1.건강보험심사평가원의 2008. 11. 27.자 심사지침 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’을 공권력의 행사로 볼 수 있는지 여부(소극)

2.보건복지가족부 고시(2007. 1. 23. 제2007-3호) 중 인조테이프를 이용한 요실금수술을 하는 경우 요류역학검사를 실시하도록 하는 부분(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)의 시행일 이전부터 의사의 업무를 수행하던 청구인에 대하여 그 시행일에 이 사건 고시조항으로 인한 기본권 침해 사유가 있었다고 볼 수 있는지 여부(적극)

3.이 사건 고시조항과, 이 사건 고시조항을 개정하면서 일부 요건을 삭제하였으나 이 사건 고시조항과 같이 요류역학검사를 반드시 실시하도록 하는 보건복지부 고시(2011. 11. 23. 제2011-144호)의 해당 부분(이 부분과 이 사건 고시조항을 묶어 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 의사인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

4.이 사건 심판대상조항이 환자인 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)

5.이 사건 심판대상조항이 환자인 청구인들의 보건권을 침해하는지 여부(소극)

1.건강보험심사평가원의 2008. 11. 27.자 심사지침 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’은 상위 법령에 근거하여 인조테이프를 이용한 요실금수술의 요양급여비용 청구에 대한 위 평가원의 내부 심사업무 처리기준을 정한 것으로, 의사에게 새로운 의무를 부과하는 것이 아니어서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해

당하지 아니한다.

2.의료기관의 의사는 전문의 자격을 취득하였는지 여부와 무관하게 이 사건 고시조항의 시행과 동시에 인조테이프를 이용한 요실금수술을 하는 경우 요류역학검사를 하여야 할 의무를 부담하게 되어 직업수행의 자유를 제한받게 되므로, 이 사건 고시조항의 시행일인 2007. 2. 1. 이전부터 의료기관의 의사로 있었던 청구인들은 이 사건 고시조항의 시행일부터 기본권 침해의 사유가 있었다고 할 것이다.

3.이 사건 심판대상조항의 입법목적은 불필요한 요실금수술을 억제함으로써 국민건강의 위해를 예방하고 요양급여의 적정한 운영을 기하여 한정된 건강보험재정으로 국민에게 최대한의 건강보험 혜택을 부여하고자 하는 것이므로 그 정당성이 인정된다. 요실금 치료가 필요한지 여부를 판단함에 있어서는 객관적이고 정확한 근거를 요구할 필요가 있는데, 요류역학검사는 복압성 요실금인지 여부 및 그 정도를 기계적 장치에 의한 객관적 수치로 확인할 수 있는 거의 유일하며 신뢰할 수 있는 방법인 반면, 요류역학검사와 동일한 효과를 가지면서도 기본권을 덜 침해하는 다른 객관적인 수단은 찾아보기 어렵고, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 의사가 입는, 검사 과정의 불편과 검사장비를 갖추는 데 따른 비용의 증가 등의 불이익은 그다지 크지 않으나, 이 사건 심판대상조항으로 불필요한 요실금수술 및 그에 대한 비용지출을 억제하여 국민건강을 증진시킬 수 있는 공익은 매우 중요하므로, 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

4.요류역학검사는 객관적이고 신뢰할 만한 검사로서 비용효과적인 요실금수술의 실시 및 불필요한 요실금수술 억제에 적절한 방법이고, 요류역학검사를 받지 않더라도 본인이 비용을 부담하고 요실금수술을 받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 심판대상조항이 정한 요양급여 인정기준은 국민건강 보호에 필요한 최소한도의 내용마저 보장하지 않고 있다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 요실금 환자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.

5.이 사건 심판대상조항이 정한 요양급여 인정기준이 요실금 환

자의 건강 보호에 필요한 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어났다고 보기는 어려우므로, 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 위반하여 요실금 환자인 청구인들의 보건권을 침해한다고 볼 수도 없다.

재판관 이정미, 재판관 김창종의위헌의견

이 사건 심판대상조항은 허위 또는 불필요한 요실금수술이 얼마나 되는지에 대한 명확한 자료도 없는 상태에서, 검사의 시행 및 결과 판독과정에 의사의 주관적 요소가 개입될 수 있는 요류역학검사를 강제하고 있다. 복압성 요실금의 진단은 요류역학검사뿐만 아니라 환자의 증상에 대한 세심한 관찰과 충분한 상담 및 여러 검사들을 통하여 이루어질 수 있고, 허위 요실금수술의 억제와 보험재정의 건전화는 환자에 대한 허위 요실금수술에 의하여 발생할 수 있는 부작용의 명확한 사전 고지·설명과, 건강보험심사평가원 심사업무의 강화와 형사제재 또는 행정처분 부과 등 엄격한 법률집행 및 요양급여기준 재조정, 요실금 환자 발생 실태에 대한 연구 및 계측을 바탕으로 한 요실금 예방 홍보 등을 통한 질환 발생의 억제 등의 장단기적인 방안에 의하여 달성될 수 있다. 이 사건 심판대상조항은 의사의 진료방법 및 치료의 필요성에 관한 판단 권한을 사실상 박탈하고, 불필요한 검사의 시행에 시간과 비용을 소요하도록 하며, 검사를 원하지 아니하는 환자들에 대해, 효과적인 치료방법 대신 효율이 떨어지는 치료방법을 선택하도록 하거나, 극단적인 경우 치료의 포기도 감수하게 하는 등 침해되는 사익이 매우 중대하므로, 과잉금지원칙에 위배하여 의사인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

인조테이프를 이용한 요실금수술을 통하여 치료가 가능한 복압성 요실금의 진단에 요류역학검사가 반드시 필요한 것이 아님에도, 환자에게 육체적으로 고통스럽고 수치심이나 모멸감을 일으켜 인격적으로 감당하기 어려운 요류역학검사를 받는 경우에만 요양급여를 적용하는 것은 환자의 수, 치료의 필요성이나 절박성, 치료에 소요되는 전체비용 등과 무

관한 것으로서 합리성을 인정하기 어려운바, 이는 환자들에게 일정한 고통을 감수하고 불필요한 검사를 받을 것인지, 요양급여를 받을 것인지 택일하도록 하는 것일 뿐 질병의 치료와 국민 건강증진을 위한 보험재원의 적정한 운용이라 볼 수 없으며, 요류역학검사를 받았는지 여부가 질병치료의 필요성이나 절박성을 드러내는 지표가 될 수 없다는 점에서 차별취급의 합리적 기준이 될 수도 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 국가의 보호의무에 위반하여 환자인 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리 및 보건권을 침해한다.

