서울고등법원 2020.11.20.선고 2019나2057962 판결

피고는 원고에게 561,940,336원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 공사대금청구를 하였다가 이 법원에 이르러 공사계약상 채무불이행에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가한 것으로 선해한다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 203,500,000원 및 이에 대하여 2019. 6. 20.부터 2019. 12. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고

주문 제1항과 같다.

이유

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

원고는 반도체공장 등의 내장 실리콘 공사를 전문으로 하는 공사업자이고, 피고는 실리콘 공사면허를 보유하고 있는 회사이다.

나. 피고와 G 주식회사 사이의 하도급계약 체결

1) 피고는 아래 표 기재와 같이 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)로부터 E 공사 중 코킹공사(이하 '이 사건 E공사'라 한다), C회사 D공사(이하 '이 사건 아산공사'라 한다), F공사 중 코킹공사(이하 '이 사건 평택공사'라 한다)를 각 하도급 받았다(이하 각 공사를 통틀어 '이 사건 각 공사'라 한다).

2) G은 매달 26일 그 달의 기성대금을 확정한 뒤 피고에게 세금계산서를 발행하였고, 그 다음달 5일경 피고에게 확정된 기성대금을 지급하였다.

3) 매달 확정된 이 사건 각 공사에 관한 기성대금은 별지 각 표 기재와 같다.다. 원고와 피고 사이의 공사계약 체결 및 이후 경과

1) 원고는 피고와 사이에, 원고가 공사비용을 부담하여 이 사건 각 공사를 진행하고, 피고는 G으로부터 지급받은 기성대금 중 일부를 매달 10일 원고에게 공사대금으로 지급하기로 계약하였다(이하 '이 사건 각 공사계약'이라 한다).1)

2) 원고는 2017. 12.까지만 이 사건 각 공사를 진행하였고, 이후 피고가 이 사건 각 공사를 직접 진행하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 9 내지 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 15, 22 내지 25, 31, 33, 38, 40호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 공사대금청구에 대한 판단

가. 당사자의 주장 요지

1) 원고, 피고는 이 사건 각 공사계약에 따라 원고에게 G으로부터 지급받은 이 사건 각 공사에 관한 기성대금 중 아래의 공사대금 합계 561,940,336원( = 68,692,215원 + 373,646,121 원 + 119,602,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

① 이 사건 E공사 : 2015. 12.부터 2018. 4.까지의 기성대금(직접비 및 간접비 포함)의 93%에서 기지급금을 제외한 나머지 68,692,215원

② 이 사건 아산공사 : 2017. 5.부터 2018. 6.까지의 기성대금(직접비 및 간접비 포함)의 88%에서 기지급금을 제외한 나머지 373,646,121원

③ 이 사건 평택공사 : 2017. 11.부터 2018. 11.까지의 기성대금(직접비 및 간접비 포함)의 88%에서 기지급금을 제외한 나머지 119,602,000원

2) 피고, 피고가 원고에게 지급하기로 한 공사대금은 G으로부터 지급받은 기성대금 전액이 아닌 직접비를 기준으로 수수료를 제외한 금액에 한정되고, 원고는 2017. 12.까지만 이 사건 각 공사를 진행하였으므로 2018. 1. 이후 발생한 기성대금은 지급할 의무가 없다.

한편 피고가 원고에게 공사대금으로 이미 변제하였거나 원고를 대신하여 지출한 공사비용 등은 위 공사대금에서 공제되어야 하고, 이를 계산하여 보면 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 각 공사계약상 잔존 공사대금은 없다.

가사 이 사건 평택공사와 관련하여 피고가 원고에게 지급할 공사대금이 남아 있다고 하더라도, 한편 피고는 원고에게 이 사건 아산공사와 관련한 공사대금으로 204,597,280원을 초과 지급하였고, 이러한 초과 지급금에 관한 부당이득반환채권으로 원고의 이 사건 평택공사의 잔존 공사대금채권과 서로 상계하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 없다.

나. 판단

1) 공사대금의 산정기준 및 산정기간 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 3, 22, 24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 아산공사에 관한 건설공사용역계약서(을 제1호증)는 '매월 기성금액(직접비)의 88%'를, 이 사건 E공사에 관한 건설공사용역계약서(을 제3호증)는 '매월 기성금액(직접비)의 93%를 각 기성금액 지급금액으로 정하고 있는 사실, 피고는 이 사건 평택공사에 관하여도 2017. 12. 11. 원고에게 2017. 11.분 기성금액 33,900,000원 중 직접비에 해당하는 33,527,500원의 88%를 기성대금으로 확정하고 이를 기준으로 기성대금을 지급하였고, 원고가 특별한 이의 없이 이를 수령한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 비추어 피고가 원고에게 이 사건 각 공사계약에 따라 지급하여야 할 공사대금은 G이 피고에게 지급한 기성대금 중 직접비에 해당하는 금액을 기준으로 이 사건 아산공사 및 평택공사의 경우 그중 88%, 이 사건 E공사의 경우 그중 93%로 각 산정한 금액이 된다.

