드로서 회사의 성장·발전에 기여하게 하고, 편드 운영을 통한 수익을 창출하기 위하여 편드운영 계획 등에 관하여 정상적인 검토과정을 거쳤어야 함에도 그렇게 하지 않고 불과 수일 만에 펀드출자 결정을 하였다는 점도 납득할 수 없다.

마 AN이 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자를 하게 하여 줄 것을 요청하는 것이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청을 하는 것인지 설명을 하였을 법한데, 피고인 B, A은 AN이 단순히 그러한 요청을 하여 이를 승낙하였다는 것일 뿐 AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청을 하였다는 것인지에 관하여 아무런 설명이나 주장이 없고, 또한 피고인 B, A은 피고인 D을 위하여 MX계 열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 결정을 하게 한 것이 단순히 AN의 요청으로 그렇게 한 것이라고 하고 있을 뿐, AN이 요청한다고 하여 피고인 B, A이 왜 피고인 D을 위하여 그렇게 한 것인지에 관하여도 아무런 설명이나 주장이 없다.

마 피고인 D도 이 법원에서 피고인 B, A이나 AN이 자신을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자를 하게 할 아무런 이유가 없다는 취지로 진술하고 있다.

(나) 이 사건 각 펀드의 운영 상황에 비추어

① 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, MX계열사에서 Y에 출자한 펀드의 운영결과는 아래와 같은바, U, V, EX는 별다른 투자를 하지 않은 채 2009. 11.경 및 2010. 8.경 해산되었다.

MX그룹 7개 계열사가 출자한 Y 펀드 내역

② AK의 전무였던 CJ은 검찰에서 'AK, AJ, AL에서 출자한 펀드가 어떻게 투자하였는지를 알지 못하고 위 펀드가 아무런 투자 없이 방치되었던 이유도 알지 못한다. '고 진술하였고, 115) AJ의 전무였던 AM는 검찰에서 '펀드출자 후 Y에서 매월 펀드에서 투자를 제안하는 내용의 월간보고서를 보내오긴 하였으나 사업타당성이 없어서 승인을 해주지 않았고 이에 관하여 피고인 A에게 보고한 바도 없다'는 취지로 진술하였다. 116)

③ AA이 검찰에서 '2007년경에 출자되었던 MU 펀드의 경우 Y에 요구사항이 매우 많았고 깐깐하게 수익을 요구하였다'는 취지로 진술하였던 점에 비추어 보면, 117) 위와 같이 MX계열사는 Y에 이 사건 펀드를 출자한 후에는 그 운영이나 수익 추구에는 별다른 관심을 갖지 않은 상태에서 이 사건 각 펀드는 별다른 투자 없이 해산하거나 관리보수만 지급하여 왔는바, 이는 MX계열사가 이 사건 펀드의 출자필요성에 대하여 진지한 검토 없이 피고인 B의 지시에 의하여 출자하였을 뿐이므로, 그 운영상황에 대하여 관심을 두지 않았던 것으로 보인다.

④ 판단

만일 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자가 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었다면, 더구나 피고인 B의 주장과 같이 MX계 열사에서 원래 출자하려던 편드를 피고인 D과 AN의 부탁에 의하여 피고인 D을 위하여 Y에 출자한 것이라면, MX계열사 입장에서는 비록 펀드운용사를 Y로 선정하여 관리수수료를 지급하는 특혜를 주었다 하더라도, 일단 편드에 출자한 이상 그 운영에 관심을 갖고 수익을 창출하고자 노력하였을 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것인데, 위와 같이 MX계열사가 이 사건 펀드의 운영에 별다른 관심을 갖지 않은 채 이 사건 펀드가 위와 같이 운영되었다는 점에 비추어 보면, MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 AN에 대한 투자위탁금을 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었다는 피고인 B, A의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

(다) 펀드 출자금이 이례적으로 선지급된 점에 비추어 ① 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

㉮ 이 사건 펀드와 같은 편드의 설립은 펀드회사가 중소기업청에 펀드결성계획을 신고하여 조합결성계획승인을 받은 후 관할 세무서에서 교부받은 조합의 고유번호를 이용하여 개설한 조합 명의의 계좌에 출자자가 펀드출자금을 납입하는 절차로 이루어진다.