구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호로 개정되고, 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정되기 전의 것)

I. 행위

제9장 처치 및 수술료 등

요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정된 것)

I. 행위

제9장 처치 및 수술료 등

방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법(2008. 11. 27. 건강보험심사평가원)

방광내압 또는 요누출압 측정검사는 방광을 비웠을 때부터 시작하여 방광의 충만과 배뇨 시 압력을 측정하는 방법으로 검사시작 및 도중에 방광내압(Pves), 복강내압력(Pabd)이 음압이 나타날 때는 즉시 “0(zero)” 이상으로 보정하여야 한다. 또한 요누출압 측정검사는 생리식염수 주입 용량이 300ml 이하에서 시작하는 것을 원칙으로 한다. 2009년 1월 1일 진료분부터 적용

헌법 제34조 제1항, 제36조 제3항

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제39조(요양급여)① 생략

② 제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 “요양급여”라 한다)의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다.

③ 생략

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제40조(요양기관)①∼③ 생략

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 의한 요양기관은 정당한 이유없이 요양급여를 거부하

지 못한다.

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제43조(요양급여비용의 청구와 지급 등) ①∼⑦ 생략

⑧ 제1항 내지 제6항의 규정에 의한 요양급여비용의 청구·심사·지급 등의 방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제55조(설립) 요양급여비용을 심사하고 요양급여의 적정성을 평가하기 위하여 건강보험심사평가원(이하 “심사평가원”이라 한다)을 설립한다.

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제56조(업무 등) ① 생략

② 제1항 제2호·제5호 및 제7호의 규정에 의한 요양급여 등의 적정성 평가에 관한 기준·절차·방법 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 한다.

국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 것) 제41조(요양급여) ① 생략

② 제1항에 따른 요양급여(이하 “요양급여”라 한다)의 방법·절차·범위·상한 등의 기준은 보건복지부령으로 정한다.

③ 생략

국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 것) 제42조(요양기관) ①∼④ 생략

⑤ 제1항·제2항 및 제4항에 따른 요양기관은 정당한 이유 없이 요양급여를 거부하지 못한다.

사회보장기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. 생략

2. “사회보험”이란 국민에게 발생하는 사회적 위험을 보험의 방식으로 대처함으로써 국민의 건강과 소득을 보장하는 제도를 말한다.

3.∼5. 생략

사회보장기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제9조(사회보장을 받을 권리)모든 국민은 사회보장 관계 법령에서 정하는 바에 따라 사회보장급여를 받을 권리(이하 “사회보장수급권”이라 한다)를 가진다.

구 국민건강보험법 시행규칙(2012. 8. 31. 보건복지부령 제157호로 개정되기 전의 것) 제13조(요양급여비용의 심사·지급) ①∼④ 생략

⑤요양급여비용심사결과통보서 및 요양급여비용지급통보서의 서식과 요양급여비용의 심사·지급에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

요양급여비용 심사·지급업무 처리기준(2000. 7. 18. 보건복지부 고시 제2000-41호로 제정된 것) 제4조(요양급여비용의 심사) ① 심사평가원은 요양급여비용의 심사청구를 받은 때에는 그 심사청구 내역이 다음 각 호에 적합한지를 심사하여야 한다. 이 경우 제4호

에 해당하는 심사기준은 공개하여야 한다.

1.∼3. 생략

4. 기타 심사평가원의 원장이 법 제59조의 규정에 의하여 설치된 진료심사평가위원회의 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 등

②∼④ 생략

2. 헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 , 판례집 19-2, 194, 199-200

4. 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바1 , 판례집 15-2하, 441, 449헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123 , 판례집 24-1상, 365, 372

5. 헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734 , 판례집 21-2하, 576, 597

청 구 인[2010헌마204]1. 원○석2. 김○화청구인 1., 2. 대리인 법무법인 상록 (담당변호사 민경한 외 2인)

[ 2010헌마679 ]3. 김○옥4. 노○희5. 김○영6. 박○정7. 이○정청구인 3. 내지 7. 대리인 법무법인 세승(담당변호사 현두륜 외 4인)

[ 2012헌마187 ]8. 한○철9. 신○숙청구인 8., 9. 대리인 법무법인 샘(담당변호사 박복환)

1.청구인 원○석, 박○정, 이○정의 심판청구와 청구인 김○화, 김○옥, 노○희,김○영의 심판청구 중 건강보험심사평가원의 2008. 11. 27.자 심사지침 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’에 대한 청구를 모두 각하한다.

2.청구인 김○화, 김○옥, 노○희, 김○영의 나머지 심판청구와 청구인 한○철,신○숙의 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들의 지위

(가) 2010헌마204

청구인 원○석은 2002년 5월부터 ○○시에서 산부인과 의원을 개설하여 운영하고 있는 산부인과 전문의이다. 청구인 김○화는 2006. 4. 28.경 요류역학검사 없이 요실금수술을 받았다가 재발하여 2010. 3. 18. 요류역학검사를 받고 2010. 3. 22. 요실금수술을 받았다.

(나) 2010헌마679

청구인 김○옥은 2010. 9. 29. 요류역학검사를 받고 2010. 10. 2. 요실금수술을 받았고, 청구인 노○희는 2010. 8. 12. 요류역학검사를 받고 2010. 9. 15. 요실금수술을 받았다. 청구인 김○영은 2010. 3. 4. 의사면허를 취득한 뒤 종합병원에서 근무하고 있고, 청구인 박○정은 2007. 2. 1. 이전에 의사면허를 취득하고 종합병원에서 근무하고 있으며, 청구인 이○정은 2000. 3. 28. 의사면허를 취득한 뒤 2009. 11. 17. 산부인과의원을 개설하였다.

(다) 2012헌마187

청구인 한○철은 2001. 3. 24. 산부인과 전문의 자격을 취득한 뒤 병원을 운영하고 있다. 청구인 신○숙은 2011. 12. 15. 2회, 2011. 12. 20. 1회에 걸쳐 요류역학검사를 받은 다음 2011. 12. 20. 요실금수술을 받았다.