또한 앞서 살핀 바와 같이 원고는 2017. 12.까지만 이 사건 각 공사를 진행하였고, 그 이후에 원고가 이 사건 각 공사를 추가로 진행하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 각 공사계약에 따른 공사대금은 2017. 12.까지 발생한 기성대금을 기준으로 산정하여야 한다.

2) 이 사건 E공사

가) 청구원인에 관한 판단

피고가 G으로부터 지급받은 이 사건 E공사에 관한 기성대금은 별지 〈표1) 기재와 같고, 원고가 공사를 진행한 2015. 12.부터 2017. 12.까지의 기성대금 중 직접비는 291,067,750원 2)이며, G으로부터 지급받은 이 사건 E공사에 관한 기성대금 중 직접비의 93%를 피고가 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 E공사에 관한 공사대금으로 270,693,007 원( = 291,067,750원 93%, 원 미만 버림, 이하 같다) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 항변에 관한 판단

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제13호증, 을 제9, 10, 34, 37, 51, 52호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2016. 1. 9.부터 2017. 11. 10.까지 원고에게 이 사건 E공사에 관한 공사대금으로 합계 265,934,382원을 지급한 사실, 피고는 원고와 그 직원들이 납부하여야 하는 국민연금, 고용보험료, 소득세 등으로 합계 5,181,300원을 납부하였고, 이에 더하여 원고가 이 사건 E공사에 관하여 사용한 사무기기의 사용료 1,770,000원을 대신 지급한 사실이 인정되고, 원고와 피고가 이 사건 각 공사계약을 체결하면서 공사비용은 원고가 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

결국 앞서 살핀 이 사건 E공사에 관한 공사대금 270,693,007 원에서 위와 같이 피고가 원고에게 공사대금 명목으로 이미 변제하였거나 원고를 대신하여 지출한 공사비용 등 합계 272,885,682원( = 265,934,382원 + 5,181,300원 + 1,770,000원)을 공제하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 E공사에 관한 공사대금은 더 이상 남아 있지 아니하고 오히려 2,192,675원( = 272,885,682원 -- 270,693,007원)을 초과 지급하였음이 계산상 명백하다.

다) 소결론

따라서 피고의 항변은 이유 있으므로, 원고의 이 사건 E공사에 관한 공사대금 청구는 이유 없다.

3) 이 사건 아산공사

가) 청구원인에 관한 판단

피고가 G으로부터 지급받은 이 사건 아산공사에 관한 기성대금은 별지 <표2> 기재와 같고, 원고가 공사를 진행한 2017. 5.부터 2017. 11.까지의 기성대금 중 직접비는 1,446,132,400원 3)이며, G으로부터 지급받은 이 사건 아산공사에 관한 기성대금 중 직접비의 88%를 피고가 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 아산공사에 관한 공사대금으로 1,272,596,512원( = 1,446,132,400원 88%) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 항변에 관한 판단

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제15, 34, 35, 46, 55, 56호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2017. 6. 12.부터 2017. 12. 11.까지 원고에게 이 사건 아산공사에 관한 공사대금으로 합계 1,155,909,351원을 지급한 사실, 피고는 2017. 5.경부터 2017. 12.경까지 원고와 그 직원들이 납부하여야 하는 국민연금, 고용보험료, 소득세, 자동차보험료, 컨테이너 취득세 등으로 합계 18,095,731원 4)을 납부하였고, 이에 더하여 원고가 이 사건 아산공사에 관하여 사용한 장비, 사무기기 등 사용료, 전기 및 가스 요금, 자재대금 및 일용직 근로자 임금 등으로 합계 303,188,710원5)을 대신 지급한 사실이 인정되고, 원고와 피고가 이 사건 각 공사계약을 체결하면서 공사비용은 원고가 부담하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같다.

이에 대하여 원고는 위 일용직 근로자에게 2017. 12.분 임금까지 모두 지급하였다는 취지로 주장하나, 갑 제15호증의 기재에 의하면 원고가 근로자 K 등에게 임금을 지급한 시기가 모두 2017. 12. 19. 이전인 사실이 인정되고, 그 지급시기 등에 비추어 원고가 2017. 11.분 임금을 지급한 것으로 보일 뿐이어서, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

결국 앞서 살핀 이 사건 아산공사에 관한 공사대금 1,272,596,512원에서 위와 같이 피고가 원고에게 공사대금 명목으로 이미 변제하였거나 원고를 대신하여 지출한 공사비용 등 합계 1,477,193,792원( = 1,155,909,351원 + 18,095,731원 + 303,188,710원)을 공제하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 아산공사에 관한 공사대금은 더 이상 남아 있지 아니하고 오히려 204,597,280원( = 1,477,193,792원 - 1,272,596,512원)을 초과 지급하였음이 계산상 명백하다.

