원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8개월에 처한다.

압수된 증 제1 내지 10, 12호를 몰수한다....

1. 항소이유의 요지: 법리오해, 양형부당

가. 법리오해(추징 부분에 대하여) 원심은 압수된 영업장부의 기재에 기초하여 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 범행으로 합계 37,802,225원의 범죄수익을 얻었다고 인정하고 이를 추징하였다.

그러나 위 영업장부에 기재된 매출액 상당액에서, ① 피고인이 게임물을 제공한 회사에 게임머니를 구입하기 위하여 송금하여 게임머니(속칭 ‘알’) 형태로 보관 중인 1,000만 원 상당액, ② 손님들에게 외상으로 처리하여 실제 피고인이 회수하지 못한 1,600만 원 상당의 매출액, ③ 피고인이 스스로 게임을 하여 잃은 1,200만 원 상당액을 제외하면 원심 판시와 같은 추징액 상당액의 범죄수익이 실제로 발생하였다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심이 피고인으로부터 37,802,225원을 추징한 것에는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 기록에 의하면 피고인은 2019. 7. 4. 대전지방법원 천안지원에서 게임산업진흥에관한법률위반죄로 징역 8개월 집행유예 2년을 선고받고, 2019. 12. 12. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다.

이 사건 죄는 판결이 확정된 위 게임산업진흥에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 죄에 대한 형을 정하여야 한다.

이에 검사가 당심에서 이 사건 공소사실 모두의 범죄전력 기재를 아래의 다시 쓰는 판결이유란의 범죄사실 기재와 같이 변경하고, 적용법조에 “형법 제39조 제1항”을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가하였으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수...