(2) 요실금수술 인정기준 및 심사지침의 시행

보건복지가족부장관은 2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호(다음부터 ‘이 사건 고시’라고 한다)로 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 가운데 요실금수술 부분을 개정하였다. 그 구체적인 내용은 인조테이프를 이

용한 요실금수술은 요류역학검사(방광내압 측정 및 요누출압 검사) 결과 복압성 요실금 혹은 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인되고 요누출압이 120cmH2O 미만인 경우에만 요양급여 적용대상으로 인정하고 그 이외에는 비급여로 한다는 것이다.

그 뒤 요류역학검사의 신뢰성을 확보하기 위하여 건강보험심사평가원은 2008. 11. 27. 심사지침으로 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’(다음부터 ‘이 사건 심사지침’이라 한다)을 신설하였다. 그 내용은 요류역학검사를 할 때 방광내압 또는 요누출압 측정검사는 방광을 비웠을 때부터 시작하여 방광의 충만과 배뇨 시 압력을 측정하는 방법으로 하고, 검사 시작 및 도중에 방광내압, 복강 내 압력이 음압이 나타날 때는 즉시 “0(zero)” 이상으로 보정하여야 하며, 요누출압 측정검사는 생리 식염수 주입용량이 300ml 이하에서 시작하는 것을 원칙으로 한다는 것이다.

보건복지부장관은 2011. 11. 25. 이 사건 고시를 개정하였다(보건복지부고시제2011-144호,다음부터 ‘이 사건 개정고시’라 한다). 주된 개정내용은 인조테이프를 이용한 요실금수술의 요양급여 적용대상 인정을 위하여 요류역학검사를 하도록 한 부분은 존치하면서 ‘요누출압 120cmH2O 미만’이라는 기준을 삭제하는 대신에 진료담당의사로 하여금 요류역학검사 판독소견서와 관련 검사결과지를 제출하도록 한 것이다.

(3) 헌법소원심판 청구

청구인 원○석, 김○화, 김○옥, 노○희, 김○영, 박○정,이○정은 이 사건 고시 중 인조테이프를 이용한 요실금수술 인정기준 부분과 이 사건 심사지침이 의사 또는 요실금 환자인 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2010. 4. 1. 및 2010. 11. 8. 이 사건 헌법소원심판(2010헌마204, 2010헌마679 )을 청구하였다. 한편, 청구인 한○철, 신○숙은 이 사건 개정고시 중 인조테이프를 이용한 요실금수술 인정기준 부분에 대하여 같은 주장을 하면서 2012. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판( 2012헌마187 )을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호로 개정되고, 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정되기 전의 것) 가운데 “I. 행위 제9장 ‘처치 및 수술료 등’ 중 자356 요실금수술항목” 부분(다음부터 ‘이 사건 고시조항’이라 한다), ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(2011. 11. 25. 보건복

지부 고시 제2011-144호로 개정된 것) “I. 행위 제9장 ‘처치 및 수술료 등’ 중 자356 요실금수술항목”부분(다음부터‘이사건 개정고시조항’이라하고,이사건 고시조항과 이 사건 개정 고시조항을 묶어 ‘이 사건 심판대상조항’이라한다)및건강보험심사평가원의 2008. 11. 27.자 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’(이 사건 심사지침)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항과 심사지침의 내용은 [별지 1]과 같고 관련조항의 내용은 [별지 2]와 같다.

2. 청구인들의 주장요지

일반적으로 요실금은 환자의 병력·과거력을 알기 위한 문진, 요검사, 신체검사, 배뇨일지, 배뇨 후 잔뇨량 측정, 패드검사 등으로 진단하여 수술 여부를 결정할 수 있다. 요류역학검사는 위와 같은 진단방법으로 복압성 요실금을 명확히 진단할 수 없는 경우나 요실금의 치료를 받은 경험이 있는 경우, 신경학적 질환이 있는 경우 등에 예외적으로 실시하는 것이다. 그런데도 이 사건 심판대상조항은 건강보험의 급여대상이 되는 요실금수술 인정기준으로 의학적 근거가 없고 환자에게 인격모욕적이고 큰 고통을 주는 요류역학검사를 요구하고 있고, 이 사건 심사지침은 요류역학검사를 함에 있어서 검사의 방법을 일정한 조건에 따르도록 제한하고 있다. 이에 위반한 경우 의사는 검사비나 시술비 및 재료대를 국민건강보험공단에 청구하지 못하고 환자에게 청구할 수밖에 없어 결국 위 비용은 환자가 부담하여야 한다.

따라서 이 사건 심판대상조항 및 심사지침은 의사인청구인 원○석, 김○영, 박○정, 이○정, 한○철의 직업수행의 자유 등을 침해하고, 환자인 청구인 김○화, 김○옥,노○희, 신○숙의 인간다운 생활을 할 권리, 보건권을 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 이 사건 심사지침을 공권력 행사로 볼 수 있는지 여부

이 사건 심사지침은 건강보험심사평가원이 요양급여비용심사업무를함에있어서구국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘구 국민건강보험법’이라 한다) 제43조 제8항, 제55조, 제56조 제2항, 구 국민건강보험법 시행규칙(2012. 8. 31. 보건복지부령 제157호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘구 국민건강보험법 시행규칙’이라 한다) 제13조 제5항, ‘요양급여비용 심사·지급업무처리기준’(2000. 7. 18. 보건복지가족부 고시 제2000-41호로 제정된 것) 제4조 제1항 제4호에 근거하여 인조테이프를 이용한 요실금수술의 요양급여비용 청구에 대한 내부의 심사업무 처리기준을 정한 심

사지침이다. 이 사건 심사지침에서 정한 요류역학검사의 방법은 의사가 의료전문가로서 당연히 준수하여야 할 것을 확인하는 의미를 가질 뿐이고 의사에게 어떠한 새로운 의무를 부과하는 것은 아니다. 의사는 요양급여를 실시함에 있어 ‘정확한 진단을 토대로 의학적으로 인정되는 범위’ 안에서 최적의 방법으로 실시할 의무(국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 제1항 별표1의 제1호 가목 참조)가 있고, 이에 따라 요류역학검사를 하는 의사는 가장 신뢰성 있는 검사결과를 얻기 위하여 적정한 검사방법을 취하여야 한다. 이 사건심사지침은 단지 ‘정확한 진단을 토대로 의학적으로 인정되는 범위’를 준수하였는지 여부를 심사하는 기준을 정한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 심사지침은 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

나. 청구인 원○석, 박○정, 이○정의 청구기간 준수 여부

법령에 대한 헌법소원은, 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 , 판례집 19-2, 194, 199-200 등 참조).