펀드를 설립함에 있어 조합결성계획승인이 있기도 전에 펀드출자자가 위와 같은 조합 명의의 계좌가 아닌 펀드회사의 계좌에 펀드출자금을 선지급한다는 것은 위에서 본 펀드설립절차와도 맞지 않고, 출자자가 펀드출자금을 미리 지급할 필요가 없으며, 이 사건 펀드의 경우에 있어서도 AN에게 보낼 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 보내기 위한 것이 아니라면 MX계열사가 이 사건 펀드 출자금을 선지급하여야 할 다른 어떤 필요가 있었음을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다.

다. 펀드가 빨리 결성되기 위해서는 펀드회사가 중소기업청에 펀드결성계획 신고를 신속히 처리하여 조합결성계획승인을 신속히 받는 것이 중요할 뿐, 펀드결성계획 신고나 결성계획승인을 신속히 처리하기 위하여 출자자들로부터 펀드출자금을 선지급받을 필요는 없다.

라 펀드출자금의 선지급과 관련하여 피고인 D은 이 법원에서 아래와 같은 취지로 진술하고 있다.

이 사건 펀드 출자금을 선지급받은 경우 외에는 펀드가 결성되기 전에 편드출자금을 선지급받은 적이 없고, 펀드출자금을 선지급받아서 펀드를 결성한다는 경우가 있다는 것을 들어본 적도 없으며, 정상적인 펀드 유치과정에서 출자금을 선지급받는다는 것은 있을 수 없고, 출자금을 선지급받는다는 것은 생각조차 해본 적 없다.

Ⓒ MX계열사의 이 사건 펀드 출자금 선지급은 AN의 요청에 따라 AN에게 보낼 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 마련하기 위한 피고인 B, A의 지시에 의하여 이뤄진 것이지 이 사건 펀드를 빨리 결성하기 위한 것이 아니었고, 자신이 출자금 선지급을 요청하였거나 피고인 B, A에게 펀드를 10월 말까지 결성하기를 원한다거나 빨리 결성하기를 원한다고 한 적이 없다.

MX계열사가 Y에 펀드를 출자하기로 약속을 한다 하더라도 그것이 정상적인 펀드의 출자라면 펀드출자금 선지급을 요청할 수도 없을 뿐 아니라 설령 선지급을 해 달라고 요청을 한다고 하더라도 MX계열사가 선지급을 할 이유가 없다.

② 피고인 B, A이나 AN이 자신을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드출자금을 선지급하게 할 아무런 이유가 없다.

② 판단

가 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 피고인 D이 AN에게 보낼 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라면, ① AN이나 피고인 D이 피고인 B, A에게 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 자체는 요청할 수 있을지 몰라도, 출자금의 선지급을 요청할 특별한 이유를 발견할 수 없을 뿐 아니라, 그 밖에 다른 어떤 이유로 그러한 요청을 할 수 있었는지 그 이유를 발견할 수 없고,118) 9 AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위하여 출자금의 선지급을 요청하였다 하더라도 피고인 B, A이 어떻게 그러한 요청을 받아들일 수 있다는 것인지 의문일 뿐 아니라, 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없으며, Ⓒ 설령 AN이나 피고인 D이 피고인 D을 위한 것이 아닌 다른 어떤 이유로 위와 같은 요청을 하였다고 하더라도 피고인 B, A이 그 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없다는 점에서, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D이 AN에게 보낼 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들이기 어렵다.

㉰ 설령 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 자체는 피고인 D을 위한 것이라 하더라도, AN이 피고인 B, A에게 펀드 출자금이 선지급되게 하여 줄 것을 요청하는 것이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, AN이 왜 피고인 D을 위하여 굳이 펀드출자금의 선지급을 요청하는 것인지 설명을 하였을 법한데, 피고인 B, A은 AN이 단순히 그러한 요청을 하여 이를 승낙하였다는 것일 뿐 AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청을 하였다.는 것인지에 관하여 아무런 설명이나 주장이 없고, 또한 피고인 B, A은 피고인 D을 위하여 편드출자금이 선지급되게 한 것이 한 것이 단순히 AN과 피고인 D의 요청으로 그렇게 한 것이라고 하고 있을 뿐, 그러한 요청이 있다고 하여 피고인 B, A이 왜 피고인 D을 위하여 그렇게 한 것인지에 관하여도 아무런 설명이나 주장이 없다는 점에서도 피고인 B, A의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

(라) 출자금 선지급 기한이 2008. 10. 말인 점에 비추어 ① AN이 피고인 B에게 이 사건 펀드 출자금이 2008. 10. 말까지 선지급되게 할 것을 요청하였고, 피고인 B, A이 MX계열사에게 이 사건 펀드 출자금을 2008. 10. 말까지 선지급할 것을 지시하였으며, 실제로 AC과 AD가 피고인 B의 지시에 따라 편드출자금을 2008. 10. 말까지 선지급하였음은 앞에서 본 바와 같다.