다) 소결론

따라서 피고의 항변은 이유 있으므로, 원고의 이 사건 아산공사에 관한 공사대금청구도 이유 없다.

4) 이 사건 평택공사

가) 청구원인에 관한 판단

피고가 G으로부터 지급받은 이 사건 평택공사에 관한 기성대금은 별지 <표3) 기재와 같고, 원고가 공사를 진행한 2017. 11.부터 2017. 12.까지의 기성대금 중 직접비는 89,889,880원)이며, G으로부터 지급받은 이 사건 평택공사에 관한 기성대금 중 직접비의 88%를 피고가 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 평택공사에 관한 공사대금으로 79,103,094원( = 89,889,880 원 x 88%) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 공제 및 변제항변에 관한 판단

피고가 2017. 12, 11.경 원고에게 이 사건 평택공사에 관한 공사대금으로 18,400,170원을 지급하였고, 원고를 대신하여 합계 11,104,030원의 공사비용을 지출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 나아가 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제53, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 2017. 12.경 원고와 그 직원들이 납부하여야 하는 국민연금, 고용보험료, 소득세 등으로 합계 690,220원을 납부하였고, 이에 더하여 원고가 이 사건 평택공사에 관하여 사용한 장비, 사무기기, 숙소 등 사용료, 자재대금 및 일용직 근로자 임금 등으로 합계 49,778,947원을 대신 지급한 사실이 인정되고, 원고와 피고가 이 사건 각 공사계약을 체결하면서 공사비용은 원고가 부담하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같다. 한편 피고는 원고가 이 사건 평택공사에 관한 숙소 임대차보증금으로 지급하였던 7,000,000원을 원고 대신 환수하였음을 자인하고 있다.

결국 앞서 살핀 이 사건 평택공사에 관한 공사대금 79,103,094원에서 위와 같이 피고가 원고에게 공사대금 명목으로 이미 변제하였거나 원고를 대신하여 지출한 공사비용 등 합계 79,973,367원( = 18,400,170원 + 11,104,030원 + 690,220원 + 49,778,947 원)을 공제한 뒤 피고가 환수한 숙소 임대차보증금 7,000,000원을 더하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 평택공사에 관한 공사대금은 6,129,727원 [ = 79,103,094원 - 79,973,367 원 + 7,000,000원] 및 이에 대한 지연손해금이 남게 됨이 계산상 명백하다. 다) 피고의 상계항변에 관한 판단

앞의 3)항에서 본 바와 같이 원고는 피고로부터 이 사건 아산공사에 관한 공사대금으로 204,597,280원을 초과 지급받았으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고에게 초과 지급금 204,597,280원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

한편 앞서 든 증거들에 의하면, 원고의 이 사건 평택공사에 관한 잔존 공사대금채권 6,129,727원은 2017. 12.분 기성대금의 지급일인 2018. 1. 10.에 이행기가 도래하였고, 피고의 부당이득반환채권 204,597,280원은 적어도 그 최종 지급일인 2018. 3. 19.경(을 제56호증) 성립하여 그 이행을 청구할 수 있었으므로), 양 채권은 2018. 3. 19.경 상계적상에 있었으며, 피고가 상계 의사표시를 한 2020. 10. 13.자 준비서면이 2020. 10, 14. 원고에게 도달하였음은 기록상 명백하다.

따라서 원고의 이 사건 평택공사에 관한 공사대금채권 6,129,727원 및 이에 대한 지연손해금 68,518원[ = 6,129,727원×68/365(2018. 1. 11.부터 2018. 3. 19.까지) X상법상 연 6%] 합계 6,198,245원( = 6,129,727 원 + 68,518원)은 위 상계적상일에 소급하여 피고의 부당이득반환채권 204,597,280원 중 대등액의 범위 내에서 모두 소멸하였고, 결국 피고가 원고에게 지급할 이 사건 평택공사에 관한 공사대금은 남아 있지 아니함이 계산상 명백하다.

라) 소결론

따라서 피고의 항변은 모두 이유 있으므로, 원고의 이 사건 평택공사에 관한 공사대금청구 역시 이유 없다.

3. 손해배상청구에 대한 판단

가. 원고의 주장 요지

피고가 이 사건 각 공사계약을 위반하여 2018. 1.경 원고를 공사현장에서 임의로 배제하였으므로, 피고는 원고에게 2018. 1.경부터 이 사건 각 공사의 완료일까지 원고가 취득할 수 있었던 일실수입 상당의 손해를 배상하여야 한다는 취지로 주장한다.

나. 판단

원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고를 임의로 이 사건 각 공사현장에서 배제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 이 법원에서 추가한 선택적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.