의료기관의 의사는 전문의 자격을 취득하였는지 여부와 무관하게 이 사건 고시조항의 시행과 동시에 인조테이프를 이용한 요실금수술을 할 때 요류역학검사를 하여야 할 의무를 부담하게 되어 직업수행의 자유를 제한받게 된다. 따라서 이 사건 고시조항의 시행일인 2007. 2. 1. 이전부터 의료기관의 의사로 있었던 청구인 원○석, 박○정, 이○정은 이 사건 고시조항의 시행일부터 기본권의 침해를 받았다고 할 것이므로, 그로부터 1년이 지난 뒤에 제기된 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 요실금과 요류역학검사

요실금이란 본인의 의지와 관계없는 자율적인 소변의 누출로 일상생활 및 사회생활에 지장을 주는 질환이다. 그 종류에는 복압의 상승으로 발생하는 복압성 요실금, 갑작스럽고 강한 배뇨감과 함께 발생하는 절박성 요실금, 복압성 요실금과 절박성 요실금이 함께 나타나는 혼합성 요실금이 있다. 요실금의 진단방법으로는 주관적 자료로 병력청취, 문진 등이 있고, 객관적 자료로 요검사, 신체검사, 방광요도경검사, 패드검사, 배뇨일지, 요류역학검사 등이 있다.

요실금 중 가장 많이 발생하는 복압성 요실금의 치료방법으로는 약물치료, 방광훈련, 골반근육훈련, 전기자극치료, 체외자기장치료 등 비수술적 치료방법과 방광경부현수술, 슬링수술, 인공괄약근 삽입술 등 수술적 치료방법이 있다. 수술적 치료 중에는 슬링수술의 일종으로서 인체를 개복할 필요가 없어 시술이 간편하고 효과가 우수한 인조테이프를 이용한 요실금수술이 주로 이용되고 있다.

요류역학검사는 환자의 요실금 증상에 대해 정확한 특성 내지 원인을 확인하기 위하여 수술 전에 시행되는 검사로서, 소변이 방광에 저장되었다가 요도를 통하여 배출되는 과정까지 방광 및 요도의 기능검사들을 총칭한다. 근전도검사, 방광내압측정검사, 요도내압측정검사,요류측정검사,요누출압검사,압력-요속검사 등이 여기에 포함되는데, 이 사건 고시조항에서 요구하는 검사는 그 중 방광내압측정검사와 요누출압검사이다.

요류역학검사의 목적은 환자의 증상이 복압성 요실금에 따른 것인지 여부를 확인하고, 복압성 요실금인 경우 그 원인이 무엇인지를 확인하며, 배뇨장애 가능성에 대해 예측하는 것이다. 요실금이 재발한 경우, 과거 광범위 자궁적출술을 받은 경우, 신경학적 이상이 의심되는 경우, 혼합성 요실금이 의심되어 주된 증상의 규명을 필요로 하는 경우, 복압성 요실금 이외의 하부요로 증상이 동반되는 경우에는 수술 전에 반드시 요류역학검사를 받을 필요가 있다.

요류역학검사 방법은 요실금 진단기기와 연결된 도관 2개를 환자의 항문(직장)과 요도(방광)에 10-15cm 가량 삽입하고, 도관을 통하여 방광에 생리식염수를 주입한 상태에서 기침을 하게 하거나 배에 힘을 주게 하는 등 여러 가지 상황에서 소변이 새는지 여부를 확인하고, 방광내압, 소변이 새는 순간의 복압 등 여러요소들을 측정하는 것이다. 검사의 정확성을 위해 검사시작 및 검사 도중에 방광내압과 복강내압력이 음압을 나타낼 때는 즉시 이 기준 높이를 같게 하여“0(zero)”이상으로 보정하여야 하고, 요누출압 측정검사는 방광에 생리식염수를 환자의 방광용적의 1/2 가량인 150-250ml까지 채운 후 시행하고, 150-200ml에서 요누출이 일어나지 않으면 생리식염수의 양을 늘려 250ml나 300ml에서 다시 시행한다.

나. 이 사건 심판대상조항의 연혁

요실금 치료방법 중 인조테이프를 이용한 요실금수술은 2001년부터 건강보험 수가상 ‘질강을 통한 수술’ 항목으로 분류되었고, 2006년부터 보험급여가 확대되어 요실금수술에 사용되는 치료재료가 전액 본인부담항목에서 일부 본인부담항목으로 변경되었다. 이에 따라 요실금수술을 받는 환자의 부담이 크게

경감되었다.

한편, 일부 민간 보험회사들은 1998년부터 2000년까지 요실금수술 시 정액의 보험금을 지급하는 보험상품을 판매하였는데, 당시에는 요실금수술을 하려면 전신마취와 개복술을 하여야 했다. 그러나 2000년 초반에 인조테이프를 이용한 요실금수술이 도입되면서 개복 없이 낮은 비용으로 시술이 가능하게 되었고, 많은 보험가입자가 큰 부담 없이 요실금수술을 받고 비용을 초과하는 보험금을 받을 수 있게 되었다.

이러한 건강보험급여 확대와 일부 민간 의료보험의 과다한 보상제도로 인하여 요실금수술 건수가 폭증함에 따라 그에 지출된 건강보험재정이 2002년 35억 원, 2003년 48억 원, 2004년 72억 원, 2005년 132억 원, 2006년 478억 원으로 크게 증가하였다. 또 요실금수술을 보험금 및 진료비 편취의 목적으로 악용하는 사례도 발생하였다.

이에 보건복지부는 무분별한 요실금수술의 시행 확산으로 인한 국민건강의 위해와 건강보험재정의 불필요한 낭비를 방지하기 위하여 이 사건 고시조항으로 인조테이프를 이용한 요실금수술 인정기준을 신설하였다. 그런데 이 사건 고시조항 시행 이후 상당수 의료기관들이 그 결과를 신뢰할 수 없는 방식으로 요류역학검사를 실시하고 요실금수술을 시행한 뒤 요양급여비용을 청구하는 사례가 발생하자, 요류역학검사 결과의 심사기준을 마련하기 위하여 이 사건 심사지침을 제정하였다. 이후 이 사건 고시조항의 인정기준에 대한 의료계의 문제제기가 계속되자 보건복지부 장관은 앞서 본 바와 같이 이 사건 고시를 개정하였다.