② 특히 앞에서 본 바와 같이, AC이 펀드출자금을 선지급함에 있어 이사회 결의와 같은 요건을 갖추는 것을 피하고, 모양새를 갖추기 위하여 출자금 400억 원을 둘로 나누어 200억 원은 2008. 10, 29. 지급하고, 나머지 200억 원은 시차를 두어 같은 해 11. 초에 선지급하기로 하였는데, 이를 알게 된 AN이 피고인 B에게 나머지 200억 원을 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하여 피고인 B이 AC에 나머지 200억 원을 2008. 10. 내로 선지급하도록 다시 지시하였고, AC이 피고인 B의 위와 같은 지시에 따라 2008. 10. 31. 나머지 출자금 200억 원을 선지급하였다.

피고인 B과 AN의 대화에 관한 녹취록119)에 의하면, 피고인 B은 "솔직히 사실관계가 그렇지 않습니까? 지한테 지시하시고, 매일 전화 때려가지고 그 펀드 빨리 하라고 좌우간 얘기한 거고, 뭐 D120)도 매일 와 가지고 좌우간 이게 이렇게 닦달이 오니까 빨리 하게 해주세요 해가지고 저도 하도 짜증이 나서 제가 전화 들고 뭐 이런 어쨌든 저기다가 전화하는 꼴이 되는 겁니다"라고 AN과 대화를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, AN이 위에서 본 바와 같이 피고인 B에게 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 수차례 재촉하였고, 피고인 B이 위 재촉에 따라 나머지 200억 원이 2008. 10. 내로 선지급되게 한 사정을 알 수 있다.

③ AN은 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 하는 과정에서도 수차례에 걸쳐 피고인 A에게 선지급이 빨리 되도록 재촉하였음은 앞에서 본 바와 같다.

④ 판단

㉮ MX계열사의 이 사건 펀드 출자가 피고인 A이 AN에게 보낼 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니면, 설령 펀드출자금을 피고인 D을 위하여 선지급한다 하더라도, 그 선지급 기한이 하필 2008. 10. 말이어야 할 아무런 합리적인 이유나 필요를 발견할 수 없다는 점에서 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

Q AN이 왜 피고인 D을 위하여 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 한다는 것인지, AN이 요청한다고 하더라도 피고인 B, A이 왜 피고인 D을 위하여 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10, 말까지 선지급되게 한다는 것인지, 왜 펀드출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되어야만 피고인 B, A이나 AN이 피고인 D을 위하는 것이 된다는 것인지 납득하기 어렵다는 점에서도 그렇다.

다. 특히 AN이나 피고인 B, A이 피고인 D을 위하여 당초 펀드출자금이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하려고 하였다 하더라도, AN이 피고인 D을 위하여 위에서 본 바와 같이 굳이 피고인 B에게 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하거나, 피고인 A에게 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 빨리 하도록 재촉하여야 할 이유가 무엇인지, 피고인 B으로서도 AN이 재촉한다는 이유만으로 피고인 D을 위하여 굳이 나머지 200억 원을 2008. 10. 내로 선지급하도록 다시 지시하여 나머지 출자금 200억 원이 기어이 2008. 10. 31.까지 선지급되게 한 이유가 무엇인지, 반드시 그렇게 하는 것이 피고인 D을 위하는 것이 되는 이유가 무엇인지, 그것이 AN이 송급받을 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 마련하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 것을 도저히 납득할 수 없다는 점에서도 그렇다.

라 가령 AN이 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 요청하거나 위 나머지 출자금 200억 원이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하는 것이 2008. 10. 말까지 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라 하더라도, AN이 피고인 B에게 그러한 요청이나 재촉을 할 경우 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청이나 재촉을 하는 것인지, 왜 이 사건 펀드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되어야만 피고인 D을 위한 것인지 설명을 하였거나 피고인 B이 설명을 요구하여 설명을 들었을 법한데, 피고인 B, A은 AN이 단순히 그러한 요청이나 재촉을 하여 이에 응하였다는 것일 뿐 AN이 왜 피고인 D을 위하여 그러한 요청이나 재촉을 하였다는 것인지에 관하여 아무런 설명이나 주장이 없고, 또한 피고인 B, A은 피고인 D을 위하여 펀드출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 한 것이 단순히 AN의 요청이나 재촉에 따라 그렇게 한 것이라고 하고 있을 뿐, AN이 요청한다고 하여 피고인 B, A이 피고인 왜 D을 위하여 그렇게 한 것인지에 관하여도 아무런 설명이나 주장이 없다는 점에서도 그렇다.

이 피고인 D이 이 법원에서 피고인 B, A이나 AN이 자신을 위하여 이 사건 편드 출자금이 굳이 2008. 10. 말까지 선지급되게 할 아무런 이유가 없다는 취지로 진술하고 있다는 점에서도 그렇다.

(마) 이 사건 펀드 출자금 선지급 과정에서 또는 그 후에 보이는 관계자들의 이례적인 행동에 비추어 아래에서 살펴보는 바와 같이, 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었다면, 이 사건 펀드 출자금 선지급 과정에서 또는 그 후에 피고인들과 AN 및 MX계열사 임직원, 변호인 등이 할 리가 없는 행동을 하였다는 점에서, MX계 열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 위 주장은 받아들일 수 없다.

① AN의 행동121)가 AN은 피고인 B, A에게 MX 계열사로 하여금 앞에서 본 바와 같은 성격의 이 사건 펀드에 불과 수일 만에 출자 결정 및 출자금 선지급을 하게 할 것을 요청하였고, 피고인 A에게 수차례에 걸쳐 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 빨리 하도록 재촉하였다. 특히 앞에서 본 바와 같이 AC의 출자금 200억 원의 선지급이 불과 수일 지체되는 것에 대하여 AN이, 피고인 B이 AN에게 "저한테 지시하시고, 매일 전화 때려가지고 그 펀드 빨리 하라고 좌우간 얘기한 거고, 뭐 D도 매일 와 가지고 좌우간 이게 이렇게 닦달이 오니까 빨리 하게 해주세요. 해가지고 저도 하도 짜증이 나서 제가 전화 들고 뭐 이런 어쨌든 저기다가 전화하는 꼴이 되는 겁니다 122)라고 하소연할 정도로, 피고인 B에게 나머지 200억 원을 빨리 선지급하게 하라고 재촉하여 피고인 B이 위 재촉에 따라 AC으로 하여금 위 200억 원을 원래 AN이 원했던 2008. 10. 31.까지 기어이 선지급하게 하였다. 만일 피고인 B, A의 주장대로 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 AN에 대한 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 도대체 AN이 왜 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청이나 재촉을, 특히 피고인 B에게 한 위와 같은 재촉을 하였다는 것인지에 관하여, 그렇게 할 만한 어떠한 이유도 발견할 수가 없음은 앞에서 본 바와 같다. 123)

Q AN이 피고인 B, A에게 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자결정 및 출자금 선지급 요청하고, 나아가 앞에서 본 바와 같은 재촉을 하면 피고인 B, A이 피고인 D을 위하여 그 요청을 받아들일 것으로 생각할 수 있었다는 것인지를 납득할 수 없다는 점도 앞에서 본 바와 같다.

다. AN은 왜 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자를 요청하는지, 피고인 D을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자를 요청한다 하더라도 왜 출자금의 선지급을 요청하는지, 그것도 왜 2008. 10. 말까지 선지급될 것을 요청하는지, 왜 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되도록 재촉하는지, 나아가 MX계열사가 Y에 펀드 출자를 하기만 하면 피고인 D을 위한 것이 될 텐데, 왜 출자금이 선지급되고, 그것도 2008. 10. 말까지 선지급되어야만, 그리고 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 기어이 선지급되어야만 피고인 D을 위한 것이 되는지에 관하여 피고인 B이나 피고인 A에게 아무런 설명을 한 사실이 없었는바, AN의 위와 같은 요청이나 재촉이 2008. 10. 말까지 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, AN이 위와 같이 아무런 설명이 없이 위와 같은 요청이나 재촉을 하였다는 것도 납득할 수 없음은 역시 앞에서 본 바와 같다.

라 피고인 D과 AN의 대화에 관한 녹취록에 의하면, AN은 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금을 자신에게 송금한 것을 두고 피고인 D에게, '피고인 B이 고마워할 것이다. 나중에 큰 절 받게 해 주겠다'는 취지로 말하였는바,124) 그 말의 취지는 피고인 D이 피고인 B을 위하여 수고를 한 것에 대하여 나중에 피고인 B이 이를 알고 고마워 할 것이라는 것으로 보인다. 그런데 만일 피고인 B이 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 것이라면 피고인 B이 피고인 D에게 고맙다고 할 이유가 전혀 없다 할 것이므로, AN이 피고인 D이 이 사건 펀드출자금을 자신에게 송금한 것을 두고 피고인 D에게 위와 같은 취지의 말을 하였다는 것은 납득하기 어렵다는 점에서, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D을 위한 것이라는 피고인 B, A의 주장은 받아들일 수 없다.