다. 이 사건 심판대상조항의 기본권 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

이 사건 심판대상조항은 인조테이프를 이용한 요실금수술을 요양급여의 대상으로 인정하기 위한 기준으로 의료기관의 의사에게 요류역학검사를 실시하여 환자의 요실금이 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금인지를 확인할 것을 요구하고, 이러한 인정기준을 충족하지 아니한 경우에는 비급여 대상으로 정하여 그 비용 전액을 환자가 부담하도록 하고 있다. 환자가 요양급여를 받기를 원하는 경우에 의료기관의 의사는 정당한 이유 없이 이를 거부하지 못하고(구 국민건강보험법 제40조 제4항 및 국민건강보험법 제42조제5항), 요양급여는 관계법령에서 정한 요양급여의 적용기준 및 방법에 따라 실시하여야 하므로(구 국민건강보험법 제39조 제2항 및 국민건강보험법 제41조

제2항, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 제1항), 의사가 환자의 요구에 따라 요양급여 대상인 인조테이프를 이용한 요실금수술을 하는 경우에는 다른 진료방법이 있다 하더라도 이 사건 심판대상조항에서 정한 바에 따라 요류역학검사를 실시하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 의사가 적정한 진료방법을 선택할 자유 즉 의사의 직업수행의 자유를 제한하고 있다.

한편, 이 사건 심판대상조항에서 정한 인정기준 이외에는 비급여 대상이 되어 그 비용을 환자가 전액 부담하도록 함으로써 환자의 건강보험 수급범위를 제한하고 있다. 이에 따라 요실금 환자가 건강보험의 혜택을 받고 인조테이프를 이용한 요실금수술을 받기 위해서는 인격모욕적이고 고통이 따르는 요류역학검사를 받아야만 하므로, 요실금 환자의 인간다운 생활을 할 권리와 보건권이 제한된다.

(2) 의사의 직업수행의 자유 침해 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 심판대상조항의 입법목적은 불필요한 요실금수술을 억제함으로써 국민건강의 위해를 예방하고 요양급여의 적정한 운영을 기하여 한정된 건강보험재정으로 국민에게 최대한의 건강보험 혜택을 부여하고자 하는 것이므로 그 정당성을 인정할 수 있다. 한편, 이와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 이 사건 심판대상조항은 인조테이프를 이용한 요실금수술의 요양급여 인정기준으로 요류역학검사 결과 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인될 것을 요구하고 이에 해당하지 않으면 요실금수술 비용 전액을 환자가 부담하도록 정하고 있는데, 이는 불필요한 요실금수술을 억제하여 건강보험재정의 건전성을 확보하는 데 효과적인 수단이므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.

(나) 피해의 최소성

한정된 자원으로 운영되고 있는 국민건강보험제도에 있어 재정의 건전성을 확보하여 국민의 부담을 경감시키기 위해서는 가장 경제적이고 비용효과성이 높은 적정한 진료방법이 선택되어야 한다. 이 사건 심판대상조항은 단순히 요실금의 진단에 요류역학검사를 요구하는 것이 아니라, 요실금의 치료방법으로 인조테이프를 이용한 요실금수술을 선택하고 그 비용을 요양급여 대상으로 인정받기 위한 조건으로 요류역학검사를 요구하고 있는 것이다. 요실금의 진단과 달리 요실금의 치료에는 많은 비용이 소요되어 건강보험의 재정과 밀접한 관계가 있으므로 치료가 필요한지 여부를 판단함에 있어서는 객관적이고 정확

한 근거를 요구할 필요가 있다.

요류역학검사는 다른 요실금 진단방법에 비하여 비용이 많이 들고 환자에게 많은 고통과 불쾌감을 주는 방법이기는 하다. 그러나 환자의 요실금이 복압성 요실금인지 여부 및 그 정도를 기계적 장치에 의한 객관적 수치로 확인할 수 있는 거의 유일한 방법이고, 인조테이프를 이용한 요실금수술이 필요한지 여부를 판단함에 있어서 다른 방법에 비하여 보다 객관적이고 결과를 신뢰할 수 있는 방법이다. 한편, 요실금수술의 필요성 여부를 판단함에 있어서 요류역학검사와 동일한 효과를 가지면서도 기본권을 덜 침해하는 다른 객관적인 수단은 찾아보기 어렵다.

따라서 이 사건 심판대상조항은 피해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 심판대상조항으로 인하여 의사가 입게 되는 불이익은, 요류역학검사가 다른 진단방법에 비하여 더 복잡하고 어려워 의사가 검사 과정에서 겪을 수 있는 불편함과 검사장비를 갖추는 데 따른 비용의 증가이다. 그런데 검사 과정에서 발생하는 불편함은 일시적인 것에 불과한 점, 이 사건 심판대상조항이 아니더라도 요실금수술을 시행함에 있어서 요류역학검사가 필요한 경우가 있으므로 요실금 치료를 업으로 하는 의사는 이 사건 심판대상조항과 관계없이 검사장비를 갖출 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 심판대상조항에 의하여 침해되는 사익은 그다지 크다고 할 수 없다.

반면에 이 사건 심판대상조항으로 불필요한 요실금수술 및 그에 대한 비용지출을 억제하여 건강보험재정의 건전성을 확보함으로써 더 많은 국민들의 질병 치료가 가능해지고, 불필요한 요실금수술로 인한 환자의 건강 훼손을 막아 국민건강을 증진시킬 수 있는 공익은 매우 중요하다. 따라서 침해되는 사익보다 달성할 수 있는 공익이 훨씬 중대하므로, 이 사건 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.

(라) 소결

그러므로 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(3) 환자의 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부

(가) 건강보험수급권의 성질

헌법 제34조 제1항은 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리 보장을, 제2항은 국가의 사회보장 및 사회복지 증진에 노력할 의무를 규정하고 있다. 사회보장

수급권은 헌법 제34조 제1항에 따른 인간다운 생활을 보장하기 위한 사회적 기본권 중의 핵심인데, 건강보험수급권은 사회보장수급권의 하나로서 바로 이러한 사회적 기본권에 속하므로, 건강보험수급권의 보장은 인간다운생활을할권리의보장을의미한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바1 , 판례집 15-2하, 441, 449 참조).이 사건 심판대상조항은 인조테이프를 이용한 요실금수술의 요양급여 인정기준을 요류역학검사로 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인될 것으로 정하고 그 이외에는 비급여 대상으로 함으로써 건강보험의 수급범위를 제한하고 있는데, 이러한 건강보험 수급범위의 제한이 요실금 환자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부가 문제된다.