② 피고인 B의 행동

㉮ 피고인 B은 AN과 피고인 D이 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 요청하자 그 요청을 받아들였고, AC의 출자금 선지급이 불과 수일 지체되는 것에 대하여 AN이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하자, 나머지 200억 원이 기어이 2008. 10. 말까지 선지급되게 하였으며, 피고인 B이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위하여 위와 같은 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

나 피고인 B은 AN이 위에서 본 바와 같이 아무런 설명도 없이 피고인 D을 위한 것이라고 하면서 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급 요청을 하고, 위 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되도록 재촉하여도 AN에게 왜 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청이나 재촉을 하는지 물어보는 등 위에서 본 바와 같이 AN이 마땅히 설명하여야 할 법한 내용에 관하여 물어보지도 않았고, 피고인 D으로부터 그러한 설명을 듣거나 그러한 내용에 관하여 물어보지도 않은채, AN의 위와 같은 요청과 재촉에 응하였다는 것인바, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면 피고인 B이 위와 같이 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음도 앞에서 본 바와 같다.

다 피고인 B이 2008. 10. 27. 낮에 피고인 D을 만나 피고인 D에게 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 선지급을 하도록 지시하겠다고 한 다음, 같은 날 피고인 C에게 그러한 지시를 하였는데, 그 후 같은 날 오후에 피고인 D에게 '위와 같은 지시를 하였다 125)'는 취지의 문자메시지를 보낸 사실이 있음은 앞에서 본 바와 같다.

피고인 B으로서는 MX계열사로 하여금 2008. 10. 말까지 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시하는 것만으로도 피고인 D을 위하여 충분할 텐데, 피고인 B이 피고인 D에게 위와 같이 문자메시지까지 보냈다는 것은 피고인 B, D의 각 지위, 두 사람의 관계, 피고인 B이 피고인 D을 위하여 위와 같은 지시를 하는 것만으로도 피고인 D에 대한 배려로는 충분한 점 등에 비추어 볼 때, 그것이 피고인 D에게 친절을 베푸는 등 피고인 D을 위한 것이라고는 보기 어렵다.

C 피고인 B이 피고인 D에게 위와 같이 문자메시지를 보낸 것은 피고인 D으로 하여금 이미 MX계열사에게 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 지시하였으니 MX계열사로부터 2008. 10. 말까지 출자금 선지급을 받기 위해 서두르도록 하기 위한 것으로 보인다.

C MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면 피고인 B이 위와 같이 문자메시지까지 보내면서 2008. 10. 말까지 출자금이 선지급되도록 서 두르는 행동을 할 특별한 이유를 발견할 수 없다.

라 피고인 B은 AC이 출자하기로 한 400억 원 중 200억 원을 송금한 2008. 10. 29. 다음날인 같은 달 30. 피고인 D에게 전화를 하여 AC의 출자상황을 확인한 후 AC으로 하여금 나머지 출자금을 조기에 선지급할 것을 지시하여 AC이 당초 수일 후에 선지급하려고 하였던 나머지 출자금 200억 원을 같은 달 31. 선지급 하였음은 앞에서 본 바와 같다.

① 피고인 B이 위와 같이 2008. 10. 30. 피고인 D에게 AC의 출자상황을 확인하는 전화까지 한 후 AC으로 하여금 나머지 출자금을 조기에 선지급할 것을 지시한 것은 AC으로 하여금 2008. 10. 말까지 출자금 선지급이 완료되도록 서두르게 하기 위한 것으로 보인다.

Q MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 2008. 10. 말까지 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 B, D의 각 지위, 두 사람의 관계 등에 비추어 볼 때, 피고인 B이 위와 같이 전화까지 하면서 피고인 D을 위하여 AC으로 하여금 2008. 10. 말까지 출자금 선지급이 완료되도록 서두르게 하는 행동을 할 특별한 이유를 발견할 수 없다.

마 피고인 B은 검찰 및 원심 법정에서 AN의 요청을 받고 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시한 사실 및 이 사건 편드가 MX계 열사가 사전에 정상적인 검토과정을 거쳐 출자하기로 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아닌 사실을 부인하였다가 이 법원 제1회 공판기일에 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 지시한 사실을 인정하였고, 새로운 변호인을 선임한 후인 이 법원 제16회 공판기일에 이 사건 펀드가 MX계열사가 사전에 정상적인 검토과정을 거쳐 출자하기로 결정한 MX그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아닌 사실을 인정하였다.

MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었고, 따라서 피고인 B이 이 사건 횡령범행을 저지른 것이 아니라면, 피고인 B이 MX 법무팀을 비롯한 임직원들, 변호인들의 조력을 받아 수사 및 재판에 임하면서 그 과정에서 처음부터 사실대로 진술하고, 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았다고 주장하면 될 텐데, 굳이 허위 진술을 하였다가 스스로 그 동안 허위진술을 하였다고 하면서 일부 사실을 인정하고, 다시 새로운 변호인을 선임하고 나서 다시 일부 사실을 인정하는 행동을 하는지 납득하기 어렵다.

바 피고인 B의 주장은, AN과 피고인 D이 피고인 B에게 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하도록 요청한 것은 피고인 D이 AN에게 출자금 중 일부를 송금하여 횡령하기 위한 것이었음에도, 피고인 D을 위한 것이라고 거짓말하여 피고인 B이 이에 속아 피고인 D을 위하여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드출자 및 출자금 선지급을 하게 하였는데, 피고인 D이 피고인 B 몰래 출자금을 AN에게 송금하여 횡령하였다는 것이다.

① 그런데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B 은 2009. 11.경 자신이 보낸 투자위탁금을 AN이 개인적인 용도로 사용했다는 사실을 알게 되었고,126) 피고인 D이 이 사건 펀드 출자금 중 450억 원을 AN에게 송금하여 횡령한 사실을 알게 된 후인 2011. 10.경에도 AN에게 거액의 투자위탁금을 송금한 사실을 인정할 수 있는바,127) 만일 피고인 B이 AN과 피고인 D에 의해 속아서 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하였는데 피고인 D이 피고인 B 몰래 출자금을 AN에게 송금하여 횡령하였다면, 피고인 B이 그러한 사실을 알게 되었고, 그로 인하여 자신과 피고인 A이 수사를 받게 될 상황에서 AN에게 거액의 투자위탁금을 송금할 수 있다는 것인지 도무지 납득하기 어렵다.

피고인 B은 당시에는 아직 AN을 믿었기 때문에 AN에게 위와 같이 다시 송금할 수 있었다는 취지의 진술을 하고 있으나,128) AN이 투자위탁금을 개인적인 용도로 사용했다는 사실이나 피고인 D과 공모하여 이 사건 펀드 출자금 중 450억 원을 횡령 횡령한 사실을 알고도 단순히 AN을 아직 믿었기 때문에 위와 같이 다시 송금할 수 있었다는 것은 납득하기 어렵다.

㉡ 더구나 피고인 B의 주장이 사실이라면, 피고인 B은 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았는데도 AN과 피고인 D으로 인하여 제1심에서 징역 4년을 선고받고 구속까지 되었고, 피고인 B의 주장에 의하면 피고인 D이 항소심에서 자신에 대하여 불리한 허위의 사실을 진술하고 있음에도, 피고인 B이나 MX 계열사가 AN이나 피고인 D으로 하여금 처벌을 받게 하기 위하여 사기죄나 횡령죄로 고소하는 등의 어떠한 의사표시를 한 바가 없었던 점도 납득하기 어렵다. 특히 피고인 B은 이 사건 항소심 재판 계속 중에 AN으로부터 그 동안 속아서 투자위탁금 명목으로 보낸 돈을 편취 당했다는 취지로 AN을 사기죄로 고소하면서도, 이 사건 펀드 출자금과 관련된 AN의 행위에 대하여는 고소사실에 포함하지 않았다는 점도 납득하기 어려운바, AN과 피고인 D이 피고인 B을 속여서 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 하고, 출자금을 송금받아 횡령하였다는 피고인 B의 주장이 허위이므로 MX법무팀이나 변호인의 조력을 받는 피고인 B으로서는 차마 무고는 할 수 없어 고소사실에 포함하지 않고, 피고인 D에 대하여도 고소를 하지 않는 것으로 보인다.