(나) 심사기준

건강보험제도는 피보험자인 국민이 납부하는 기여금 형태의 보험료와 국고부담을 재원으로 하여, 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진하기 위한 제도로서(국민건강보험법 제1조) 국민에게 발생하는 사회적 위험을 보험의 방식으로 대처하는 일종의 사회보험제도이다. 그러므로 이 제도에 따른 건강보험수급권은 이른바 사회보장수급권의 하나에 속한다(사회보장기본법 제3조 제2호, 제9조).

헌법의 규정에 의거하여 국민에게 주어지게 되는 사회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하기 때문에, 국가가 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 한정된 가용자원을 분배하는 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 상충하는 국민 각 계층의 갖가지 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 하는 것이어서, 이 부분은 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관의 광범위한 입법재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다.

그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌마123 , 판례집 24-1상, 365, 372 참조).

(다) 이 사건 심판대상조항에 대한 판단

인조테이프를 이용한 요실금수술의 건강보험 대상은 행위급여인 수술료와

치료용 재료비로 나뉘는데, 이 사건 고시 시행 전까지는 인조테이프를 이용한 요실금수술은 별도의 인정기준 없이 요실금수술 중 질강을 통한 수술로 분류되었고, 요실금 치료용 재료인 인조테이프 비용은 2006. 1. 1. 이전에는 전액 본인부담으로 하다가 2006. 1. 1. 이후부터 일부 본인부담으로 하였다. 이에 따라 인조테이프를 이용한 요실금수술을 한 경우에 2006. 1. 1. 이전까지는 요실금수술료(약 26만 원)만 청구되다가 2006. 1. 1. 이후부터 수술료(약 26만 원) 및 치료재료비(약 100만 원)가 청구되었고, 이에 대하여 국민건강보험공단은 별도 급여기준 없이 청구내역을 비교하여 사례별로 인정하여 왔다. 그런데 앞서 본 바와 같이 치료재료비에 대한 보험급여 확대에 따라 요실금 수술건수가 폭증하고, 요실금수술을 보험금 및 진료비 편취의 목적으로 악용하는 사례가 발생함에 따라 이 사건 고시조항을 신설하여 인조테이프를 이용한 요실금수술의 요양급여 인정기준을 명확하게 설정하게 된 것이다.

그런데 한정된 가용자원으로 더 많은 국민에게 보험급여를 실시하기 위하여 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제5조 별표 1의 제1호 다목은 요양급여가 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행하도록 정하고 있는바, 이 사건 심판대상조항은 인조테이프를 이용한 요실금수술을 비용효과적으로 하도록 하기 위해 요류역학검사를 실시할 것을 요구하고 있는 점, 인조테이프를 이용한 요실금수술은 복압성 요실금의 치료방법이고 요류역학검사가 복압성 요실금인지 여부를 판별하는 데 가장 적절한 검사방법인 점, 요류역학검사가 다른 진단방법에 비하여 보다 객관적이고 결과를 신뢰할 수 있는 점, 요실금수술에 대한 보험급여 확대와 민간 의료보험의 과다한 보상제도로 인하여 불필요한 요실금수술이 행하여질 가능성이 있는 상황에서 요류역학검사가 이를 억제하는 데 유용한 방법인 점, 요류역학검사를 받지 않더라도 본인이 비용을 부담하고 요실금수술을 받을 수는 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 심판대상조항이 정한 위와 같은 요양급여 인정기준은 국민건강 보호에 필요한 최소한도의 내용마저 보장하지 않고 있다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 심판대상조항은 요실금 환자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.

(4) 환자의 보건권 침해 여부

청구인들은 이 사건 심판대상조항으로 인하여 요실금 환자들이 요실금수술을 기피하게 되었으므로 이 사건 심판대상조항이 요실금 환자들의 보건권을

침해한다고 주장한다.

헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미한다(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734 , 판례집 21-2하, 576, 597 참조).

이 사건 심판대상조항은 국민의 보건을 위하여 질병인 요실금의 치료방법인 인조테이프를 이용한 요실금수술에 대한 보험급여를 실시함에 있어서 요양급여 대상 인정기준을 정한 것이므로, 국민의 보건권을 제한하는 것이라고 보기는 어렵다. 다만 그 내용이 보건에 관한 국가의 보호의무를 위반하였는지가 문제된다.

그러나 이미 앞서 본 것처럼 이 사건 심판대상조항이 정한 요양급여 인정기준이 요실금 환자의 건강 보호에 필요한 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어났다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 위반하여 요실금 환자인 청구인들의 보건권을 침해한다고 볼 수도 없다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인 원○석, 박○정, 이○정의 심판청구와 청구인 김○화, 김○옥,노○희, 김○영의 이 사건 심사지침에 대한 심판청구를 모두 각하하고, 청구인 김○화, 김○옥, 노○희, 김○영의 나머지 심판청구와 청구인 한○철, 신○숙의 심판청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6. 재판관 이정미, 재판관 김창종의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이정미, 재판관 김창종의 위헌의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 심판대상조항이 아래와 같은 이유에서 의사의 직업수행의 자유 및 환자의 인간다운 생활을 할 권리 또는 보건권을 침해한다고 본다.

가. 의사의 직업수행의 자유 침해

(1)이 사건 심판대상조항은 인조테이프를 이용한 요실금수술이 적정한 치료방법으로 인정되는 경우에만 위와 같은 수술이 이루어질 수 있도록 함으로써 불필요한 요실금수술로 인하여 발생할 수 있는 국민 건강에 대한 위해를 방

지하고, 건강보험재정의 건전성을 확보하여 국민에게 최대한의 건강보험 혜택을 부여하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

(2)그리고 요류역학검사는 환자의 증상이 복압성 요실금인지, 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금인지, 요실금의 원인이 요도의 과운동성 때문인지 아니면 내인성 괄약근의 기능부전 때문인지 등을 객관적인 지표를 통해 감별하는 유용한 검사방법이라는 점에서 요류역학검사를 거쳐 인조테이프를 이용한 요실금수술을 시행하도록 하는 것은 목적 달성에 일정 부분 기여한다고 볼 여지가 있다.