③ 피고인 A의 행동가 피고인 A은 AN과 피고인 D이 AK, AJ 등의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 요청하자 그 요청을 받아들여 AK, AJ 등의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 지시하였고, AK 등의 출자금 선지급이 빨리 이루어지게 하기 위한 AN의 재촉을 받고 피고인 D을 만나거나 전화로 이 점에 관한 의논을 하였으며, AM 등에게 전화를 하는 등 AK 등의 출자금 선지급이 빨리 이루어지게 하기 위한 노력을 하였음은 앞에서 본 바와 같은 바, 피고인 A이 AN에게 보낼 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위하여 위와 같은 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

나 피고인 A은 AN이 위에서 본 바와 같이 아무런 설명도 없이 피고인 D을 위한 것이라고 하면서 AK 등의 이 사건 편드 출자 및 출자금 선지급 요청을 하고 출자금 선지급이 빨리 이루어지도록 재촉하여도, AN에게 왜 피고인 D을 위하여 위와 같은 요청이나 재촉을 하는지 물어보는 등 위에서 본 바와 같이 AN이 마땅히 설명하여야 할 법한 내용에 관하여 물어보지도 않았고, 또한 피고인 D으로부터 그러한 설명을 듣거나 그러한 내용에 관하여 물어보지도 않은 채, AN의 위와 같은 요청과 재촉에 응하였다는 것인바, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면 피고인 A이 위와 같이 행동을 할 아무런 이유를 발견할 수 없음도 앞에서 본 바와 같다.

다. 피고인 A은 검찰 제1회 피의자신문에서 자신이 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하는 취지의 진술을 하였다가, 그 후 자수서를 제출하고 스스로 검찰에 출석하여 이뤄진 제2회 피의자신문 이래 원심 법정에 이르기까지 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다는 취지로 자백하였고, 제1심에서 무죄판결을 선고받자, 항소심에서 위 자백이 허위자백이었다고 주장하면서 이 사건 횡령범행을 저지른 사실을 부인하였다.

㉠ 만일 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이었고, 따라서 피고인 A이 이 사건 횡령범행을 저지른 것이 아니라면, 피고인 A의 위 자백은 허위자백에 해당하는바, MX 법무팀을 비롯한 임직원들, 변호인들의 조력을 받아 수사 및 재판에 임하고 있던 피고인 A으로서는 수사 및 재판 과정에서 사실대로 진술하면서 이 사건 횡령 범행을 저지르지 않았다고 주장하면 될 텐데, 수사 초기에는 이 사건 횡령범행을 저지르지 않았다고 주장하다가 무엇 때문에 허위로 자수하면서 허위자백을 하고 제1심 재판과정에서 조차 허위자백을 하였다는 것인지, 그 후 항소심에서는 위 자백이 허위자백이라고 주장하면서 다시 이 사건 횡령범행을 저지른 것이 아니라고 주장하는 것인지 납득하기 어렵다.

피고인 A은, 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 B이 이 사건 편드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 펀드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단되어 피고인 B을 보호하기 위하여 허위 자백을 하였다고 주장하나, 만일 피고인 B이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않은 것이 사실이라면, 당시 MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있던 피고인 A이 피고인 B이 이 사건 펀드 출자금 선지급에 관여한 것과 이 사건 편드 출자금 횡령과는 아무런 관계가 없다는 것을 해명하는 것이 불가능한 것으로 판단하여 허위자백을 하였다는 피고인 A의 주장을 납득하기 어렵다는 점은 앞에서 본 바와 같다.

㉢ 만일 피고인 B, A이 이 사건 횡령범행에 관여하지 않았으나 피고인 A이 피고인 B을 보호하기 위하여 자신이 이 사건 횡령범행을 저질렀다고 허위자백을 하였다면, 위와 같이 피고인 A이 피고인 B을 보호하기 위하여 허위 자백을 한다는 사실을 피고인 B은 물론 MX 법무팀과 변호인들이 미리 알고 있었다고 보아야 할 텐데, 피고인 B이나 MX 법무팀과 변호인들이 아무런 잘못도 없는 피고인 B을 보호하기 위하여 역시 아무런 잘못이 없는 피고인 A으로 하여금 허위자백을 하게 하였다는 것을 납득하기 어렵고, MX 법무팀과 변호인들의 조력을 받고 있던 피고인 A 자신 역시 어떻게 그러한 행위를 할 수 있다는 것인지 납득하기 어렵다는 점도 앞에서 본 바와 같다.

④ 피고인 D의 행동가 피고인 D은 AN의 요청에 따라 피고인 B, A에게 MX계열사로 하여금 앞에서 본 바와 같은 성격의 이 사건 펀드에 불과 수일 만에 출자 결정 및 출자금 선지급을 하도록 요청하는 행위를 하였고, AC의 출자금 선지급이 불과 수일 지체되는 것에 대하여 피고인 B에게 2008. 10. 말까지 선지급되게 하도록 재촉하는 AN의 의사를 전달하였으며, 피고인 A에게 수차례에 걸쳐 AK, AJ 등이 출자금의 선지급을 빨리 하도록 재촉하는 AN의 의사를 전달하였는바, MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D 자신을 위한 것이라면 피고인 D이 어떻게 자신을 위하여 위와 같은 행위를 할 수 있다는 것이 납득할 만한 이유를 발견할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

나 피고인 D이 피고인 B, A에게 자신을 위하여 위 가항 기재와 같은 행위를 하면 피고인 B, A이 피고인 D을 위하여 그 요청을 받아들일 것으로 생각할 수 있었다.는 것이 납득할 수 없다는 점도 앞에서 본 바와 같다.

다. 피고인 D은 AN이 왜 자신을 위하여 MX계열사의 이 사건 펀드 출자를 요청하는지, AN이 자신을 위하여 이 사건 펀드 출자를 요청한다 하더라도 왜 출자금의 선지급을 요청하는지, 그것도 왜 2008. 10. 말까지 선지급될 것을 요청하는지, 왜 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 선지급되도록 재촉하는지, 나아가 MX계열사가 Y에 펀드 출자를 하기만 하면 피고인 D을 위한 것이 될 텐데, 왜 출자금이 선지급 되고, 그것도 2008. 10. 말까지 선지급 되어야만, 그리고 나머지 200억 원이 2008. 10. 말까지 기어이 선지급 되어야만 피고인 D을 위한 것이 되는지에 관하여 피고인 B이나 피고인 A에게 아무런 설명을 한 사실이 없었는바, AN의 위와 같은 요청이나 재촉이 2008. 10. 말까지 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 D이 위와 같이 아무런 설명 없이 AN의 위와 같은 요청이나 재촉을 전달하는 행위를 하였다는 것도 역시 납득할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.

라 피고인 D은 이 법원에서 2008. 10. 27. 피고인 B과 MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급에 관한 대화를 하면서 피고인 B에게 '좀 꽉꽉 눌러주셔야 된다. 회장님께서 세게 얘기해 주셔야 한다'는 취지의 말을 하였다고 진술하면서, '선지급은 계열사가 특별히 배려를 해야 가능한 일이기 때문에 그렇게 세게 얘기해 주어야 된다고 요청한 기억이 난다는 취지로 진술하고 있는바, 129) 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D 자신을 위한 것이라면 피고인 D이 어떻게 자신을 위하여 피고인 B에게 위와 같은 취지의 표현을 하면서 출자금의 선지급을 요청할 수 있다는 것인지 납득하기 어럽다.

아 AB은 원심 법정에서, '당시 피고인 D이 지시한 내용은 회장님 일로 AC과 AD에서 받은 500억 원을 가지고 회장님이 지시한 곳으로 보내야 된다는 것이었다'는 취지로 진술하였는데,130) 만일 MX계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라 피고인 D을 위한 것이라면, 피고인 D이 AB에게 위와 같이 말할 아무런 이유가 없다.

마 피고인 D은 이 법원에서, MX 계열사의 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급은 피고인 A의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이었다고 진술하고 있는바, 만일 피고인 D이 AN과 함께 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급이 피고인 D 자신을 위한 것이라고 피고인 B, A을 속여 MX계열사로 하여금 이 사건 펀드 출자 및 출자금 선지급을 하게 한 다음 피고인 B, A 몰래 출자금을 AN에게 송금하여 횡령한 것이라면, 피고인 D이 피고인 B, A에게 불리한 허위의 진술을 하고 있다는 것이다.

그런데 피고인 B은 제1심에서 징역 4년을 선고받고 구속되었고, 피고인은 비록 제1심에서 무죄판결을 선고받았더라도 검사가 항소하였는바, 이러한 상황에서, 아무리 여러 사정을 살펴보아도 피고인 D이 허위 진술을 하여 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 특별한 동기가 있음을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없는데, 검찰이나 원심 법정에서처럼 피고인 B, A을 위하여 사실을 감추고 허위의 진술을 할 수 있을지는 몰라도, 피고인 D과 피고인 B, A과의 관계로 볼 때, 당심 법정에서 피고인 B, A과 그들의 변호인들 및 MX 임직원들이 지켜보는 가운데 허위 사실을 가지고 피고인 B, A에게 불리한 진술을 할 수 있다는 것인지 도저히 납득할 수 없다.

사 만일 피고인 D이 당심 법정에서 피고인 B, A과 그 변호인들