(3)그러나 인조테이프를 이용한 요실금수술을 통한 치료가 가능한 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금의 진단에 요류역학검사, 특히 이 사건 고시조항에서 요구하는 방광내압측정검사와 요누출압검사가 반드시 필요한 것은 아니고, 요류역학검사의 결과만으로 복압성 요실금을 확진할 수 있는 것도 아니다. 일반적으로 복압성 요실금의 진단은, 병력청취, 소변 검사, 신체검사, 기침을 하게 하거나 배에 힘을 주게 하여 요실금 발생을 확인하는 스트레스 테스트, 일정 기간의 배뇨양상을 기재하는 배뇨일지 작성, 일정한 시간 동안 여러 활동을 하게 한 후 패드에 새어나오는 소변을 측정하는 패드검사, 초음파검사 등을 통하여 충분히 가능하고, 요류역학검사의 시행 및 결과 판독에는 의사의 주관적 요소가 개입될 수 있으므로 그 결과만으로 복압성 요실금 여부가 확진될 수는 없는 것이다.

복압성 요실금은 성인 여성에게 흔히 발생하는 질환으로서, 일상생활에 불편함을 가져올 뿐만 아니라 삶의 질을 현저히 감소시키며, 심한 경우 우울증, 고립감, 당혹감 등 정신적인 문제를 야기할 수 있는 병이므로, 치료가 반드시 필요하다. 그러나 가장 효과적인 치료방법인 수술적 치료의 경우 불과 10여 년 전까지만 해도 개복을 요하는 등의 문제로 그 치료가 제대로 이루어지지 아니하는 경우가 많았지만, 최근에는 비교적 간이한 수술로 큰 효과를 볼 수 있게 되었다. 그리하여 요실금수술이 증가하였는데, 허위 또는 불필요한 요실금수술이 얼마나 되는지에 대한 명확한 자료는 없다. 그럼에도 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금의 수술적 치료비용에 관한 요양급여를 적용함에 있어, 의학적으로 반드시 필요하지 않을 뿐만 아니라, 검사 방법이 육체적으로 고통스러우며, 환자가 수치심이나 모멸감을 느끼는 등 인격적으로 감당하기 어려운 요류역학검사를 반드시 거칠 것을 요구하는 것은 수술비용을 전적으로 부담하는 것이 어려운환자에 대하여 실질적으로 요류역학검사를 강

제하거나 치료를 포기하도록 하는 것이다. 또한 이는 위와 같은 환자들을 진료하는 의사들에게 고가의 부가적인 검사 장비를 갖추어 불필요한 검사를 하도록 하는 것이기도 하다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘는 과도한 제한에 해당한다.

복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금의 진단은 환자의 증상에 대한 세심한 관찰과 충분한 상담 및 앞서 살핀 여러 검사들의 선별적 또는 종합적 시행을 통하여 이루어질 수 있고, 의사가 환자에게 증상에 맞지 않는 수술적 치료를 통하여 발생할 수 있는 부작용에 대하여 명확하게 사전 고지, 설명하도록 함으로써 불필요한 요실금수술의 시행 방지의 입법목적은 충분히 달성될 수 있다. 또한 보험재정의 건전성 확보는, 단기적으로는 건강보험심사평가원의 심사업무를 강화하고 보험급여의 과다 청구 등에 대하여 형사제재 또는 행정처분을 과하는 등 관련 법률을 엄격하게 집행해 나감으로써, 보다 장기적인 관점에서는 재원을 확충하고, 요양급여기준 등을 합리적으로 재조정하며, 요실금 환자 발생 실태에 대한 연구 및 계측을 바탕으로 요실금 예방을 위한 식습관 개선을 유도하고, 운동요법을 보급·홍보하는 등 질환의 발생 자체를 억제할 수 있도록 함으로써 달성될 수 있다.

이와 같은 점들을 종합하면, 이 사건 심판대상조항은 목적 달성을 위하여 덜 침해적인 수단의 존재에도 불구하고 이를 채택하지 아니한 채 불필요한 제한을 부과하는 것으로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

(4)나아가 이 사건 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익은 수술적 치료가 필요한 요실금 환자들 가운데 요류역학검사를 받은 환자에게만 요양급여를 적용하여 요류역학검사를 받은 환자의 치료비용 부담을 경감시키고, 전체적인 요양급여 지출을 줄이는 것이다. 반면 이 사건 심판대상조항은 의사가 다른 여러 가지 방법을 통하여 환자를 진료한 결과 요류역학검사가 반드시 필요하지 아니하다고 판단한 경우에도 환자가 요양급여를 받을 수 있도록 하기 위하여 환자의 신체적·정신적 고통이 수반되는 요류역학검사를 시행하도록 함으로써 의사의 진료방법의 결정 및 치료의 필요성에 관한 판단 권한을 사실상 박탈하고, 불필요한 검사의 시행에 시간과 비용을 소요하도록 한다. 또한 의사로 하여금 검사를 원하지 아니하는 환자들에 대해, 효과적인 치료방법 대신 효율이 떨어지는 치료방법을 선택하도록 하거나, 전적으로 환자 개인의 비용부담 하에 수술적 치료를 받도록 하거나, 극단적인 경우 치료의 포기에 이르게 할 여지도 있는바, 이 사건 심판대상조항으로 인하여 침해되는 사

익은 매우 중대하다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 법익균형성의 원칙에도 위반된다.

(5)결국 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 의사인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

나.환자의 인간다운 생활을 할 권리 또는 보건권 침해

(1)헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규정하면서, 제34조 제2항에서 “국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정함과 아울러 제34조 제5항에서 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하고 있는바, 이러한 헌법규정들은 생활능력 없는 질환자에게 인간다운 생활을 할 권리가 있고, 이에 대응하여 국가에게 생활능력 없는 질환자를 보호할 헌법적 의무가 있음을 보여주고 있는 것이다. 또한 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하는바, 국가는 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 한다.

다만 한정된 가용자원으로 국민의 질병에 대한 예방, 진단, 치료 및 건강증진에 대한 보험급여를 실시하기 위하여 요양급여의 방법, 절차, 범위 등을 정하고 일상생활에 지장이 없는 질환을 급여의 대상에서 제외하거나 환자 본인의 부담금, 급여비용 등에 관한 지급 기준을 세우고, 급여를 점진적으로 확대해 나감에 있어 입법부 또는 입법에 의하여 위임을 받은 행정부의 판단이 우선 존중되어야 할 것이나, 입법부 또는 행정부의 판단이 재량범위를 일탈하여 자의적으로 급여의 기준 등을 정하거나 합리적 이유없는 차별을 야기하는 때에는 헌법에 위반된다고 할 것이다.

(2) 앞서 살핀 바와 같이 인조테이프를 이용한 요실금수술을 통하여 치료가 가능한 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금의 진단에 요류역학검사가 반드시 필요한 것은 아님에도, 환자 본인에게 신체적·정신적 고통을 수반하는 요류역학검사를 받는 경우에만 요양급여를 적용하는 것은 환자의 수, 치료의 필요성이나 절박성, 치료에 소요되는 전체비용 등과 무관한 것으로서 요실금의 과잉치료를 방지한다는 이유로 요실금 진단을 위한 과잉검사를 요구하는 것과 다름없으므로 합리성을 인정하기 어렵다.

이는 환자들에게 일정한 고통을 감수하고 반드시 필요하지 않은 검사를 받을 것인지, 요양급여를 받을 것인지 택일하도록 하는 것일 뿐 질병의 치료와 국민 건강증진을 위한 보험재원의 적정한 운용이라 볼 수 없으며, 요류역학검

사를 받았는지 여부가 질병치료의 필요성이나 절박성을 드러내는 지표가 될 수 없다는 점에서 차별취급의 합리적 기준이 될 수도 없다.

따라서 이 사건 심판대상조항은 국가의 보호의무에 위반하여 환자인 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리 및 보건권을 침해한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지 1] 심판대상조항

구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호로 개정되고, 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정되기 전의 것)

I. 행위

제9장 처치 및 수술료 등

요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정된 것)

I. 행위

제9장 처치 및 수술료 등

방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법(2008. 11. 27. 건강보험심사평가원)

방광내압 또는 요누출압 측정검사는 방광을 비웠을 때부터 시작하여 방광의 충만과 배뇨 시 압력을 측정하는 방법으로 검사시작 및 도중에 방광내압(Pves), 복강내압력(Pabd)이 음압이 나타날 때는 즉시 “0(zero)” 이상으로 보정하여야 한다.

또한 요누출압 측정검사는 생리식염수 주입 용량이 300ml 이하에서 시작하는 것을 원칙으로 한다.

2009년 1월 1일 진료분부터 적용

[별지 2] 관련조항

구 국민건강보험법(2009. 5. 21. 법률 제9690호로 개정되고, 2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것)

제39조(요양급여) ① 가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 다음 각 호의 요양급여를 실시한다.

1. 진찰·검사

2. 약제·치료재료의 지급

3. 처치·수술 기타의 치료

4. 예방·재활

5. 입원

6. 간호

7. 이송

② 제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 “요양급여”라 한다)의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다.

③ 보건복지부장관은 제2항의 규정에 의하여 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상에서 제외할 수 있다.

제43조(요양급여비용의 청구와 지급 등) ⑧ 제1항 내지 제6항의 규정에 의한 요양급여비용의 청구·심사·지급 등의 방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

구 국민건강보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되고, 2012. 8. 31. 보건복지부령 제157호로 개정되기 전의 것)

제13조(요양급여비용의 심사·지급) ① 심사평가원은 요양급여비용의 심사청구를 받은 때에는 그 심사청구내용이 법 제39조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 요양급여의 기준과 법 제42조의 규정에 의하여 정하여진 요양급여비용의 내역에 적합한지를 심사한다. 이 경우 심사평가원의 원장은 제12조 또는 법 제83조의 규정에 의하여 제출받은 자료에 대한 사실 여부를 확인할 필요가 있다고 인정하는 때에는 소속직원으로 하여금 당해 사항에 관하여 현지 출장하여 확인을 하게 할 수 있다.

⑤요양급여비용심사결과통보서 및 요양급여비용지급통보서의 서식과 요양급여비용의 심사·지급에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2008. 3. 3. 보건복지가족부령 제1호로 개정되고, 2010.3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것)

제5조(요양급여의 적용기준 및 방법) ① 요양기관은 가입자등에 대한 요양급여를 별표 1의 요양급여의 적용기준 및 방법에 의하여 실시하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항은 의약계ㆍ공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2001.12. 31. 보건복지부령 제207호로 개정되고,2012. 8. 31. 보건복지부령 제157호로 개정되기 전의 것)

제9조(비급여대상) ① 법 제39조 제3항의 규정에 의하여 요양급여의 대상에서 제외되는 사항(이하 “비급여대상”이라 한다)은 별표 2와 같다.

[별표 1] 요양급여의 적용기준 및 방법(제5조 제1항관련)

1. 요양급여의 일반원칙

가.요양급여는 가입자 등의 연령·성별·직업 및 심신상태 등의 특성을 고려하여 진료의 필요가 있다고 인정되는 경우에 정확한 진단을 토대로 하여 환자의 건강증진을 위하여 의학적으로 인정되는 범위 안에서 최적의 방법으로 실시하여야 한다.

다.요양급여는 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행하여야 한다.

[별표 2] 비급여대상(제9조 제1항 관련)

4.보험급여시책상 요양급여로 인정하기 어려운 경우 및 그 밖에 건강보험급여 원리에 부합하지 아니하는 경우로서 다음 각 목에서 정하는 비용·행위·약제 및 치료재료

거.그 밖에 요양급여를 함에 있어서 비용효과성 등 진료상의 경제성이 불분명하여 보건복지부장관이 정하여 고시하는 검사·처치·수술 기타의 치료 또는 치료재료

요양급여비용 심사·지급업무 처리기준(2000. 7. 18. 보건복지부 고시 제2000-41호로 제정된 것)

제4조(요양급여비용의 심사) ① 심사평가원은 요양급여비용의 심사청구를 받은 때에는 그 심사청구 내역이 다음 각 호에 적합한지를 심사하여야 한다. 이 경우 제4호에 해당하는 심사기준은 공개하여야 한다.

1. 내지 3. (생략)

4.기타 심사평가원의 원장이 법 제59조의 규정에 의하여 설치된 진료심사평가위원회의 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 등